鄭旭江

【內(nèi)容摘要】自然犯與法定犯的范疇上承古老的自然法思想，下啟現(xiàn)代的刑事法話語，具有重要的理論意義。自然犯與法定犯在區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)際價(jià)值上的爭(zhēng)議主要源于該范疇從犯罪學(xué)向刑法學(xué)，應(yīng)然立法向?qū)嵢凰痉ê蛧H刑法向主權(quán)刑法的歷史演變。在罪刑法定原則統(tǒng)攝刑事法學(xué)的背景下，濫觴于犯罪學(xué)的自然犯與法定犯范疇理應(yīng)進(jìn)行現(xiàn)代刑事法學(xué)的概念更新和理論重構(gòu)，從而在區(qū)分法定犯和行政犯的基礎(chǔ)上建立自然犯與行政犯的范疇，促使立法者針對(duì)不同犯罪類型建立穩(wěn)定性與適應(yīng)性并存的刑事立法模式和完善不同犯罪類型的法律責(zé)任體系。

【關(guān)鍵詞】自然犯 法定犯 行政犯 加羅法洛

一、自然犯與法定犯的提出和演變

“自然犯”語出“犯罪學(xué)三圣”之一的加羅法洛的代表作《犯罪學(xué)》。他在書中首次提出自然犯與法定犯的范疇，“在一個(gè)行為被公眾認(rèn)為是犯罪前所必須的不道德因素是對(duì)道德的傷害，而這種傷害又絕對(duì)表現(xiàn)為對(duì)憐憫和正直這兩種基本利他情感的侵害。我們可以確切地把傷害以上兩種情感之一的行為稱為‘自然犯罪。”加氏并沒有明確給出法定犯罪的定義，但作為自然犯罪的對(duì)應(yīng)，法定犯罪主要是指違反法律規(guī)定的有害行為。據(jù)此可知，“自然犯就是對(duì)憐憫和正直這兩種基本情感的侵害，而法定犯則是純粹違反法律規(guī)定但并不違背基本道德的行為”。

自然犯與法定犯這對(duì)范疇深刻影響了刑事法學(xué)的犯罪研究，其產(chǎn)生和發(fā)展有著獨(dú)特的思想淵源。從學(xué)術(shù)史而言，自然法范疇是西方文明中最古老的法哲學(xué)范疇。米利都斯學(xué)派的代表人物赫拉克利特以“邏各斯”（Logos）指稱萬事萬物遵循的客觀規(guī)律，也就是古希臘樸素唯物主義所揭示的自然法。亞里士多德曾創(chuàng)造性地將政治正義劃分為自然正義（自然法）與法律正義（實(shí)在法），并提出自然法的永恒性、普遍性與不變性。隨后的斯多葛學(xué)派以系統(tǒng)研究自然法而著稱，他們認(rèn)為自然法是整個(gè)宇宙的支配原則并與理性可以等同，而自然法這種理性是法律與正義的基礎(chǔ)，普遍適用于世界上各個(gè)角落。古羅馬人推崇斯多葛派學(xué)說，如西塞羅就認(rèn)為理性是人區(qū)別于動(dòng)物的本質(zhì)屬性，自然法是唯一正確的理性，具備普遍性與永恒性；而人定法卻因具體環(huán)境不同而變化，但是必須符合自然法。古羅馬法借鑒古希臘倫理學(xué)中的善惡理論，也受到自然法與實(shí)在法的啟發(fā)，將犯罪類型劃分為自體之惡（mala in se）與禁止之惡（mala prohibita）?！耙驉憾迸c“因禁而惡”自此成為后世認(rèn)識(shí)犯罪的基礎(chǔ)。歐洲步人中世紀(jì)后，基督教逐漸全面影響社會(huì)階層和社會(huì)關(guān)系，法學(xué)日益淪為神學(xué)的附庸。神職人員和封建君主的聯(lián)合統(tǒng)治、教權(quán)和王權(quán)的彼此合作、政治與法律的相互配合，使得整個(gè)歐洲大陸刑法呈現(xiàn)罪刑擅斷、等級(jí)鮮明、嚴(yán)刑峻法的特點(diǎn)。即便如此，自然法思想也并未在神學(xué)的光輝下斷絕傳承。著名哲學(xué)家和神學(xué)家托馬斯.阿奎納（Thomas Aquinas）在代表作《神學(xué)大全》里將自然法理論和基督教神學(xué)有機(jī)結(jié)合，通過對(duì)亞里士多德形而上學(xué)和西塞羅法律思想的論證，創(chuàng)立了包含永恒法、自然法與人法在內(nèi)的自然神學(xué)體系，從而在神學(xué)中突出了人對(duì)自身道德建設(shè)和法律規(guī)范的重要作用。文藝復(fù)興和啟蒙運(yùn)動(dòng)中，自然法思想被渴求建立“自由、平等、博愛”社會(huì)的啟蒙思想家從歷史的故紙堆中復(fù)活。被譽(yù)為“國際法之父”和“自然法之父”的格勞秀斯首次在法哲學(xué)層面系統(tǒng)闡述了自然法思想，認(rèn)為自然法是正當(dāng)理性的命令。它既調(diào)整人類意志之外的事物，也調(diào)整由人類有意識(shí)的行為所導(dǎo)致的后果，國際法分為自然國際法與實(shí)在國際法。從這個(gè)意義而言，我們才可以說，經(jīng)過中世紀(jì)神學(xué)的洗禮，人們又重新找到了人類的理性。自然法理論的重獲生機(jī)讓學(xué)者重新關(guān)注理性與感性、法律與道德的關(guān)系，啟蒙主義思想家霍布斯、洛克、孟德斯鳩和盧梭提出與完善的社會(huì)契約論構(gòu)成了貝卡利亞犯罪與刑罰體系的思想淵源，而基于理性的意志自由理論構(gòu)成了費(fèi)爾巴哈心理強(qiáng)制說的理論基礎(chǔ)。啟蒙主義刑法思想的繼承和闡發(fā)形成了前期舊派（古典學(xué)派）的刑事法學(xué)理論，罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則、法律面前人人平等原則、刑罰的人道主義、一般預(yù)防主義等使刑事法律告別了以往罪刑擅斷、刑罰嚴(yán)酷的落后階段，成功實(shí)現(xiàn)了刑法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向。

然而，古典學(xué)派發(fā)展到后期形成了規(guī)范主義體系的刑法理論。在規(guī)范刑法學(xué)中，犯罪被簡(jiǎn)單看成一種法律禁止的行為。這種傾向一方面使得犯罪概念只代表了立法者對(duì)行為的區(qū)分，卻無法解釋他們?yōu)槭裁磳⒁恍┬袨橐?guī)定為犯罪，但這些行為在同時(shí)期的其他地區(qū)卻不是犯罪；另一方面這種定義使法律學(xué)者只在外部形式上研究犯罪的各種特征，卻不從心理實(shí)驗(yàn)的科學(xué)角度考慮犯罪的起源問題。在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，隨著19世紀(jì)末資本主義工商業(yè)的迅速發(fā)展，諸多社會(huì)問題導(dǎo)致新型犯罪層出不窮而刑事法律卻無法遏制，犯罪預(yù)防無能為力而刑事古典學(xué)派卻不能做出合理解釋。在學(xué)術(shù)理論上，實(shí)證主義哲學(xué)和方法在歐洲開始盛行。自然科學(xué)領(lǐng)域的成就如日心說、進(jìn)化論的沖擊也逐漸影響社會(huì)科學(xué)研究，指導(dǎo)學(xué)術(shù)研究的方法論從理性主義轉(zhuǎn)換到實(shí)證正義。正是在上述的背景下，為了尋求研究犯罪和消滅犯罪的最佳方法，加氏認(rèn)為“我們研究的第一步應(yīng)是找到犯罪的社會(huì)學(xué)概念。如果認(rèn)為我們正在探討一種法律概念，并進(jìn)而認(rèn)為這種定義只是法學(xué)家的事，這是行不通的”。以往的犯罪學(xué)家或者法學(xué)家習(xí)慣從犯罪事實(shí)歸納犯罪類型進(jìn)而提煉犯罪概念，但這種努力難以定義“所有文明國家都毫不困難地確定為犯罪并用刑罰加以鎮(zhèn)壓”的犯罪行為。當(dāng)我們想到如叛逆、搶劫、殺人、強(qiáng)奸等行為時(shí)，普適的“犯罪”概念似乎唾手可得，但稍作研究后會(huì)發(fā)現(xiàn)在某些時(shí)期某些地區(qū)并不構(gòu)成應(yīng)受刑罰處罰的行為。因此，他認(rèn)為只有改變方法，“放棄事實(shí)分析而進(jìn)行情感分析”方可獲得“自然犯罪”的概念。從深層意義而言，“實(shí)際上，犯罪一直是一種有害行為，但它同時(shí)又是一種傷害某種被某個(gè)聚居體共同承認(rèn)的道德情感的行為”。道德的普遍性、相對(duì)性和變動(dòng)性都不能否認(rèn)“一個(gè)民族的道德感的存在，正像其他情感一樣，是在不斷演變中代代相傳，它或者純屬心理遺傳的結(jié)果，或者是這種遺傳與兒童的模仿本能和家庭環(huán)境的影響相結(jié)合的結(jié)果?！苯M成道德感的各部分包含非基本情感和基本情感兩類，前者是指祖國之愛、宗教情感、貞潔感、榮譽(yù)感等非基本道德情感，對(duì)它們的傷害只是對(duì)作惡者本人及其家庭或國家真正有害，而并不危及整個(gè)社會(huì)；后者是指仁慈感、憐憫感、正義感和正直感等基本道德情感，對(duì)這些利他主義情感的傷害將會(huì)有害整個(gè)社會(huì)。沿著這條路徑，加氏進(jìn)一步歸納和推導(dǎo)出自然犯罪的概念。他也承認(rèn)“自然犯”概念并非一個(gè)完整的定義，但它提供了一個(gè)最重要的決定因素。以是否“對(duì)憐憫和正直這兩種基本情感造成侵害”為標(biāo)準(zhǔn)將犯罪和既有害又不道德但仍不被認(rèn)為是犯罪的行為區(qū)分開來，從而成功地立足犯罪學(xué)的角度實(shí)現(xiàn)了對(duì)犯罪現(xiàn)象的歸類和犯罪本質(zhì)的提煉。

二、自然犯與法定犯的爭(zhēng)議和轉(zhuǎn)換

（一）自然犯與法定犯的爭(zhēng)議

自然犯與法定犯的提出不僅在當(dāng)時(shí)是一種理論創(chuàng)新，今日依然有不少刑法教科書將其視為重要的犯罪分類。比如清華大學(xué)張明楷教授也在教科書中認(rèn)為，“自然犯與法定犯的分類得到了許多人的響應(yīng)，但其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)卻因人而異……自然犯是指在侵害或威脅法益的同時(shí)明顯違反倫理道德的傳統(tǒng)型犯罪，法定犯是指侵害或威脅法益但沒有明顯違反倫理道德的現(xiàn)代型犯罪，雖然倫理道德規(guī)范的內(nèi)容不斷變化，自然犯與法定犯的區(qū)分具有相對(duì)性，但這樣區(qū)分對(duì)于解決法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤等問題具有一定意義。”但是，犯罪人的道德異常成為自然犯與法定犯的標(biāo)準(zhǔn)同樣引發(fā)了廣泛的爭(zhēng)議。因?yàn)樽匀环杆址傅幕镜赖虑楦幸劳杏谡麄€(gè)社會(huì)的平常程度上的道德情感判斷。作為不成文的社會(huì)規(guī)范，道德本身首先具有模糊性。盡管在一般的現(xiàn)代社會(huì)，殺人、放火、搶劫、強(qiáng)奸都是挑戰(zhàn)社會(huì)基本道德底線的不法行為，但是離基本道德越遠(yuǎn)，則道德評(píng)價(jià)就越模糊。其次，道德具備變化性。社會(huì)的發(fā)展令每個(gè)時(shí)期“流行”不同的道德判斷標(biāo)準(zhǔn)，比如曾經(jīng)廣受譴責(zé)面臨刑罰的通奸，現(xiàn)在已經(jīng)不構(gòu)成犯罪。道德在時(shí)代的變遷中會(huì)不知何時(shí)改頭換面。最后，道德本身具有多元性。不同的文化傳統(tǒng)、生活方式、社會(huì)制度等都會(huì)造就不同的道德認(rèn)知，現(xiàn)代民主社會(huì)的開放和包容也提供了道德多元化的肥沃土壤，我國“殺人償命”“父?jìng)觾敗钡瓤此铺旖?jīng)地義的觀念在另一方國度可能不受認(rèn)可?；谧匀环概c法定犯界限的模糊，眾多學(xué)者表示異議并提出了替代方案，比如

1.法益侵害標(biāo)準(zhǔn)。Kostlin等人認(rèn)為，自然犯是侵害法益的犯罪，法定犯是威脅法益的犯罪；Hol-schner等人認(rèn)為侵害法益或給法益造成具體危險(xiǎn)的犯罪是自然犯，給法益造成抽象危險(xiǎn)的犯罪是法定犯；Merkel等人認(rèn)為自然犯實(shí)質(zhì)上是對(duì)法益的侵害或威脅，而法定犯實(shí)質(zhì)上是對(duì)法規(guī)的純粹不服從或單純不服從。但從法益角度進(jìn)行區(qū)分，又會(huì)陷入另一個(gè)關(guān)于如何定義侵害法益與威脅法益、具體危險(xiǎn)與抽象危險(xiǎn)、侵害或威脅法益與不服從法規(guī)之區(qū)別的“泥沼”，以另一種模糊的標(biāo)準(zhǔn)去補(bǔ)充自然犯與法定犯的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)。

2.生活秩序理論。日本學(xué)者福田平認(rèn)為國家的社會(huì)生活秩序可分為規(guī)制市民社會(huì)基本生活的基本生活秩序和雖然與基本生活秩序相關(guān)但非直接相關(guān)的派生生活秩序。自然犯就是違反基本生活秩序因而也是被市民社會(huì)在道義上予以承認(rèn)的行為，而法定犯違反的是為實(shí)現(xiàn)國家行政目的而形成的派生生活秩序。在這里，基本生活秩序和派生生活秩序比起基本道德情感與非道德基本情感更加具象，也容易為人感知。但何為基本生活秩序，何為派生生活秩序仍然是一個(gè)充滿爭(zhēng)議的難題。

3.違法性認(rèn)識(shí)區(qū)別理論。自然犯因本身的反社會(huì)性質(zhì)，行為人實(shí)施犯罪行為就意味著其反社會(huì)的道德異常，因而需要違法性的認(rèn)識(shí)；而法定犯則有所不同，法律對(duì)行為的規(guī)定才導(dǎo)致法定犯的產(chǎn)生，實(shí)施該犯罪必須具備違法性的認(rèn)識(shí)。但關(guān)鍵是除了典型的自然犯之外，有些時(shí)候難以判定該犯罪到底屬于自然犯還是行政犯。在大多數(shù)情況下，我們能夠推斷自然犯與行政犯對(duì)違法性認(rèn)識(shí)的不同要求，但難以從一個(gè)犯罪是否需要違法性認(rèn)識(shí)反向推斷該犯罪是自然犯還是法定犯。何況以違法性認(rèn)識(shí)來作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)能適用大部分情形的標(biāo)準(zhǔn)，卻也不乏存在具有自然犯犯罪事實(shí)又缺乏違法性認(rèn)識(shí)的反例。

4.刑罰根據(jù)論。美國有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于嚴(yán)重違背社會(huì)道德的傳統(tǒng)自然犯罪，如殺人、搶劫、放火、強(qiáng)奸、盜竊等，刑罰是基于報(bào)應(yīng)而給予譴責(zé)，對(duì)于并未違背社會(huì)道德或者違背程度較輕的法定犯，如非法停車、超速行駛、嚴(yán)格責(zé)任犯罪，刑罰是基于社會(huì)管理的功利需求而設(shè)置。換言之，刑罰是為了報(bào)應(yīng)還是預(yù)防決定了該犯罪到底是自然犯還是法定犯。以對(duì)犯罪的刑罰為標(biāo)準(zhǔn)勝在有明確的標(biāo)準(zhǔn)，但刑罰的懲罰既有報(bào)應(yīng)的作用，也有預(yù)防的效果，我們很難說自然犯的刑罰不具備預(yù)防的效果，而法定犯的刑罰不具備報(bào)應(yīng)的作用。從法益角度、違法性認(rèn)識(shí)、刑罰根據(jù)甚至提出生活秩序標(biāo)準(zhǔn)的創(chuàng)新，都難以消弭自然犯和法定犯的界限之爭(zhēng)，以至于有學(xué)者認(rèn)為自然犯與法定犯的現(xiàn)行區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)缺乏可行性，從而注定是不能成功的。

（二）自然犯與法定犯的轉(zhuǎn)換

加氏系統(tǒng)闡述的自然犯與法定犯范疇上承羅馬法時(shí)代的自然法觀念，下啟現(xiàn)代刑法的法學(xué)話語體系，是一個(gè)具有開創(chuàng)性的理論。但為何自然犯與法定犯的區(qū)分會(huì)引發(fā)如此多的爭(zhēng)議？我認(rèn)為主要在于自然犯與法定犯在學(xué)術(shù)發(fā)展和社會(huì)變遷中已發(fā)生不同方向的轉(zhuǎn)換。

首先，自然犯與法定犯范疇經(jīng)歷了從犯罪學(xué)向刑法學(xué)的演變。當(dāng)我們?cè)谔接懸粋€(gè)理論的時(shí)候，需要回到理論提出的出發(fā)點(diǎn)——即為何要提出這個(gè)理論——才能清楚理論的落腳點(diǎn)。在加氏沒有提出自然犯與法定犯范疇前，他所面臨的是這樣一幅圖景：由自由競(jìng)爭(zhēng)的資本主義階段過渡到壟斷資本主義階段的19世紀(jì)后半期，城市化造成了人口集中，貧困犯罪導(dǎo)致了大量犯罪，累犯、少年犯、慣犯人數(shù)激增，社會(huì)秩序處于風(fēng)雨飄搖之中，人們所期待的“現(xiàn)代化社會(huì)”的美好圖景仿佛已成為海市蜃樓。負(fù)責(zé)犯罪預(yù)防和懲罰的刑事法學(xué)仍是刑事古典學(xué)派的天下，屬于以犯罪行為作為核心而建立的行為論刑法體系。它主張犯罪人的刑事責(zé)任來源于客觀行為及其實(shí)害，刑罰應(yīng)與犯罪人的客觀行為及其實(shí)害相一致，在法律面前，也應(yīng)該人人平等。這些主張改變了以恣意、殘酷和身份為特征的封建專制刑法，迎來了刑法現(xiàn)代化的春天。但以行為作為基石構(gòu)建的刑法理論崇尚個(gè)人權(quán)利保障，將犯罪人與危害行為加以抽象，這容易導(dǎo)致古典學(xué)派的行為論刑法無法有效針對(duì)犯罪人的具體情形實(shí)施相對(duì)應(yīng)的預(yù)防措施。正如犯罪學(xué)家菲利所說，“把法律看成法律問題的古典派，集中注意犯罪的名稱、定義及其法理學(xué)分析，把在一定背景下形成的罪犯人格拋在一邊……只有在法律具有嚴(yán)格規(guī)定的情況下，古典派犯罪學(xué)才在理論上探討犯罪人的個(gè)性特征。然而，有90%的案件中并不存在或不能證明存在上述情形，所以刑事司法只能從技術(shù)上界定事實(shí)?！奔邮蠟榱丝朔粡募夹g(shù)或概念上定義犯罪的弊端，帶著“什么是真正的犯罪人”和“什么是真正的犯罪”的問題意識(shí)開始犯罪理論的建構(gòu)之路，他所提出的自然犯與法定犯范疇正是為了解決上述問題而存在。由于這個(gè)開創(chuàng)性理論是如此具有影響力，以至于刑法學(xué)者也引用自然犯與法定犯去研究刑法中的犯罪和犯罪人，在有意識(shí)的借鑒中產(chǎn)生了無意識(shí)的立場(chǎng)變更，自然犯和法定犯在刑法學(xué)的場(chǎng)域中被局限在了實(shí)定法之中，在對(duì)實(shí)定法具體犯罪的分析中產(chǎn)生了該罪是自然犯還是法定犯，自然犯與法定犯的危害性大小比較，自然犯與法定犯的違法性認(rèn)識(shí)問題等等，這些問題都是刑法學(xué)對(duì)該理論的發(fā)揚(yáng)，但已與自然犯與法定犯的理論初衷漸行漸遠(yuǎn)。

其次，自然犯與法定犯范疇經(jīng)歷了從應(yīng)然立法向?qū)嵢凰痉ǖ难葑?。在加氏的理論中，自然犯罪和自然犯是理論論述的重點(diǎn)。自然犯罪是其犯罪學(xué)理論的基本概念并由此引申出自然犯的概念，“犯罪是一種既對(duì)社會(huì)有害又侵害了一種或兩種最基本憐憫和正直情感的行為，罪犯則必然是這種情感部分或全部缺失、退化或薄弱的人。”可見，道德異常是理解自然犯與法定犯的關(guān)鍵。加氏援用陀斯托耶夫斯基所述的一個(gè)故事來進(jìn)一步解釋道德異常在判斷自然犯罪上的關(guān)鍵性。在故事中，有一位老信徒為了宗教信仰而去放火，但卻被認(rèn)定為法定犯，其原因在于：首先這個(gè)老信徒侵害的是宗教信仰自由，并非利他情感。其次，他對(duì)其他人并沒有傷害的意圖。最后，雖然該行為人從客觀表現(xiàn)來看的確符合加氏所列舉的傷害正直感的犯罪之一，但從行為人的角度出發(fā)，該行為人本身并無道德異常，因而不具備道德異常的犯罪并不是加氏所認(rèn)為的真正犯罪，同樣實(shí)施如此行為的人也不是真正的犯罪人，更不應(yīng)將此列為刑法重點(diǎn)打擊的對(duì)象。通過在立法的層面，而非實(shí)定法的層面，將法定犯罪排除出犯罪圈，將法定犯排除出犯罪人圈，加氏徹底改變了古典學(xué)派“只見行為，不見行為人”的客觀刑法傾向，得以最大程度上集中最大力量打擊自然犯罪與自然犯。但是，這種對(duì)實(shí)定法的超越并未在后期的理論發(fā)展中得到一以貫之的堅(jiān)持。以我國為例，犯罪學(xué)被認(rèn)為是專門研究犯罪原因、犯罪現(xiàn)象和犯罪預(yù)防的社會(huì)科學(xué)，而刑法學(xué)是專門研究什么是犯罪與如何懲罰犯罪的學(xué)科。由于刑法學(xué)經(jīng)常在社會(huì)舞臺(tái)中保持較高的曝光率和參與度，也由于當(dāng)前中國廣泛報(bào)道刑事案件，社會(huì)成員對(duì)刑事犯罪的高度關(guān)注和刑法學(xué)工作者對(duì)刑事法治的努力推動(dòng)，刑法學(xué)作為社會(huì)科學(xué)中一門“顯學(xué)”的地位日益明顯，而同樣研究犯罪的犯罪學(xué)則相對(duì)成了“隱學(xué)”。我們固然可認(rèn)為犯罪學(xué)的學(xué)術(shù)視野中包含刑罰的描述和探討，也可將刑法學(xué)中的刑罰視為犯罪特殊預(yù)防的具體舉措，但從刑事立法的過程來看，立法者首先認(rèn)識(shí)到違法行為需要被科處刑罰，該行為才成為犯罪。刑法學(xué)是在法律的背景和范圍內(nèi)，為了刑罰的運(yùn)用而研究犯罪，與犯罪學(xué)對(duì)作為社會(huì)現(xiàn)象的犯罪的整體和全面的研究有所區(qū)別。我們?cè)谔接懽匀环概c法定犯的時(shí)候，不自覺采取了刑法學(xué)的實(shí)定法角度，也希望能夠采取刑法學(xué)的實(shí)定法角度，因?yàn)槲ㄓ腥绱耍覀儾拍茏屪匀环概c法定犯理論為刑法所用。這樣一來，自然犯與法定犯范疇就注定從超越法定犯罪概念的層次切換到法定犯罪概念的范圍之內(nèi)，應(yīng)然立法到實(shí)然司法的演變也就水到渠成。

最后，自然犯與法定犯范疇經(jīng)歷了從國際刑法向主權(quán)刑法的演變。加氏所倡導(dǎo)的目標(biāo)是建立一個(gè)為不同國家都所接受的國際刑法典，即“一部所有文明國家一致的自然犯罪法典?！睘榱私⒚嫦驀H的刑法典，他必須去尋求一個(gè)最廣泛的基礎(chǔ)以被最多的國家所認(rèn)可。如果道德如“社會(huì)達(dá)爾文主義之父”斯賓塞（Herbert Spencer）所信奉的一樣，與自然界的其他現(xiàn)象一同是不斷進(jìn)化的產(chǎn)物，那么不同社會(huì)類型的道德情感就會(huì)存在不同程度的發(fā)展，但在所有階級(jí)中都會(huì)存在同樣情感的初級(jí)形態(tài)，哪怕會(huì)不太精致和完善。所以，當(dāng)我們承認(rèn)道德不具有普遍性的時(shí)候，我們也應(yīng)承認(rèn)人類在廣泛的領(lǐng)域中存有一種基礎(chǔ)性和同一性的情感。英國哲學(xué)家伯特蘭·羅素（Bertrand Russell）在《我為什么而活著》中寫道：“三種單純?nèi)欢鴺O其強(qiáng)烈的激情支配著我的一生，那就是對(duì)于愛情的渴望，對(duì)于知識(shí)的尋求，以及對(duì)于人類苦難痛徹肺腑的憐憫?！睉?zhàn)國思想家孟子認(rèn)為“人皆有不忍人之心……惻隱之心，仁之端也；羞惡之心，義之端也；辭讓之心，禮之端也；是非之心，智之端也。人之有是四端也，猶其有四體也?！狈▏鐣?huì)學(xué)家涂爾干（Emile Durkheim）也認(rèn)為，社會(huì)成員平均具有的信仰和情感的總和構(gòu)成了他們自身明確的生活體系，這種總和就是我們的集體意識(shí)。如果一種行為觸犯了這種強(qiáng)烈又明確的集體意識(shí)，那么這種行為就是犯罪。現(xiàn)代倫理學(xué)認(rèn)為，一個(gè)社會(huì)要想維持自身的存在以免于崩潰，就必須具備基本的道德共識(shí)。所以有倫理學(xué)家提出了底線倫理理論，認(rèn)為其可以滿足人類對(duì)基本的道德秩序的需要，也是在現(xiàn)代社會(huì)尋求道德共識(shí)的可行性方案。因此，加氏選擇正直和憐憫這兩種人類基本利他情感作為自然犯罪法典的基礎(chǔ)也就更容易為我們所理解。世殊時(shí)異，今日的世界局勢(shì)和法治環(huán)境已有別于加氏當(dāng)年的時(shí)代。作為國內(nèi)法的刑法在某些方面是難以按照自然犯與法定犯范疇來劃定刑罰懲罰的犯罪圈。比如，作為法定犯，攻擊國家權(quán)力、危害公共安全以及與國家基本立法相違背的行為在現(xiàn)行的法律體系下不太可能被排除出刑法規(guī)制的范圍。同時(shí)，基于現(xiàn)代社會(huì)的復(fù)雜性和連通性，“小國寡民”的狀態(tài)已經(jīng)一去不復(fù)返。在現(xiàn)代社會(huì)中，不僅那些作為人類道德基礎(chǔ)的基本道德情感對(duì)社會(huì)的存續(xù)至關(guān)重要，而且那些為不同社會(huì)群體所分享、在一定意義上被認(rèn)為是社會(huì)道德整體之組成部分的群體道德（比如市場(chǎng)領(lǐng)域之中的誠實(shí)信用），雖然難以稱為社會(huì)基本道德，也對(duì)社會(huì)尤其市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的存續(xù)同樣重要?？梢姡鳈?quán)刑法的前提已改變了當(dāng)初加氏基于自然犯與法定犯范疇而提出的刑法典構(gòu)想。

三、自然犯與法定犯范疇的重構(gòu)與意義

（一）自然犯與法定犯范疇的重構(gòu)

自然犯與法定犯的范疇在歷史中幾經(jīng)變革，從“自然犯和法定犯”到“刑事犯與警察犯”再到“刑事犯與行政犯”，有些學(xué)者在運(yùn)用上述范疇進(jìn)行分析和交流時(shí)并未細(xì)加區(qū)分，如日本學(xué)者小野清一郎認(rèn)為：“刑法法規(guī)在理論上可分為兩種，即固有的刑罰法規(guī)與行政刑罰法規(guī)。與它們的區(qū)別相對(duì)應(yīng)犯罪可分為刑事犯和行政犯。自然犯與法定犯的區(qū)別也幾乎完全一致”；或者只是從學(xué)術(shù)傳統(tǒng)和表達(dá)習(xí)慣上加以區(qū)分，如德國刑法習(xí)慣使用“刑事犯與行政犯”，法國刑法傾向使用“自然犯與法定犯”。我國刑法學(xué)界也有學(xué)者認(rèn)為法定犯等同于行政犯，如馬克昌教授就認(rèn)為，所謂自然犯，也稱為刑事犯，是指無須依賴法律規(guī)定，其在性質(zhì)上違反社會(huì)倫理而被認(rèn)為是犯罪者；所謂法定犯，也稱為行政犯，是指本來并不違反社會(huì)倫理，卻因法律規(guī)定而被認(rèn)為是犯罪者。④站在刑法學(xué)的立場(chǎng)，在罪刑法定原則已經(jīng)成為統(tǒng)轄刑法的原則的背景下，我們理應(yīng)站在范疇演變的理論角度和刑法變革的現(xiàn)實(shí)場(chǎng)景中區(qū)分法定犯和行政犯的概念，并建立自然犯與行政犯的范疇。

首先，法定犯和行政犯的概念指向不同。法定犯是因?yàn)檫`反法律規(guī)定而非基本道德被認(rèn)為犯罪。行政犯（狹義）應(yīng)是違反行政法律規(guī)范和刑法法律規(guī)范而被認(rèn)為是犯罪。在加氏提出自然犯與法定犯的年代，行政法律法規(guī)的數(shù)量和種類并未如今日繁多，所以他所指違反的“法律規(guī)定”是相對(duì)于“基本道德”而言并包含行政法律法規(guī)在內(nèi)的各種法律。但隨著時(shí)代的發(fā)展，法定犯本身已經(jīng)具備更普遍和更常規(guī)的內(nèi)涵。加氏提出自然犯和法定犯范疇時(shí)，歐洲刑事法學(xué)界尚未真正進(jìn)人現(xiàn)代刑法階段，罪刑法定原則處于發(fā)軔和興起的初級(jí)階段，既然自然犯與法定犯的法律淵源來自于自然法和人定法，將來自于立法者制定的法律所認(rèn)定的犯罪稱為“法定犯”在當(dāng)時(shí)并無不可。然而隨著罪刑法定原則的深入人心，人們逐漸意識(shí)到刑事違法性是犯罪的本質(zhì)特征，即使嚴(yán)重違背基本道德的自然犯也需要“法律規(guī)定”的背書，可以說所有的犯罪都是法定犯！我們固然可以按照約定俗成的習(xí)慣將因?yàn)檫`反其他法律規(guī)定而被刑法規(guī)定為犯罪的犯罪種類稱之為“法定犯”，但是概念的提出理應(yīng)做到顧名思義或詞意相符?！懊舱?，所以其累實(shí)也”，我們更應(yīng)該按照該類犯罪的實(shí)際意義而加以命名。所謂“名不正則言不順；言不順則事不成”；我國古代對(duì)“名”和“實(shí)”系統(tǒng)探討過的名家也在“名實(shí)論”中堅(jiān)持“循名責(zé)實(shí)”和“以實(shí)定名”，可見名乃實(shí)所依，實(shí)乃名所指。在刑法學(xué)領(lǐng)域，所有的犯罪本都是法定犯，不存在不違背刑法規(guī)范而定為犯罪的情形。所以在刑法學(xué)的學(xué)科視野下使用自然犯和法定犯的范疇存在對(duì)法定犯理解的不同方向，也不符合法定犯的概念內(nèi)涵。

其次，自然犯與行政犯的范疇并未推翻自然犯與法定犯、刑事犯與行政犯的分類意義。作為犯罪學(xué)家，加氏在整體上遵循犯罪現(xiàn)象——犯罪原因——犯罪預(yù)防（或矯正）的思路，因而他提出自然犯這一超越實(shí)定法的概念旨在研究如何應(yīng)對(duì)犯罪學(xué)上的真正犯罪，最后得出應(yīng)將觸犯自然犯罪因而也是違反基本道德情感的犯罪人排除出社會(huì)的結(jié)論。但是，自然犯與法定犯范疇在德日刑事法學(xué)的演變已有所不同。德國學(xué)界研究刑事犯與行政犯的目的在于從立法論上解決違警罪在刑法典中的去留問題，以嚴(yán)格區(qū)分行政不法與刑事不法；日本主要探討對(duì)行政犯在刑法總則的適用問題是否應(yīng)作區(qū)別的對(duì)待；我國則長(zhǎng)期以來集中于自然犯與法定犯的分類標(biāo)準(zhǔn)問題和違法性認(rèn)識(shí)問題，而自然犯與行政犯的范疇除了厘清法定犯與行政犯的區(qū)別之外，也在自然犯與法定犯、刑事犯與行政犯范疇并未重視的犯罪類型及其立法機(jī)制上有所探討和創(chuàng)新，從而引發(fā)宏觀性和基礎(chǔ)性的立法模式的思考。

最后，自然犯與行政犯的范疇一定程度上契合自然犯與法定犯的分類初衷。自然犯往往和刑事犯相提并論，但刑事犯和行政犯的范疇局限于實(shí)定法的范圍，其概念和體系注定無法將理論自身立足于刑事立法學(xué)的高度。自然犯與行政犯的范疇則不然，它一方面避免了法定犯在當(dāng)代刑法中所產(chǎn)生的歧義，因?yàn)楦鶕?jù)罪刑法定主義，刑法中的所有的犯罪都是法定犯，另一方面它以行政犯這一最契合當(dāng)初加氏法定犯原初意義的概念加以替代，在行政權(quán)的觸角扎根于整個(gè)社會(huì)肌體的現(xiàn)實(shí)下，行政犯的概念具有足夠的包容性和擴(kuò)展性。進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)以來，行政權(quán)的擴(kuò)張導(dǎo)致行政法律法規(guī)在全社會(huì)無孔不入。作為刑法前置性法律法規(guī)的一部分，行政法律法規(guī)在現(xiàn)代社會(huì)中既有調(diào)節(jié)各行各業(yè)不同領(lǐng)域的廣度，也具精細(xì)詳盡規(guī)定特定領(lǐng)域的深度。而由于行政法律法規(guī)對(duì)各行各業(yè)的調(diào)整，法定犯第一次違反的其他法律法規(guī)往往就是行政管理規(guī)范。大體而言，我們可以說原先加氏所提出的法定犯的外延能包容行政犯的外延。如上所述，加羅法洛所提出的自然犯與法定犯是超越實(shí)定法的范疇，法定犯是指那些沒有違背基本道德情感卻違反國家法律規(guī)定因而被認(rèn)定為犯罪的行為，違反行政管理規(guī)定的行政犯自然是法定犯的一部分。自罪刑法定原則成為刑法原則，貫徹于刑事立法和刑事司法，所有承擔(dān)刑事法律責(zé)任的違法行為都注定成為違背刑事法律規(guī)范因而具有刑事違法性的法定犯。當(dāng)我們汲取自然犯與法定犯的理論營養(yǎng)來劃分犯罪類型制定防治策略時(shí)，行政犯作為法定犯的一大類型，同樣可以和未違反行政法律規(guī)范但卻具有刑事違法性的犯罪行為構(gòu)成一對(duì)全新的自然犯與行政犯范疇。

（二）自然犯與行政犯范疇的意義

“盡管自然法學(xué)家也講罪犯，對(duì)我們卻避而不談什么是他們所理解的犯罪。他們不試圖說明從法律角度所講的犯罪行為與社會(huì)學(xué)角度的行為是否有聯(lián)系，卻將這個(gè)界定的任務(wù)留給了法學(xué)家。正是由于這種定義的缺乏導(dǎo)致目前為止自然法學(xué)家對(duì)犯罪的研究成為獨(dú)立的東西，并被認(rèn)為是出于一種純科學(xué)興趣而與立法毫不相關(guān)?！边@種觀點(diǎn)提醒我們無論自然犯與法定犯的范疇如何演變，立法者和研究者不應(yīng)停留在“拍腦袋”決策和概念性立法的層面，而是要打通刑事法學(xué)的學(xué)科界限，吸收其他學(xué)科的營養(yǎng)并考慮犯罪類型本身的特點(diǎn)而制定合乎時(shí)宜并垂范久遠(yuǎn)的法律體系。

一方面，自然犯與行政犯的范疇促使我們思考以兩種不同類型的犯罪為基礎(chǔ)，構(gòu)造一個(gè)穩(wěn)定型刑法典與適應(yīng)型附屬刑法并存的刑事立法模式。具體而言，刑法典規(guī)定典型自然犯的罪刑規(guī)范，附屬刑法規(guī)定法定犯的罪刑規(guī)范。從行政法的角度來看，廣義的行政犯包括處以行政罰或刑事罰的一般行政違法與嚴(yán)重行政違法行為。而從刑法角度來看，行政犯是指規(guī)定于刑法典，單行刑法或附屬刑法之中的違反行政法律法規(guī)的犯罪行為。在當(dāng)今世界，行政犯的立法模式大致可以分為以下三種：（1）大一統(tǒng)的刑法典模式。這種立法模式一般將行政犯等同于違警罪，從而與重罪、輕罪一起規(guī)定在統(tǒng)一的刑法典之中，比如法國就采取這種立法模式。我國現(xiàn)行刑法在立法上沒有吸收行政犯理論的研究成果，同樣采取了大一統(tǒng)的刑法典立法模式。（2）獨(dú)立的法典模式。這種立法模式采取行政刑法和刑法典相分離的獨(dú)立法典模式，將所有相關(guān)的行政法律規(guī)范按照一定主題進(jìn)行分類歸納，從而制定一部規(guī)定罪刑規(guī)范的獨(dú)立性法律。奧地利1926年的行政刑法（包含實(shí)體法、程序和執(zhí)行法），德國1954年的《經(jīng)濟(jì)刑法法》（1993年修訂），德國1986年的《反經(jīng)濟(jì)犯罪法》都是此種立法模式的代表。（3）分散立法模式。這種立法模式將行政犯規(guī)定在相應(yīng)行政法律法規(guī)的法律責(zé)任條款之中，并直接規(guī)定具體罪名和刑罰。日本《郵政法》第78條規(guī)定的阻礙郵政罪，日本《道路交通法》第117條規(guī)定的道交法報(bào)告義務(wù)違反罪、羅馬尼亞《關(guān)于住房建設(shè)和出售房屋的法律》第71條規(guī)定的接受高于法律規(guī)定的房租罪等都是此種立法模式的代表。我國當(dāng)前正處于社會(huì)變革期和經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期，大量規(guī)制法定犯的刑事法律規(guī)范處于劇烈變動(dòng)之中，大一統(tǒng)的刑法典立法模式不修改不足以應(yīng)付層出不窮的犯罪態(tài)勢(shì)，一修改又容易導(dǎo)致刑法典本身的“朝令夕改”，在穩(wěn)定性和適應(yīng)性之間陷入進(jìn)退維谷的兩難境地，因此有必要運(yùn)用自然犯與行政犯的范疇重新思考我國當(dāng)前的刑事立法模式。

另一方面，自然犯與行政犯的范疇給予我們不同的視角去理解和完善不同犯罪類型的法律責(zé)任體系。由于自然犯并沒有如行政犯一樣具有雙重的違法性，那么自然犯和行政犯的區(qū)別也導(dǎo)致了兩者防治策略的不同。犯罪的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)l生決定了我們?nèi)绾螌?duì)犯罪人科以刑罰。加氏通過對(duì)自然犯與法定犯的研究，主張對(duì)自然犯的懲罰要根據(jù)犯罪人的恐怖性的判斷來決定采取何種刑罰，認(rèn)為所判處的刑罰應(yīng)與犯罪人對(duì)社會(huì)所具有的社會(huì)危害性相適應(yīng)?！鞍凑兆锓感睦懋惓Ｋ鶎?dǎo)致的危險(xiǎn)程度，或者換一種方式說，按照或多或少植根于罪犯身上的墮落程度以及很可能再次出現(xiàn)的墮落程度，社會(huì)對(duì)犯罪所作出的反應(yīng)應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為下列三種形式中的一種。這三種形式是：（1）完全消除，剝奪罪犯與社會(huì)的一切往來；（2）部分消除，把罪犯與其不適應(yīng)的特殊環(huán)境隔離開；（3）強(qiáng)制賠償罪犯的犯法行為產(chǎn)生的損害。”而對(duì)于行政犯而言，由于其本身并不存在道德異?；蛘哒f并沒有嚴(yán)重違反社會(huì)基本道德，因此刑罰所需要的強(qiáng)度只需保持在能夠威懾行政犯的程度即可。由此，自然犯和行政犯的刑事責(zé)任承擔(dān)就出現(xiàn)不同的取向，如經(jīng)濟(jì)犯罪這樣的行政犯應(yīng)以罰金刑和適當(dāng)?shù)淖杂尚虨橹?，限制使用死刑緩期?zhí)行，禁止適用死刑立即執(zhí)行。自然犯和行政犯的范疇有益于引導(dǎo)立法者對(duì)不同類型的犯罪建立不同的刑事責(zé)任體系。