摘 要 利他合同制度突破了合同相對性原則而得到各國的立法確認(rèn)，是基于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)步之需要及其制度價(jià)值?！逗贤ā返?4條規(guī)定為向第三人履行的合同而非利他合同制度。各大陸法系代表國家的利他合同制度在立法模式、合同效力內(nèi)容等方面的規(guī)定有所差異，本文試圖分析其差異并且結(jié)合我國立法實(shí)際進(jìn)行借鑒學(xué)習(xí)。

關(guān)鍵詞 合同 相對性 利他合同 第三人 請求權(quán)

作者簡介：殷海燕，中國海洋大學(xué)法政學(xué)院民商法學(xué)專業(yè)，研究方向：民商法。

中圖分類號(hào)：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.431

合同相對性原則是民法上的重要基本原則，它保障了合同雙方當(dāng)事人的意思自治和合同自由。然而，隨著交易方式更加復(fù)雜多變，涉及第三方的合同也漸趨普遍，并進(jìn)一步催生了新的制度——利他合同制度?；谄涮厥獾闹贫葍r(jià)值，從立法上確立利他合同制度有其必然性和必要性，且已成為國際趨勢。我國雖然在貨運(yùn)、保險(xiǎn)、金融等特殊領(lǐng)域有相關(guān)規(guī)定，但是零散而不成體系；而關(guān)于《合同法》第64條是否屬于利他合同的一般規(guī)定這一問題也存在較大爭議。

一、利他合同的概念

利他合同，有人稱之為“第三人利益合同”等，是指合同的雙方當(dāng)事人約定通過合同的履行給予第三方一定利益，并且由債務(wù)人向該第三方履行，第三方針對該利益直接享有履行請求權(quán)的一類合同。利他合同的最顯著特點(diǎn)為：合同當(dāng)事人之外的第三人直接取得了履行請求權(quán)，可以向債務(wù)人請求對其履行債務(wù)或者承擔(dān)違約責(zé)任。

利他合同制度的產(chǎn)生是近現(xiàn)代生產(chǎn)力的發(fā)展以及交易方式的變化等一系列新的社會(huì)現(xiàn)象所驅(qū)使的。即隨著合同的日益復(fù)雜，涉及第三人利益的情形逐漸增加，傳統(tǒng)的合同相對性原則已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要。因此，為了適應(yīng)交易發(fā)展的需要，法國、德國、日本、中國臺(tái)灣地區(qū)的“民法典”都對利他合同制度做出了詳細(xì)規(guī)定。

二、利他合同的制度價(jià)值

利他合同作為一項(xiàng)新制度之所以能夠產(chǎn)生、發(fā)展，并且在各國得到立法上的承認(rèn)，其原因在于其特殊的制度價(jià)值，主要包括其在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，提高交易的效率，保障交易的安全，維護(hù)當(dāng)事人利益等方面的功能與價(jià)值，表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）尊重當(dāng)事人的意思自治

民法是私法，主張最大限度的保護(hù)人們的自由和權(quán)利，沒有足夠的理由不能夠隨意限制當(dāng)事人的行為自由，所以合同的當(dāng)事人當(dāng)然可以約定第三人權(quán)利。換言之，如果在不違反禁止性規(guī)定、不侵害其他人合法權(quán)益的情況下，法律不承認(rèn)利他合同，就違反了民法上法不禁止皆自由的原則要求。

（二）提高交易效率，降低交易風(fēng)險(xiǎn)

利他合同之所以能夠得到世界各國的廣泛認(rèn)同，其根源在于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展所導(dǎo)致的合同形式也更加復(fù)雜多變，多主體、多環(huán)節(jié)、多步驟的合同出現(xiàn)。即傳統(tǒng)的合同相對性原則因?yàn)椴荒苓m應(yīng)社會(huì)的發(fā)展而受到挑戰(zhàn)，利他合同恰好能夠適當(dāng)?shù)慕鉀Q這些問題。

舉例來說，甲乙為合同的雙方當(dāng)事人，丙為第三人，按照合同的相對性原則，甲須先向乙履行交付，乙再向丙履行交付。這種情況下，程序復(fù)雜，交易風(fēng)險(xiǎn)也較高，成本累加，具有諸多制度缺陷。然而，按照利他合同制度，第三人丙可以獲得向合同當(dāng)事人甲的直接履行請求權(quán)，之間省略了必須經(jīng)過乙的環(huán)節(jié)即可完成交易，這大大提高了效率，減少的交易風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)了交易安全，具有合同相對性原則所完成不了的社會(huì)功能。

（三）保護(hù)第三人信賴?yán)?/p>

信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，即要求一個(gè)人在做出法律行為之后，如果導(dǎo)致對方產(chǎn)生合理的信賴，并且對方為了其信賴的利益采取了相應(yīng)的行為、付出了其他代價(jià)甚至是處境的變更，則行為人應(yīng)該對此負(fù)責(zé)。利他合同制度就給第三人為維護(hù)其信賴?yán)嫣峁┝朔杀Ｕ希幌喾吹?，如果沒有利他合同制度，第三人則無法取得直接履行請求權(quán)以及違約責(zé)任損害賠償請求權(quán)，因此就無法采取法律措施來保護(hù)其信賴?yán)妗?/p>

三、利他合同制度的比較法分析

針對我國是否確立了利他合同制度這一問題，目前在中國法學(xué)界存在分歧。為解答此問題，并更好地了解利他合同制度的內(nèi)容構(gòu)建以及學(xué)習(xí)借鑒之用，本文對大陸法系代表性國家和地區(qū)的立法進(jìn)行比較分析。

（一）各國的不同立法模式

1.德國模式。德國模式的特點(diǎn)是將利他合同與向第三人履行的合同放在一起加以規(guī)定。即法律把第三人是否直接取得針對債務(wù)人的履行請求權(quán)作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)——如果取得該權(quán)利，則是利他合同；如果未取得該權(quán)利，就向第三人履行的合同。同時(shí)，德國民法典將如何確定第三人是否取得履行請求權(quán)作為重要一點(diǎn)加以分析以方便判斷，其方法包括通過分析合同的目的判斷、直接進(jìn)行模式化規(guī)定等。

2.臺(tái)灣模式。不同于德國，我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”沒有將利他合同與其他相似制度規(guī)定在一起，其第269條的規(guī)定直接明確了第三人享有履行請求權(quán)。可見其采取了一種不同的立法模式：我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第269條只規(guī)范利他合同，至于不真正利他合同等相類似制度，被認(rèn)為是屬于履行方式的問題，在“民法”的其他部分有相關(guān)規(guī)定。

3.日本模式。從《日本民法典》第537條的字面表述可以發(fā)現(xiàn)，日本認(rèn)為第三人的作出受益的意思表示后才能取得權(quán)利，這完全不同于前述德國的民法。因?yàn)榈聡穹ǖ鋸?qiáng)調(diào)第三人取得其權(quán)利的直接性，即第三人是否取得權(quán)利只決定于債權(quán)人與債務(wù)人是否有將該權(quán)利賦予第三人的意思，而無須第三人作出是否接受的意思表示。

（二）各國關(guān)于合同效力的不同規(guī)定

1.對第三人的效力。首先，德國和我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”都規(guī)定了第三人有權(quán)拒絕受益，但具體向債權(quán)人還是債務(wù)人還是此兩者皆可，各國有不同的規(guī)定。其中，德國民法典規(guī)定第三人須向債務(wù)人作出，而我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”則規(guī)定第三人向當(dāng)事人之一方作出拒絕即債權(quán)人或者債務(wù)人皆可。其次，第三人因?yàn)槔贤〉玫臋?quán)利內(nèi)容包括：直接請求給付的債權(quán)，還有其他相關(guān)權(quán)能，比如請求履行，給付受領(lǐng)，請求強(qiáng)制執(zhí)行，或者不履行時(shí)的請求損害賠償。

2.對債權(quán)人的效力：

第一，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人向第三人作出給付，而不能請求其向自己履行義務(wù)。

第二，債權(quán)人對合同的變更或者撤銷權(quán)。依日本和我國臺(tái)灣地區(qū)的立法例，在第三人未作出受益意思表示之前，債權(quán)人可以和債務(wù)人變更或撤銷利他合同；在第三人作出受益意思表示之后其權(quán)利確定，債權(quán)人和債務(wù)人不得變更或撤銷利他合同，除非合同當(dāng)事人有保留此權(quán)利的特殊約定。另外，如果有法定情形，債權(quán)人也可以變更或者撤銷合同。

第三，債權(quán)人對合同的解除權(quán)。在第三人權(quán)利確定后，如果未經(jīng)第三人同意，債權(quán)人能否直接行使對合同的解除權(quán)這一問題有多種觀點(diǎn)。其中否定說認(rèn)為債權(quán)人原則上無解除權(quán)，其理由在于，第三人已經(jīng)確定擁有債權(quán)，如果允許債權(quán)人直接解除合同對于第三人有重大影響，損害了第三人的期待利益。而肯定說認(rèn)為解除權(quán)屬于債權(quán)人的應(yīng)有利益。利他條款其原因存在于債權(quán)人與第三人之間的內(nèi)部關(guān)系（對價(jià)關(guān)系），如果債權(quán)人解約，第三人權(quán)利表面上消滅，但最終其可根據(jù)內(nèi)部對價(jià)關(guān)系，追究債權(quán)人的責(zé)任。所以，應(yīng)當(dāng)保證債權(quán)人在符合一定條件時(shí)對合同的解除權(quán)。本文同意肯定說。

3.對債務(wù)人的效力：

第一，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同向第三人履行給付，負(fù)有應(yīng)債權(quán)人請求而向第三人履行債務(wù)的義務(wù)，或者應(yīng)第三人請求而向第三人履行債務(wù)的義務(wù)。

第二，債務(wù)人的抗辯權(quán)。第三人的權(quán)利是基于合同的雙方之約定而確定的，由于第三人并沒有對其利益的取得提供對價(jià)，所以為平衡債務(wù)人的利益，應(yīng)當(dāng)使得債務(wù)人基于合同所發(fā)生的能夠?qū)箓鶛?quán)人的一切抗辯都能夠?qū)沟谌恕?/p>

第三，債務(wù)人的變更和撤銷權(quán)。與債權(quán)人的撤銷權(quán)、約定解除權(quán)類似，在第三人未作出受益意思表示之前，其權(quán)利尚處于不確定狀態(tài)，此時(shí)債務(wù)人可以與債權(quán)人協(xié)商變更或撤銷利他合同；在第三人的權(quán)利確定后，債務(wù)人和債權(quán)人不得變更或撤銷利他合同，除非合同當(dāng)事人有保留此權(quán)利的特別約定。另外，如果有法定情形，債務(wù)人也可以變更或者撤銷合同。

第四，債務(wù)人的法定解除權(quán)。當(dāng)債權(quán)人或第三人違約，并且符合解除權(quán)發(fā)生要件時(shí)（參照《合同法》第94條等），比如債權(quán)人給付遲延或者第三人受領(lǐng)遲延時(shí)，債務(wù)人可行使法定解除權(quán)，而且此時(shí)無需第三人同意。因?yàn)榇藭r(shí)，基于公平原則，應(yīng)當(dāng)賦予債務(wù)人一定條件下的解除權(quán)。

四、《合同法》第64條之定性

結(jié)合我國《合同法》第64條的內(nèi)容可以看出，該合同仍然只在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，并沒有突破合同的相對性原則，該條僅僅是關(guān)于債的履行的一種特殊方式的規(guī)定，不能就此作出該條是關(guān)于利他合同規(guī)定的判斷。

第一，從篇章體例的安排上看，我國合同法卻將該條放在“合同的履行”一章，可見其只是把該條作為是對合同的一種特殊履行方式的規(guī)定。

第二，該條并沒有體現(xiàn)利他合同的實(shí)質(zhì)特征——第三人取得對債務(wù)人的直接履行請求權(quán)。在違約責(zé)任方面，也沒有突破合同的相對性，當(dāng)債務(wù)人未向第三人履行或向第三人履行不符合合同的約定時(shí)，第三人不能要求債務(wù)人履行或向債務(wù)人主張違約責(zé)任。

第三，即使通過各種解釋方法，認(rèn)為第64條規(guī)定的是利他合同，這在解釋論上并沒有什么意義。因?yàn)槔贤且粋€(gè)存在很多規(guī)范建構(gòu)可能性的制度，僅是籠統(tǒng)的肯定之并不能解決實(shí)際問題。

第四，一種勉強(qiáng)的、難以令人信服的解釋思路其實(shí)會(huì)把中國民法上存在的真正問題給掩蓋起來，而不利于問題的解決。

五、我國利他合同制度的完善建議

通過上述分析可以看出，我國《合同法》總則第64條并非對利他合同的立法確認(rèn)。雖然在合同法分則和一些單行法上不乏特殊類型的利他合同的法律規(guī)制，但是顯而易見，我國民法體系中缺乏關(guān)于利他合同的一般性和概括性規(guī)定。這樣的立法情況既不符合國際立法潮流，也使得法律缺乏體系完整性和可操作性，更不能很好地適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，本文在借鑒其他國家立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國立法現(xiàn)狀，在關(guān)于利他合同的篇章體例的安排以及制度內(nèi)容方面提出以下完善建議：

（一）篇章體例的安排

由于我國現(xiàn)有的合同法在篇章體例上已經(jīng)為大多數(shù)人所接收，而且符合國際上的立法先例，具有較高的科學(xué)性和大眾認(rèn)同性，所以在進(jìn)行制度革新時(shí)應(yīng)當(dāng)立足于本國的立法現(xiàn)狀，進(jìn)行更為科學(xué)合理的制度安排?！逗贤ā芬呀?jīng)在第四章“合同的履行”第64條中對作為一種特殊履行方式的“不真正利他合同”進(jìn)行了規(guī)范，因此可以參考相關(guān)國家和地區(qū)的篇章體例的安排，即在不觸動(dòng)現(xiàn)有的向第三人履行合同的立法規(guī)定的前提下，在合同的效力一章中對利他合同制度進(jìn)行規(guī)范，這個(gè)方法更適合我國的現(xiàn)有立法結(jié)構(gòu)。

（二）利他合同制度的內(nèi)容

1.明確第三人直接享有對債務(wù)人的履行請求權(quán)，同時(shí)還應(yīng)該學(xué)習(xí)德國的立法模式，對其判斷提供標(biāo)準(zhǔn)，如根據(jù)合同的目的來判斷，或者進(jìn)一步進(jìn)行類型化規(guī)定等，以方便事實(shí)的認(rèn)定。

2.明確第三人何時(shí)取得權(quán)利。依據(jù)前述德國模式、日本模式、臺(tái)灣模式的不同規(guī)定，本文認(rèn)為我國大陸應(yīng)當(dāng)借鑒臺(tái)灣模式，即利他合同成立之時(shí)即第三人取得權(quán)利之時(shí)，但此時(shí)當(dāng)事人可以變更或撤銷合同；一旦第三人作出受益的意思表示之后，其權(quán)利確定，當(dāng)事人不能再隨意變更或撤銷合同。

3.明確第三人受益意思表示應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人，還是債務(wù)人，或者合同雙方當(dāng)事人作出才產(chǎn)生使其權(quán)利確定的效力。這一點(diǎn)的明確有助于更準(zhǔn)確的判斷權(quán)利義務(wù)的發(fā)生時(shí)間。

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