張 力

(中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 北京 100000)

淺論我國破產(chǎn)管理人的選任制度

張 力

(中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 北京 100000)

我國在新的破產(chǎn)法中，引入了破產(chǎn)管理人制度，是為我國破產(chǎn)法改革的一大進(jìn)步，但是，由于我國在此領(lǐng)域仍沒有豐富的經(jīng)驗(yàn)，因此在破產(chǎn)管理人制度的設(shè)定上仍有許多的不足，此文將從管理人的概述著手，談及我國破產(chǎn)法管理人制度的發(fā)展、國內(nèi)外之比較以及進(jìn)一步分析了管理人選任制度的缺陷并提出了相應(yīng)的改革建議。

破產(chǎn)管理人；破產(chǎn)管理人選任；破產(chǎn)管理人薪酬。

企業(yè)被宣布破產(chǎn)后，破產(chǎn)程序啟動(dòng)，管理人將接管破產(chǎn)企業(yè)的一切日常經(jīng)營以及處理企業(yè)相關(guān)的債權(quán)債務(wù)，承擔(dān)著保護(hù)債權(quán)人、債務(wù)人合法權(quán)益的雙重角色，因此管理人的重要性不言而喻。我國新破產(chǎn)法于2006年8月27日通過，自2007年6月1日起施行。在新破產(chǎn)法中，我國吸取了各國的立法經(jīng)驗(yàn)將破產(chǎn)法中的清算組制度改革為破產(chǎn)管理人制度，使之更加契合我國市場經(jīng)濟(jì)、以及社會(huì)生活的發(fā)展，但是基于從行政干預(yù)色彩濃厚的清算組模式變更為管理人模式，其中并未完全去除原有的行政干預(yù)色彩，使我國的破產(chǎn)管理人并沒有實(shí)現(xiàn)真正意義上的獨(dú)立性，因此制定一個(gè)完善、合理、合法的管理人選任制度顯得極其重要。本文將圍繞破產(chǎn)人選任制度的相關(guān)問題進(jìn)行論述，并給出本人的幾點(diǎn)建議，希望可以對相關(guān)制度改革起到一定的借鑒意義。

一、破產(chǎn)管理人選任制度概述

(一)我國破產(chǎn)管理人的含義與組成

根據(jù)新破產(chǎn)法的規(guī)定，管理人是在破產(chǎn)案件受理后由人民法院指定接管破產(chǎn)企業(yè)，負(fù)責(zé)清算、處分、分配破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)以及其他法律法規(guī)規(guī)定的事項(xiàng)的專門機(jī)構(gòu)。管理人概念有狹義和廣義之分，狹義的管理人專指在破產(chǎn)程序開始后負(fù)責(zé)破產(chǎn)企業(yè)清算事務(wù)的管理人，廣義的管理人除破產(chǎn)程序中的管理人外，還包括重整、和解程序中的管理人，此文所指管理人僅指狹義的管理人。

根據(jù)新破產(chǎn)法第二十四條規(guī)定，管理人可以由有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會(huì)中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任。人民法院可以根據(jù)債務(wù)人的實(shí)際情況，可以在征詢有關(guān)社會(huì)中介機(jī)構(gòu)的意見后，指定該機(jī)構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識(shí)并取得職業(yè)資格的人員擔(dān)任管理人。可見我國現(xiàn)行破產(chǎn)法中管理人可以由清算組、社會(huì)中介機(jī)構(gòu)、個(gè)人來擔(dān)任管理人。

(二)我國破產(chǎn)管理人選任制度歷史沿革

在我國舊的破產(chǎn)法中并沒有規(guī)定管理人制度，而是規(guī)定了清算組制度。舊破產(chǎn)法中規(guī)定宣告企業(yè)破產(chǎn)后成立清算組，由清算組負(fù)責(zé)接管企業(yè)，并負(fù)責(zé)破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)的清算等事務(wù)。清算組由人民法院在企業(yè)上級(jí)主管部門、政府財(cái)政部門等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定。盡管在舊破產(chǎn)法中規(guī)定由法院指定清算組的成員，但是在具體司法實(shí)踐中，由于人民法院并不清楚企業(yè)的上級(jí)主管部門、政府財(cái)政部門等有關(guān)部門中哪些人員可以被指定為清算組成員，只能向地方政府及有關(guān)部門發(fā)出成立破產(chǎn)清算組的通報(bào)，由地方政府及有關(guān)部門決定參加清算組的具體人員名單，法院再向各有關(guān)部門及人員發(fā)出參加破產(chǎn)清算組的指定函，由此可以看出，清算組成員名雖為由人民法院指定，實(shí)則由地方政府決定。[1]之所以如此立法是基于對當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景的考慮：最大化的維護(hù)社會(huì)利益，因此使清算組成員的選任蒙上了一層濃厚的行政色彩，忽視了市場的基礎(chǔ)性作用，并且不利于保護(hù)破產(chǎn)程序中利益最容易受到侵犯的債權(quán)人，同時(shí)，由于政府部門人員缺乏專業(yè)性，因此很有可能錯(cuò)失可以使企業(yè)“復(fù)活”的機(jī)會(huì)，而草草走上破產(chǎn)道路。

將清算組制度修改為管理人制度是我國新破產(chǎn)法的進(jìn)步之一。管理人制度是我國廣泛借鑒他國先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)而最終確定的，較清算組制度相比具有明顯的進(jìn)步性。新破產(chǎn)法中規(guī)定，管理人可以由有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會(huì)中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任。人民法院可以根據(jù)債務(wù)人的實(shí)際情況，可以在征詢有關(guān)社會(huì)中介機(jī)構(gòu)的意見后，指定該機(jī)構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識(shí)并取得職業(yè)資格的人員擔(dān)任管理人。此條表明管理人制度一改過去的清算組成員在政府機(jī)構(gòu)中選擇的規(guī)定，加強(qiáng)了管理人的專業(yè)性與獨(dú)立性，更加注重了市場的基礎(chǔ)性作用的發(fā)揮，一定程度上摒棄了行政干預(yù)。但是在新破產(chǎn)法中仍規(guī)定，管理人僅由人民法院指定，使管理人制度并未完全擺脫行政干預(yù)，使管理人的選定完 全取決于人民法院的決定，割裂了破產(chǎn)程序中的管理人選任與債權(quán)人和債務(wù)人的關(guān)系，使破產(chǎn)程序中的“主角”反倒置身于事外，不利于保護(hù)其切身利益。

但是，整體比較來說，新破產(chǎn)法中的管理人制度仍然是我國破產(chǎn)法改革的一大進(jìn)步，是我國立法逐步與國際接軌的成果之一，代表了時(shí)代的發(fā)展步伐。

二、國際上有關(guān)破產(chǎn)管理人選任制度的基本模式

總結(jié)起來各國的管理人選任制度無非這三種：1、法院指定型選任模式；2、債權(quán)人會(huì)議型選任模式；3、折中式型選任模式，具體包括以法院指定為原則，債權(quán)人會(huì)議選任為補(bǔ)充以及以債權(quán)人會(huì)議選任為原則，法院指定為補(bǔ)充兩種模式，后一種折中模式是在債權(quán)人會(huì)議無法達(dá)成有效合意選出管理人的情況下，由人民法院以指定的形式進(jìn)行的補(bǔ)充。

(一)法院指定型選任模式

法院指定選任模式即破產(chǎn)管理人由人民法院進(jìn)行指定而不受債權(quán)人會(huì)議、債務(wù)人的干涉。日本、法國以及我國均采用此種模式。法院指定選任模式的優(yōu)點(diǎn)是使法院始終處于破產(chǎn)程序的主導(dǎo)地位，能夠更加全面的保護(hù)各方之私權(quán)利，在某種程度上也可以更好的對管理人的行為進(jìn)行監(jiān)督。此種模式的缺點(diǎn)是在管理人的選任上完全由法院做決定，將大大增加法院權(quán)利尋租的可能，由此導(dǎo)致管理人的指定不公平等一系列問題的出現(xiàn)。同時(shí)，忽視了債權(quán)人的意志，不利于對債權(quán)人進(jìn)行保護(hù)。

(二)債權(quán)人會(huì)議型選任模式

債權(quán)人會(huì)議選任模式是指由債權(quán)人會(huì)議經(jīng)過特定的法定程序，并且達(dá)到法定的通過標(biāo)準(zhǔn)而選出破產(chǎn)管理人。加拿大、英國等國家均采用此種模式。由債權(quán)人會(huì)議選任破產(chǎn)管理人的立法理念在于，破產(chǎn)清算是為了債權(quán)人的共同利益而進(jìn)行，破產(chǎn)管理人不是所有人利益的代表而僅僅是債權(quán)人利益的總代表。[2]債權(quán)人會(huì)議型選任模式充分尊重了債權(quán)人意志，在某種程度上最大化的保護(hù)了債權(quán)人的利益，這也是這種模式的最大優(yōu)勢。這種模式的劣勢就在于，破產(chǎn)債權(quán)人基于自身權(quán)益考慮都想選出最有利于自己的破產(chǎn)管理人，由其選出的破產(chǎn)管理人自然也很難做到中立，因此很容易造成債權(quán)人之間的矛盾，以及對中小債權(quán)人的權(quán)利的侵害。

(三)折中式型選任模式

折中式型選任模式，具體包括以法院指定為原則，債權(quán)人會(huì)議選任為補(bǔ)充以及以債權(quán)人會(huì)議選任為原則，法院指定為補(bǔ)充兩種模式。折中式型選任模式結(jié)合了法院指定與債權(quán)人會(huì)議選任兩種形式的特點(diǎn)，是現(xiàn)代國際上破產(chǎn)法管理人選任制度的發(fā)展趨勢。這種制度的特點(diǎn)就在于既充分保護(hù)了債權(quán)人的利益又能通過法院的介入來平衡債權(quán)人、社會(huì)等各方的利益。同時(shí)，通過各方的互相牽制，從而起到了很好的監(jiān)督作用。

以上是國際上慣用的破產(chǎn)管理人選任制度的三種模式，這幾種模式均各有利弊，各國在適用上主要還是根據(jù)本國的社會(huì)背景、立法現(xiàn)狀等諸多方面進(jìn)行的考量，因此論其好壞不能僅憑其理論特點(diǎn)來評判，還要結(jié)合各國的實(shí)際情況來具體分析。

三、我國破產(chǎn)管理人選任制度的缺陷

本文將主要從破產(chǎn)管理人的選任方式、破產(chǎn)管理人的更換以及破產(chǎn)管理人的報(bào)酬三個(gè)方面來具體談?wù)勎覈飘a(chǎn)管理人選任制度的缺陷與不足。

根據(jù)我國新破產(chǎn)管理法第三章第二十二條的規(guī)定，管理人由人民法院指定。指定管理人和確定管理人報(bào)酬的辦法，由最高人民法院規(guī)定。這一條與上文中所述加以對比，很明顯我國的破產(chǎn)管理人選任制度采取的是法院指定型選任模式，我國之所以選擇此種模式，一方面是將管理人定位于偏向于公法的地位。法院認(rèn)為破產(chǎn)企業(yè)向法院申請破產(chǎn)，亦或是債權(quán)人向法院申請債務(wù)人破產(chǎn)，均是由法院來裁定是否受理破產(chǎn)申請，并且之后的破產(chǎn)程序也是在法院的監(jiān)督主導(dǎo)下完成的，因此破產(chǎn)管理人應(yīng)該代表法院來處理債務(wù)人的破產(chǎn)程序，破產(chǎn)管理人由法院指定、代表法院來管理債務(wù)人的破產(chǎn)程序，這是管理人在行使其類似于公法人的權(quán)利，具有強(qiáng)烈的行政色彩。就如前面所述，法院指定型選任模式，極容易為法院和管理人之間的尋租舞弊創(chuàng)造條件，在法院指定管理人的過程中，管理人可能會(huì)通過不正當(dāng)?shù)氖侄蝸碚T使法院來做出不公正的選擇，不利于司法廉政，也不利于保證管理人的專業(yè)性。

《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》(以下均簡稱為《規(guī)定》)中具體的規(guī)定了法院指定管理人的程序和辦法。在《規(guī)定》中第二條規(guī)定，高級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)本轄區(qū)律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會(huì)中介機(jī)構(gòu)及專職從業(yè)人員數(shù)量和企業(yè)破產(chǎn)案件數(shù)量，確定由本院或者所轄中級(jí)人民法院編制管理人名冊。同時(shí)第一條中明示法院指定管理人，除另有規(guī)定外，應(yīng)該從管理人名冊中指定。這條規(guī)定，明確表明了管理人的最終確認(rèn)與法院有著決定性的關(guān)系，明顯忽視了市場對管理人選任所起到的優(yōu)勝劣汰的基礎(chǔ)性作用。在司法實(shí)踐中很容易讓管理人走入這樣的誤區(qū)：只要和法院的關(guān)系處理好，就可以進(jìn)管理人名冊。正如澳大利亞堪培拉大學(xué)法學(xué)院Barin(Karm)Kamarul教授所說，“為了保證破產(chǎn)程序之公正和迅捷，有必要保持破產(chǎn)從業(yè)人員的道德標(biāo)準(zhǔn)和職業(yè)能力”[3]，而這一制度的設(shè)定，無疑都在無形中造成候選管理人的職業(yè)道德危機(jī)以及對職業(yè)能力的日益輕視。法院的這種制度設(shè)計(jì)，放大了法院在企業(yè)破產(chǎn)程序中的作用，而忽視了市場的基礎(chǔ)性作用。對于企業(yè)破產(chǎn)，市場機(jī)制應(yīng)該在其中起到最大的作用，即管理人的選任應(yīng)該遵從市場的優(yōu)勝劣汰法則，最終由企業(yè)破產(chǎn)的利害關(guān)系人進(jìn)行最有益于保護(hù)其利益的選擇。

《規(guī)定》的第二十條規(guī)定人民法院一般應(yīng)該按照管理人名冊所列名單采取輪候、抽簽、搖號(hào)等隨機(jī)方式公開指定管理人。這一條規(guī)定雖然在一定程度上減小了法院尋租的可能，增加了一定的公平性，但是由于管理人的水平參差不齊，采取輪候、抽簽、搖號(hào)的方式并不能因破產(chǎn)企業(yè)的不同情況與管理人的水平進(jìn)行匹配，因此這種選任方式并不科學(xué)，容易造成大材小用和小材大用的情況。

新破產(chǎn)法的第三章第二十二條規(guī)定債權(quán)人會(huì)議認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換。此條規(guī)定了管理人的變更制度。在我國，管理人的變更，最終的決定權(quán)也掌握人民法院手中。當(dāng)債權(quán)人會(huì)議認(rèn)為管理人不能很好地履行職責(zé)時(shí)，唯一的辦法就是向人民法院來申請變更管理人，這在無形中又大大增加了法院濫用職權(quán)、尋租受賄的可能性。實(shí)踐中法院對破產(chǎn)管理人的變更擁有絕對控制權(quán)，缺乏能與其相制衡的相對方，使管理人完全向法院負(fù)責(zé)即可，因此使對債權(quán)人的利益保護(hù)得不到重視，忽視了企業(yè)破產(chǎn)程序的意義之所在。

新破產(chǎn)法的第三章第二十八條規(guī)定管理人的報(bào)酬由人民法院確定。債權(quán)人會(huì)議對管理人的報(bào)酬有異議的，有權(quán)向人民法院提出。此條規(guī)定了破產(chǎn)管理人的報(bào)酬制度。管理人的確定模式在國際上亦存在兩種基礎(chǔ)模式，即法院確定性和債權(quán)人會(huì)議確定型，我國很明顯為前者，在國際上美國、德國等國家也采用此種模式，譬如《德國不能支付法》第64條“由法院確定”第1款規(guī)定：“支付不能管理人的報(bào)酬和應(yīng)當(dāng)向其歸還的墊款由支付不能法院以裁定確定”[4]，諸國均采用此種模式的原因之一在于，如果由債權(quán)人會(huì)議來決定管理人的報(bào)酬雙方可能會(huì)很難達(dá)成一致意見，因?yàn)楣芾砣说膱?bào)酬也是在債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)中扣除，因此與債權(quán)人的利益相矛盾，因此為了規(guī)避這種矛盾的產(chǎn)生，有些國家的管理人費(fèi)用直接由沒有利益糾葛的法院來決定。但是這種模式的弊端也是顯而易見的，譬如在我國的《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報(bào)酬的規(guī)定》中第二條雖具體明確地規(guī)定了管理人報(bào)酬的計(jì)算方法，但同時(shí)在第九條亦規(guī)定了法院的自由裁量權(quán)，可見法院在報(bào)酬確認(rèn)的過程中仍具有較大的彈性空間，由于破產(chǎn)案件數(shù)額一般巨大，失之毫厘謬以千里，因此，使法院對管理人的牽制作用加大，嚴(yán)重影響了管理人的獨(dú)立性。

以上是我對我國破產(chǎn)制度中有關(guān)管理人選任制度中的缺陷的一些個(gè)人見解，主要是圍繞了在我國破產(chǎn)程序的各個(gè)階段中，由于過多的植入了司法機(jī)關(guān)力量，造成了在市場經(jīng)濟(jì)中企業(yè)破產(chǎn)制度脫離了其設(shè)立的意義，忽視了債權(quán)人、債務(wù)人的主體地位這方面來闡述的。

四、對我國破產(chǎn)管理人選任制度改革的建議

結(jié)合上文提出的破產(chǎn)管理人制度的缺陷，我亦對應(yīng)這些缺陷提出了一些修改建議，如下所述。

在破產(chǎn)管理人的選任方式上，我認(rèn)為應(yīng)該采取一條龍式的制度調(diào)整。首先應(yīng)該采取管理人注冊制，只有符合一定條件的管理人才能完成網(wǎng)上注冊，同時(shí)注冊時(shí)會(huì)根據(jù)管理人所填信息比如職業(yè)時(shí)間長短、處理案件多少、處理案件標(biāo)的額等各方面綜合考量，對管理人進(jìn)行分級(jí)注冊。當(dāng)在進(jìn)行破產(chǎn)管理人選任時(shí)，由人民法院根據(jù)案件的具體情況比如破產(chǎn)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況、債權(quán)人人數(shù)、破產(chǎn)債務(wù)數(shù)額等來具體確定適用哪個(gè)等級(jí)的管理人，之后再采用輪候、抽簽、搖號(hào)等方式來具體確定由誰來擔(dān)任破產(chǎn)管理人。在第一次債權(quán)人會(huì)議開會(huì)時(shí)，由債權(quán)人按照一個(gè)合理的、法定的表決權(quán)來確定此管理人是否可以繼續(xù)擔(dān)任破產(chǎn)企業(yè)的管理人，如果通過了則管理人繼續(xù)履行其職務(wù)，如果沒有通過，則由會(huì)議繼續(xù)在最初由法院確定的同級(jí)的破產(chǎn)管理人中另選一名管理人接手破產(chǎn)企業(yè)，在這個(gè)過程中允許債務(wù)人發(fā)表意見，如果債務(wù)人有異議可以向人民法院提出，申請法院不予認(rèn)可，法院根據(jù)是否有法定情形進(jìn)行裁量。我認(rèn)為這樣的一個(gè)制度設(shè)計(jì)既解決了法院的過度干涉、減少了法院尋租的可能，也保護(hù)了法院所代表的社會(huì)公共利益，同時(shí)加大了管理人選擇上的科學(xué)性、合理性，保證了管理人的專業(yè)性。而且這條制度設(shè)計(jì)的突出特點(diǎn)是，不但保證了債權(quán)人的主體地位，同時(shí)也將債務(wù)人的意見納入了考量的范圍，這樣也在一定程度上保障了債務(wù)人的合法利益。

在破產(chǎn)管理人的變更上，亦不應(yīng)該單獨(dú)由法院來決定，如果債權(quán)人發(fā)現(xiàn)管理人的行為損壞了其合法權(quán)益，或是發(fā)現(xiàn)管理人有法定不適格的情形，債權(quán)人有權(quán)召開債權(quán)人會(huì)議并進(jìn)行表決，債權(quán)人會(huì)議應(yīng)將表決結(jié)果以及收集的相關(guān)證據(jù)提交給人民法院，由人民法院進(jìn)行審查，如果表決符合法定程序，且債權(quán)人會(huì)議提交的相關(guān)證據(jù)屬實(shí)，則人民法院應(yīng)該根據(jù)債權(quán)人會(huì)議的決定來更換管理人，需注意的是，法院并非是起到?jīng)Q定作用，而是起到審查、監(jiān)督的一個(gè)作用，防止部分債權(quán)人進(jìn)行損害其他債權(quán)人的行為。如果在程序、事由完全合法的情況下，法院應(yīng)該尊重債權(quán)人會(huì)議的決定進(jìn)行管理人的變更。管理人變更制度如果脫離法院決定的模式，將充分發(fā)揮管理人的獨(dú)立性優(yōu)勢，大大避免了管理人與法院之間的牽制關(guān)系，更有利于債權(quán)人會(huì)議對管理人的監(jiān)督與管理，樹立管理人向債權(quán)人負(fù)責(zé)的正確模式。

在破產(chǎn)管理人薪酬制度上，也應(yīng)該破除由法院決定的模式。我認(rèn)為破產(chǎn)管理人的薪酬應(yīng)由債權(quán)人會(huì)議按法定程序、法定計(jì)算方法與管理人進(jìn)行協(xié)商確定，同時(shí)報(bào)人民法院備案。實(shí)踐中債權(quán)人的利益與管理人的薪酬利益是處于對立的狀態(tài)，因?yàn)楣芾砣说男匠晔菑膫鶆?wù)人的財(cái)產(chǎn)中扣除的，如果管理人的薪酬過高，則會(huì)損害債權(quán)人的利益，如果管理人的薪酬過低，則會(huì)損害管理人的利益，管理人與債權(quán)人正如同民商事關(guān)系中的雇傭關(guān)系，他們之間的利益權(quán)衡，完全是可以互相牽制的，不必強(qiáng)加入過多的司法干預(yù)，僅需要按法定的約定比例和計(jì)算方式進(jìn)行統(tǒng)計(jì)并合意決定即可，同時(shí)由人民法院對結(jié)果進(jìn)行備案。這里之所以無需法院進(jìn)行規(guī)制是因?yàn)閭鶛?quán)人與管理人之間對薪酬的合意是基于法定的計(jì)算方法，而且由于雙方的牽制，此合意并不會(huì)損害到其他各方的利益。

以上是我對我國破產(chǎn)管理人選任制度的淺顯見解。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)展，立法的不斷健全，破產(chǎn)管理人的選任制度也將會(huì)日漸成熟起來，制度的日益完善同時(shí)也會(huì)使司法實(shí)踐更加符合社會(huì)的發(fā)展。

[1]參見王欣新：《破產(chǎn)法》，66頁，北京，中國人民大學(xué)出版社，2011年。

[2]李曙光，“關(guān)于新《破產(chǎn)法》起草中的幾個(gè)重要問題”《中國注冊會(huì)計(jì)師》，56頁，2002年7月。

[3]王衛(wèi)國、RomanTomasic(澳)：《中國證券法破產(chǎn)法改革》，131頁，北京，中國政法大學(xué)出版社，1999 年版。

[4]參見王欣新：《破產(chǎn)法》，93頁，北京，中國人民大學(xué)出版社，2011年。