許莉

【內(nèi)容摘要】由于人工生殖技術(shù)的介入，親子關(guān)系認定規(guī)則日趨復雜。代孕所生子女的身份確認規(guī)則因立法對代孕的態(tài)度不同而存在差異，因而具有不確定性。在禁止代孕行為的立法背景之下，依據(jù)固有的親子身份規(guī)則，分娩母親多可以取得親權(quán)。許可代孕行為的立法之下，依據(jù)代孕契約，委托母親多可以取得親權(quán)。但無論立法是禁止還是許可，代孕子女的身份認定都需要司法裁量權(quán)的輔助。對代孕子女身份的確定，沒有最佳選擇，只有利益?zhèn)戎亍?/p>

【關(guān)鍵詞】代孕親子關(guān)系 “龍鳳胎”代孕案 監(jiān)護權(quán)

一、問題之提出

現(xiàn)代生殖醫(yī)學技術(shù)為因種種原因不能生育的人提供了生育自己子女的機會，但也沖擊了固有的親子倫理和親子法律關(guān)系。其中代孕生育帶來的倫理法律問題尤為突出。

代孕是指女性接受他人委托，采用人工生育方式為委托人生育子女的行為。在這一行為中，為他人生育的女性通常稱為代孕母親，委托他人生育的人稱委托人或委托父母。代孕生育與傳統(tǒng)的“借腹生子”不同。“借腹生子”是指通過與配偶以外的其他人發(fā)生性關(guān)系的方式，達到生育自己子女的目的。二者的根本區(qū)別在于代孕生育不涉及性行為，屬于人工生殖技術(shù)輔助生育范疇；而傳統(tǒng)的“借腹生子”則屬于自然生育的范疇。

因生殖技術(shù)的介入，代孕母親與所生子女可以無基因上的聯(lián)系，即基因完全或部分來源于委托夫妻，通常稱為“完全代孕”。但如僅精子來源于委托父親、卵子來源于代孕母親，代孕母親與所生子女存在基因聯(lián)系，通常稱為“局部代孕”。也有精子和卵子均來源于捐贈者，委托人、代孕母親與所生子女均無基因聯(lián)系的情形，通常稱為“捐胚代孕”。一般情況下，委托人委托他人生育的主要目的就是生育與自己有基因聯(lián)系的子女，故“捐胚代孕”情形比較少見。

代孕生育技術(shù)為我國現(xiàn)行法律所禁止。但現(xiàn)實生活中，代孕生育現(xiàn)象仍客觀存在，因代孕生育引發(fā)的糾紛也時有發(fā)生。2014年底，上海市閔行區(qū)人民法院受理了一起代孕生育子女的監(jiān)護權(quán)糾紛案件。被告陳某不能生育，與丈夫羅某協(xié)商后，購買他人卵子，并由羅某提供精子，通過體外受精聯(lián)合胚胎移植技術(shù)，出資委托其他女性代孕，于2011年2月生育了一對雙胞胎。此后雙胞胎一直隨被告夫婦生活。2014年2月，羅某因病死亡。2014年12月，羅某的父母以雙胞胎祖父母的身份提起訴訟，要求確認自己是雙胞胎的監(jiān)護人，并要求被告將雙胞胎交由自己撫養(yǎng)。被告認為自己具有母親身份，拒絕將孩子監(jiān)護權(quán)移轉(zhuǎn)。

一審判決認為，陳某與兩個孩子既無血緣關(guān)系，也不成立擬制血親關(guān)系，且代孕行為違法，故陳某不具有母親身份。判決支持原告訴求，雙胞胎由原告夫婦即孩子的祖父母監(jiān)護。被告不服一審判決進行上訴。2016年7月，二審法院改判駁回原告訴請。理由是被告陳某與代孕所生子女已經(jīng)形成了事實上的撫養(yǎng)關(guān)系，可以適用《婚姻法》關(guān)于形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女之間權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，陳某具有母親身份，享有監(jiān)護權(quán)。

本案的判決引發(fā)了多方關(guān)注與爭議，媒體稱之為“龍鳳胎”代孕案。由于我國現(xiàn)行法律對代孕生育中的親子關(guān)系并無明文規(guī)定，如何確定代孕所生子女的法律地位存在法律適用上的困境，有必要從法理上予以深人探討，并完善相關(guān)立法。

二、確定親子關(guān)系成立的基本法理

探討代孕所生子女的地位，需厘清親子關(guān)系成立的基本法理。親子關(guān)系是父母子女之間的身份關(guān)系，屬于法律關(guān)系。法律關(guān)系的產(chǎn)生和變動依據(jù)一定的法律事實，親屬身份關(guān)系的產(chǎn)生與變動亦同。引起身份法律關(guān)系產(chǎn)生的法律事實由身份法規(guī)定。引起身份變動的法律事實不存在，不能產(chǎn)生法律意義上的親子關(guān)系。親子關(guān)系的類型不同，其成立所依據(jù)的法律事實也不相同。

當然，法律規(guī)定引起親子關(guān)系產(chǎn)生的法律事實并非一成不變。隨著社會的發(fā)展，觀念的改變，生殖技術(shù)的進步，親子關(guān)系的類型及引起親子關(guān)系的法律事實也會有所變化。

（一）自然生育中親子關(guān)系的認定規(guī)則

血緣的客觀存在是認定自然生育中親子關(guān)系的主要依據(jù)。在人工生殖技術(shù)介入生育行為之前，生育是男女兩性性行為的產(chǎn)物，法律原則上以基因來源作為子女出身的判斷標準，即“子女的父母是為子女的生命提供胚胎細胞的男人和女人”。當事人是否有生育子女的意愿并不影響親子關(guān)系的認定。因此，在傳統(tǒng)親子法中，確定血緣親子關(guān)系產(chǎn)生的法律事實是“出生”這一事件。

在自然生育中，“分娩”這一事實足以確定母子關(guān)系，故有“分娩者為母親”這一母子關(guān)系認定的最基本規(guī)則。如《德國民法典》第1591條（母親的身份）規(guī)定：“子女的母是生該子女的女子?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?52條規(guī)定：“子女與其母的關(guān)系形成于子女出生之時。”在自然生育的情況下，分娩母親和基因母親不可能發(fā)生分離，分娩者當然為法律意義上的母親，所以，即使法律沒有規(guī)定，也不存在異議。

但分娩的事實無法確定所生子女的生父基因來源，生父身份的確定必須依據(jù)一定的規(guī)則。傳統(tǒng)親子法出于對婚姻制度的維護，均實行婚生子女之推定原則，以母親的婚姻狀況來推定父親身份，即生母之夫為孩子的生父。如生母之夫有證據(jù)證明所生子女與自己無血緣關(guān)系，可以提出親子關(guān)系否認之訴。對婚姻之外所生子女，即非婚生子女，需要通過認領(lǐng)制度確認生父。如《瑞士民法典》第252條規(guī)定：“子女與父的關(guān)系，依母的婚姻關(guān)系而定，亦可通過認領(lǐng)或由法官確認。”

（二）人工生殖技術(shù)介入下親子關(guān)系確定規(guī)則的變動

隨著人工生殖技術(shù)的出現(xiàn)，生育與性行為可以分離，原有親子關(guān)系的確認規(guī)則受到?jīng)_擊。人工授精技術(shù)使血緣父親與法律父親分離，試管嬰兒技術(shù)使分娩母親與基因母親分離。如仍采用客觀血緣規(guī)則確定親子關(guān)系，人工生育的目的無法實現(xiàn)。因此，人工生殖技術(shù)介入后，“同意原則”替代了客觀血緣原則，成為認定親子關(guān)系成立的依據(jù)。

“同意”是指人工生殖技術(shù)涉及的相關(guān)當事人對人工生育及其后果所作出的愿意接受的意思表示?！巴庠瓌t”不僅是實施人工生育的前提，還是確定人工生育中親子關(guān)系的基礎(chǔ)。只要夫妻雙方同意，無論精子和卵子的來源如何，也無論是采用何種技術(shù)，所生育子女都屬于雙方的婚生子女。如妻子未經(jīng)丈夫同意，擅自接受他人精子生育，則所生子女屬于妻子的非婚生子女?！巴庠瓌t”對捐精者產(chǎn)生身份上的排除效力。捐精者為幫助他人生育而提供精子，本身無成為父親的意思，因此可以排除其親權(quán)身份。同時，自然血親親子關(guān)系中的認領(lǐng)確定生父的規(guī)則，也不能適用于人工輔助生育中。

人工生殖技術(shù)的介入導致親子關(guān)系認定規(guī)則發(fā)生變化。但在代孕行為出現(xiàn)之前，“分娩者為母親”這一母親身份標準得以堅持，以“同意原則”替代客觀血緣標準，一般不會導致人工生殖技術(shù)下所生子女身份的不確定性，也不會產(chǎn)生法律適用上的問題。

三、代孕生育中的親子關(guān)系認定標準的特殊性

代孕生育雖屬人工輔助生育技術(shù)范疇，但由于分娩母親的意思是為他人生育子女，認可代孕協(xié)議效力意味著變動“分娩者為母親”這一親子關(guān)系的基礎(chǔ)，引發(fā)分娩母親、基因母親和委托母親之間的利益沖突，影響親子身份的確定性，對傳統(tǒng)親子倫理及親子法律關(guān)系造成極大沖擊。正因如此，各國立法對代孕行為都持審慎態(tài)度，代孕所生子女的身份也因立法態(tài)度不同而呈現(xiàn)差異性。

（一）禁止代孕下的代孕子女身份

大陸法系國家對代孕行為多持禁止態(tài)度。如德國1991年1月1日實施的《胚胎保護法》認定代孕系濫用生殖技術(shù)的行為；禁止代孕中介和廣告宣傳，并對代孕中介行為處一年以下有期徒刑，并處罰金。②法國最高法院于1991年根據(jù)“人體不能隨意支配”原則，頒布了禁止代孕的條例，并在1994年通過了生命倫理法律，全面禁止了代孕生育。2004年意大利出臺《醫(yī)學輔助生殖法》，禁止配子捐贈、代孕、胚胎冷凍和基因診斷，禁止為單身者、同性戀者和死者實施輔助生殖服務(wù)。日本雖然沒有明確禁止代孕的立法，但認定代孕契約因違反公序良俗而無效。瑞士、瑞典、奧地利、比利時等歐盟國家也對代孕生育持否定態(tài)度。

在禁止代孕情形下，也需要確認代孕所生子女的法律地位。因代孕協(xié)議無效，不能產(chǎn)生變動身份的效力。代孕所生子女的生母依據(jù)自然生育中的規(guī)則確定，即“分娩者為母親”，無論分娩者本身是否與所生子女有基因關(guān)系。代孕所生子女的生父身份依據(jù)生母的身份，結(jié)合客觀血緣關(guān)系和“同意原則”認定。但即使代孕契約無效，其中體現(xiàn)的當事人生育子女的意愿，也會成為評估子女最佳利益的一個重要考量因素。

（二）允許代孕下的代孕子女身份

允許代孕的國家，一般都對代孕行為設(shè)置一定的條件，故稱“有條件允許”或“有限開放”。英美法系國家多持有條件允許態(tài)度。如1900年通過（2009年修正）的英國《人類受精與胚胎學法》即采“有限開放”模式。規(guī)定實施代孕的雙方當事人必須滿足以下條件：（1）委托人為不孕夫婦；（2）代孕母需年滿18歲；（3）不可進行有償代孕，但代孕母可收取一定的代孕費用。2000年美國修訂后的《統(tǒng)一親子法》第八章也增加了關(guān)于代孕的規(guī)定，明確實施代孕的條件有：（1）委托人需已婚，且夫妻雙方都是契約當事人（即夫妻雙方在委托代孕問題上協(xié)商一致）；委托妻子必須經(jīng)醫(yī)學檢查證明無法懷孕或必須冒極大風險才能懷孕生產(chǎn)（必須有醫(yī)生證明）；代孕母親需有懷孕經(jīng)驗，且懷孕不會對其生命健康造成危險（同樣需要醫(yī)生證明）（2）當事人之間的代孕契約需經(jīng)法院聽證，未經(jīng)聽證許可的契約無效，不得強制執(zhí)行；（3）代孕可以有償，但必須在契約中明確費用的承擔。

允許代孕的情況下，基于代孕契約的效力，立法均傾向于由委托夫妻取得代孕所生子女的親權(quán)或監(jiān)護權(quán)，但在取得方式上存在差異，主要有兩種方式。

1.直接認可代孕契約的效力并認定委托父母當然取得親權(quán)。如美國阿肯色州法律規(guī)定，代孕協(xié)議有效并可強制執(zhí)行，委托父母為孩子的法律父母，不論當事人與孩子是否有基因聯(lián)系，且孩子一出生，委托人即可直接擁有孩子唯一的監(jiān)護權(quán)和親權(quán)，出生證的簽發(fā)也不需要法院批準。采這一方式的立法比較少見。

2.有條件認可代孕契約效力，委托父母需通過司法介入才能取得親權(quán)。如英國《人工授精與胚胎學法》規(guī)定，委托人即使與子女有基因關(guān)系，也不能單純憑借代孕協(xié)議自動取得法律父母身份，而必須在孩子出生后六個月內(nèi)向法院申請“親權(quán)命令”。親權(quán)命令是為委托夫妻設(shè)定的取得法律父母身份的簡便收養(yǎng)程序，法院批準親權(quán)命令后，委托人即可成為孩子的法律父母。委托夫妻獲得親權(quán)命令的條件是孩子已經(jīng)和委托夫妻住在一起；夫妻一方或者雙方于孩子由基因關(guān)系并且在英國有住所。美國多數(shù)允許代孕行為的州立法也都采取類似模式，對委托父母的親權(quán)或監(jiān)護權(quán)取得設(shè)置了一定的條件。以色列1996年3月頒布的《代理母親協(xié)議法》中對委托夫妻取得親權(quán)也有特別規(guī)定，明確委托夫妻不能直接取得親權(quán)，而是應當在孩子出生后的7日之內(nèi)向法院申請親權(quán)命令，法院批準收養(yǎng)申請后，委托夫妻即成為孩子唯一的法律父母。孩子從出生時起到收養(yǎng)手續(xù)完成時止，福利員提名的社會工作者是孩子唯一的法定監(jiān)護人。

上述兩種立法模式各有利弊。依據(jù)代孕契約直接取得親權(quán)的立法顯然比較激進。直接賦予代孕契約以變動親權(quán)的效力，公權(quán)力不主動介入。這樣的立法模式保證了代孕生育目的的實現(xiàn)和代孕子女身份的確定性。但將代孕契約等同于普通契約，完全忽略代孕生育過程中可能出現(xiàn)的意外情形，尤其是在代孕母親同時也是基因母親的情況下，直接以契約利益排除分娩利益和基因利益，在具體適用中極有可能出現(xiàn)契約當事人利益失衡或不利于代孕子女成長的情形。經(jīng)司法途徑確定親權(quán)的立法充分考慮了代孕行為所涉利益的復雜性，更注重追求代孕各方利益的平衡。給予代孕母親分娩后一定期間的反悔權(quán)，體現(xiàn)了對懷孕分娩行為的尊重和保護；將委托父母取得親權(quán)置于司法監(jiān)督之下，有利于最大限度的保護代孕子女利益。但在司法介入模式下，親權(quán)的取得具有不確定性，一定程度上突破了親子關(guān)系認定規(guī)則的法定性。

四、我國代孕親子關(guān)系確認的實務(wù)分析——上海“龍鳳胎"案例評析

（一）現(xiàn)行法框架下代孕子女身份的推導

我國親子關(guān)系立法非常簡單，《婚姻法》中只規(guī)定了父母子女之間的權(quán)利義務(wù)，對父母子女關(guān)系的認定規(guī)則，除擬制血親外，并無明確具體的規(guī)定。但在司法實務(wù)中，對自然血親親子關(guān)系的認定同樣遵循客觀血緣規(guī)則，以“分娩者為母親”為生母身份的確定標準；生母如在婚姻關(guān)系中，則其配偶推定為孩子的父親。

對人工生殖介入生育的情形，我國現(xiàn)行法律更是少有涉及。1991年7月8日最高人民法院《關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間以人工授精所生子女的法律地位的復函》（以下簡稱《復函》）中明確規(guī)定：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進行人工授精所生子女應視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間的權(quán)利義務(wù)適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定?！边@是唯一涉及人工生殖技術(shù)下親子關(guān)系確認規(guī)則的法律規(guī)定?！稄秃丰槍Φ氖腔橐鲫P(guān)系存續(xù)期間，經(jīng)夫妻雙方同意而采取的供精人工授精生育子女的情形，適用范圍明確。由于體內(nèi)授精和體外授精、供卵和供精均無實質(zhì)差異，所以，婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻雙方一致同意由妻子實施試管嬰兒手術(shù)，即使卵子來源于第三人，同樣可以適用《復函》規(guī)定，所生子女應認定為夫妻雙方的婚生子女。但代孕生育不能適用《復函》，對此，學術(shù)界和司法實務(wù)中基本達成共識。

我國現(xiàn)行立法對代孕行為持禁止態(tài)度。對代孕所生子女的身份也無特別規(guī)定，故處理代孕所生子女的身份糾紛只能適用親子關(guān)系認定的一般規(guī)則。依據(jù)“分娩者為母親”原則，代孕母親具有法律意義上的母親身份，代孕母親如處于婚姻之中，其夫應推定為所生子女之生父。委托母親不能依據(jù)委托合同取得母親身份；即使委托母親本身是卵子的提供者，也不能基于血緣關(guān)系主張母親身份。但委托父親如果同時也是精子的提供者，對代孕所生的非婚生子女，可依據(jù)客觀血緣關(guān)系和“同意原則”主張父子關(guān)系成立。

（二）上?！褒堷P胎”代孕案件評析

上?！褒堷P胎”代孕案件的案由是監(jiān)護權(quán)糾紛。原告為代孕子女之祖父母，被告為委托母親。本案中，委托母親的法律地位是確定監(jiān)護權(quán)的關(guān)鍵。

根據(jù)我國現(xiàn)行法律和相關(guān)法理，一審和二審法院都認定：（1）委托母親與代孕子女無血緣關(guān)系，且代孕生育不能適用《復函》，故委托母親不具備生母身份；（2）代孕所生子女雖然自出生后即由委托母親撫養(yǎng)，彼此以母子（女）相待，但不符合我國《收養(yǎng)法》關(guān)于收養(yǎng)成立要件的規(guī)定，不能成立收養(yǎng)關(guān)系；（3）代孕協(xié)議無效，委托母親不能依據(jù)協(xié)議取得法律母親的身份；（4）委托父親是精子的提供者，有生育自己子女的意愿，與代孕子女成立父子關(guān)系，其父母當然取得祖父母身份。

但對委托母親是否具有法律意義上的繼母身份，進而可以適用《婚姻法》第27條之規(guī)定，兩級法院持不同態(tài)度。繼父母子女關(guān)系，通常理解是指生父母一方死亡，另一方帶子女再婚，或生父母離婚，撫育子女的一方再婚，由此形成的前婚子女與再婚配偶之間的關(guān)系。婚姻法相關(guān)釋義中對繼父母子女的界定，與通說一致，特指前婚子女與再婚配偶?！捌迣τ诜蚺c前妻所生子女或夫?qū)τ谄夼c前夫所生子女稱為繼子女；母之后夫或父之后妻稱繼父或繼母?！币话阏J為，“繼”有“接續(xù)”的意思，傳統(tǒng)意義上的繼父母子女，應先有“子女”，后有“再婚”。據(jù)此，一審法院采文義解釋法，認定本案被告與丈夫結(jié)婚在先，代孕子女出生在后，彼此之間不成立繼父母子女關(guān)系，不能適用《婚姻法》第27條之規(guī)定。代孕子女之法定監(jiān)護權(quán)應歸祖父母享有。一審判決恪守了親子關(guān)系法定性規(guī)則，堅持在現(xiàn)有法律框架內(nèi)進行邏輯推導，符合法律適用基本要求。從判決結(jié)果看，委托人不能取得親權(quán)，與我國禁止代孕行為的現(xiàn)行立法態(tài)度一致，體現(xiàn)了否認代孕行為的價值取向。從事先規(guī)制的角度看，一審判決具有積極意義。

但否定委托母親監(jiān)護權(quán)可能對代孕子女產(chǎn)生不利影響。從本案查明的事實看，被告有成為母親的強烈愿望，與丈夫一同實施了代孕行為；孩子出生后，由被告與丈夫共同撫養(yǎng)；直至訴訟時，孩子也一直與被告共同生活。被告以母親身份撫養(yǎng)了孩子近四年，已經(jīng)和孩子建立起正常的母子關(guān)系?，F(xiàn)孩子的父親已經(jīng)死亡，孩子的分娩母親和基因母親均下落不明，如再否認被告的母親身份，孩子必然成為孤兒。而一旦確認祖父母的監(jiān)護權(quán)，孩子改由祖父母撫養(yǎng)，勢必要變動孩子現(xiàn)有的生活環(huán)境和狀態(tài)，客觀上會出現(xiàn)“母子分離”的痛心場景。正因如此，一審判決引發(fā)了較大的社會反響，輿論質(zhì)疑判決未能充分考慮孩子利益。

二審法院從子女最大利益出發(fā)，對“繼父母”這一法律概念進行了擴充解釋。擴充解釋指法律條文的文義過于狹窄，不足以表示立法的真實意圖，必須擴張條文的文義，以能正確闡釋法律意義內(nèi)容的一種解釋方法。繼父母子女關(guān)系本質(zhì)上屬于姻親關(guān)系，基于結(jié)婚行為這一法律事實而產(chǎn)生。這一關(guān)系蘊含著兩個要素：一是該子女為夫妻一方的子女；二是配偶結(jié)婚時知曉該子女的存在，即隱含著再婚配偶知曉自己將為繼父或繼母，強調(diào)時間順序的意義即在于此。如夫妻一方知曉配偶有非婚生子女并接受，應該符合繼父母子女關(guān)系成立的要素。據(jù)此，二審法院認為，本案中代孕子女系被告丈夫的非婚生子女，被告知曉并接受，符合擴充解釋下的繼父母子女關(guān)系。進而認定被告以繼母身份享有監(jiān)護權(quán)。

二審法院將繼子女的范圍從僅限于“前婚子女”擴充至包括“一方的非婚生子女”，在法律邏輯上可以成立。就個案結(jié)果看，認定委托母親具有法律母親身份，能夠使已經(jīng)形成的事實上的母子（女）關(guān)系保持穩(wěn)定，不改變代孕子女的生活環(huán)境，體現(xiàn)了現(xiàn)代親子關(guān)系中普遍認可的子女最大利益原則。從事后救濟角度看，二審判決具有積極意義。

但本案通過擴充解釋確認委托母親的繼母身份也有不足之處。（1）擴充解釋適用法律與身份關(guān)系的法定性存在一定的沖突。身份關(guān)系能否擴充解釋、類推適用，理論上存在爭議。親屬身份具有法定性，親子身份的類型、親子身份的產(chǎn)生和消滅都由親屬法明文規(guī)定。正因為“繼父母子女”具有相對固定的含義，我國《婚姻法》第27條才能直接規(guī)定其相互之間的權(quán)利義務(wù)。一旦進行擴充解釋，客觀上變動了親子關(guān)系的類型。（2）《婚姻法》第27條以“形成撫養(yǎng)關(guān)系”作為繼父母取得親權(quán)的標準，這一規(guī)定本身存在瑕疵。撫養(yǎng)行為是事實行為，以事實行為創(chuàng)設(shè)親屬身份具有不確定性，不僅有違親屬身份認定的基本法理，在具體適用中也存在諸多問題，因此應該嚴格限制其適用范圍?，F(xiàn)擴充適用于代孕生育中，實際上是認可了基于撫養(yǎng)事實創(chuàng)設(shè)親子關(guān)系。（3）通過擴充解釋認定委托母親具有繼母身份可能產(chǎn)生負面的價值導向。從本案判決結(jié)果看，即使法律禁止代孕行為，但只要代孕母親依據(jù)約定將子女交給委托父母，委托父母就可以通過撫養(yǎng)事實創(chuàng)設(shè)與代孕子女的親子關(guān)系，客觀上使非法代孕的當事人達到了規(guī)避法律的目的。

五、結(jié)論

概括分析國內(nèi)外關(guān)于代孕親子關(guān)系認定的立法和司法，可以得出以下結(jié)論。

第一，親子關(guān)系的認定規(guī)則不是一成不變的。隨著人工輔助生殖技術(shù)的不斷進步，越來越多的輔助生殖技術(shù)介人到生育行為中，親子關(guān)系認定標準日趨復雜化，身份關(guān)系確定性規(guī)則已經(jīng)受到?jīng)_擊，立法必須面對這種變化?！白C明親子關(guān)系之制度，并非一成不變之制度，而系總體考量之制度，必須衡平各種利益，并將各種利益加以調(diào)和?！?/p>

第二，代孕所生子女的身份認定規(guī)則具有不確定性。在禁止代孕的情形下，主要適用固有親子關(guān)系的一般認定規(guī)則。即代孕母親以分娩母親身份成為親權(quán)人；代孕協(xié)議無效，委托母親不能主張契約利益；但當事人的生育意愿在個案中是判斷子女利益的重要因素，委托母親有可能經(jīng)司法裁量而成為親權(quán)人。在許可代孕的情形下，符合條件的代孕契約有拘束力，立法和司法均傾向于確定委托父母取得親權(quán)。但委托父母并不能依據(jù)代孕契約當然取得親權(quán)，而是必須經(jīng)過特別的司法程序取得。代孕契約也并不能產(chǎn)生絕對排除代孕母親親權(quán)的效力。立法一般會賦予代孕母親在分娩后一定期間內(nèi)的反悔權(quán)利。不過無論立法和司法如何努力，也無法徹底改變代孕子女身份上的尷尬狀態(tài)。

第三，子女最大利益原則影響代孕子女身份的確認。身份關(guān)系是否成立本身是一個事實判斷，并無子女最大利益原則的適用余地，但代孕子女身份確認有所不同。由于代孕子女可能同時存在分娩母親、基因母親和委托母親，法律必須全面衡量三方的利益才能決定親權(quán)歸屬。而身份利益不同于財產(chǎn)利益，事關(guān)人倫和親情，并無一定標準。因母親利益在一定程度上與子女利益一致，故有利于子女成長就成為影響母親利益的重要因素。基于這一理念，實務(wù)中多傾向于賦予已經(jīng)與子女形成較長撫養(yǎng)關(guān)系的母親以親權(quán)。

第四，整體上看，各國立法均對代孕行為持十分審慎態(tài)度。與其他人工輔助生殖技術(shù)相比，代孕行為具有更大的倫理和法律風險。因此，即使在許可代孕的立法中，也都對代孕行為規(guī)定了嚴格的適用條件，并且將代孕合同的簽訂納入公權(quán)力監(jiān)督之下，完全開放代孕情形極為少見。代孕行為不僅顛覆了傳統(tǒng)生育理念，涉及女性基本人權(quán)，而且事關(guān)未成年人健康成長，單純依靠私人之間的契約來調(diào)整顯然不妥。必須輔以公權(quán)力的監(jiān)督和介入，以最大限度減少可能帶來的倫理法律問題，達到合理分配生育風險，平衡代孕母親、委托母親和代孕子女之間利益的目的。