(上海海事大學(xué) 上海 201306)

法律旨在創(chuàng)造一種平衡

李秦睿

(上海海事大學(xué)上海201306)

著名法學(xué)家博登海默著作《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，是較早譯為簡(jiǎn)體中文的西方法理學(xué)著作，也是西方法理學(xué)教科書式的典范。書中通篇傳遞著一種法律是為了滿足人們基本生活需要的有效手段的思想，對(duì)法律究竟是什么，本文認(rèn)為法律尋求的是一種平衡。

秩序；正義；遵循先例；命令性因素；法律有效性

一、作者及著作簡(jiǎn)介

埃德加·博登海默(Edgar Bodenheimer)，是綜合法理學(xué)的代表人物，主要研究領(lǐng)域即法律哲學(xué)，他致力于綜合以往的法理學(xué)理論以形成所謂具有統(tǒng)一性的法理學(xué)。

博登海默的《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》一書，雖主要研究的是上世紀(jì)七十年代之前的法哲學(xué)問題，但其通篇體系完整，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，知識(shí)儲(chǔ)備豐富，學(xué)術(shù)價(jià)值頗高，應(yīng)是法理學(xué)入門必備讀物。全文除前言和后面的附錄外，正文共分三大部分。

第一部分即法律哲學(xué)的歷史導(dǎo)讀，描述了法哲學(xué)發(fā)展的歷史概況，客觀理性的展示出了不同階段、不同法學(xué)流派之間的不同觀點(diǎn)思想。而且博登海默表明，法學(xué)思想家們思想上的分歧與他們身處的不同政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)狀況密不可分，他們關(guān)注的是那個(gè)時(shí)代的尖銳的，急需解決的問題，也即是說每個(gè)法學(xué)流派的觀點(diǎn)都有其存在的價(jià)值。

第二部分綜合運(yùn)用了各大法學(xué)流派理論以及各類法律方法，系統(tǒng)闡述了法的概念和理論，并致力于說明法的性質(zhì)與作用。還記得鄧正來先生在譯序里所提的問題：“人對(duì)法律是什么，法律應(yīng)當(dāng)是什么以及二者之間關(guān)系的認(rèn)識(shí)與判斷?！?/p>

第三部分是關(guān)于法律淵源和法律技術(shù)的。在這一部分，博登海默對(duì)法律推理程式以及對(duì)價(jià)值判斷在審判中的作用等方面做了詳盡的分析。此部分在這里與前兩部分共同構(gòu)成了全書的完整性，給我們提供展現(xiàn)了能很好的分析、運(yùn)用法律的工具。最后附加的《美國(guó)法律哲學(xué)的新走向》，也在一定程度上給讀者留下了有關(guān)美國(guó)法哲學(xué)的印象。

二、法律旨在創(chuàng)造一種平衡

(一)秩序與正義的平衡

法律力圖實(shí)現(xiàn)兩種價(jià)值，一是秩序，二是正義?？墒且黄筒皇潭?，秩序與正義追求的目標(biāo)不同，它們之間往往會(huì)發(fā)生沖突，一味的追求秩序勢(shì)必會(huì)妨礙正義，而一味的追求正義又不利于秩序的構(gòu)建與維持。那么在沖突發(fā)生之后以何為優(yōu)先呢？一項(xiàng)法律制度在必要的時(shí)候它會(huì)為了秩序而犧牲正義，也能為了正義而破壞秩序，可這種必要的時(shí)候是什么時(shí)候呢？當(dāng)一種行為在道德上被人們普遍接受，但事實(shí)上卻違反了法律規(guī)定時(shí)，是應(yīng)該堅(jiān)持法律以維持秩序還是放棄法律以實(shí)現(xiàn)正義呢？

例出租車司機(jī)為了挽救自己搭載的即將臨產(chǎn)的孕婦，一路超速、闖紅燈。出租車司機(jī)超速、闖紅燈的行為違反了道路交通安全法，違反了秩序，但他卻挽救了兩條生命，維護(hù)了正義。這種案件對(duì)行為人一般是免除或減輕處罰的，因?yàn)檫@里以正義為優(yōu)先。

所以法律需要在正義與秩序之間維系一種平衡。只有當(dāng)這種平衡穩(wěn)固的時(shí)候，這項(xiàng)法律制度才是符合社會(huì)實(shí)際需要的，既不會(huì)喪失其原本的秩序價(jià)值，也能符合正義要求，不會(huì)激起人們的憤恨。

(二)遵循先例與服從正義的平衡

正義的基本要求是對(duì)相同情形或極為相似的情形予以平等對(duì)待。在這種要求之下，我們就會(huì)想到遵循先例原則。法律要注重其穩(wěn)定性與連續(xù)性，但由于其自身缺陷又往往具有滯后性，會(huì)與社會(huì)脫節(jié)，滿足不了人們的需要。這時(shí)候人們所期待的正義不一定是與之前相等的正義，它會(huì)出現(xiàn)偏差，因?yàn)殡S著社會(huì)發(fā)展人們的價(jià)值判斷也會(huì)發(fā)生改變，法律需要及時(shí)調(diào)整，否則仍然沒有實(shí)現(xiàn)所謂的正義。

但是遵循先例與服從正義之間也需要維持一種平衡，不是任何時(shí)候都需以服從正義為優(yōu)先。法官需要考量，什么時(shí)候應(yīng)當(dāng)側(cè)重保護(hù)當(dāng)事人根據(jù)先例產(chǎn)生的信賴，維持法律的穩(wěn)定性；什么時(shí)候應(yīng)該保護(hù)另一方當(dāng)事人不因先例遭受不公正的待遇。

(三)法律中命令因素與社會(huì)因素的平衡

法律中究竟包含命令性因素多一點(diǎn)還是社會(huì)性因素多一點(diǎn)？一些法理學(xué)論者認(rèn)為法律的惟一或首要任務(wù)就是維持秩序，所以法律應(yīng)當(dāng)是政府發(fā)布的命令。而埃利希及其追隨者認(rèn)為，法律是反應(yīng)社會(huì)生活的，是與人共存的，是人們所遵守的安排、日常慣例及正義原則的集合體。

由這兩派截然不同的觀點(diǎn)可以看出，不論堅(jiān)守哪一派的看法，法律勢(shì)必會(huì)走向極端。一邊將是專制狀態(tài)，另一邊又將是無政府狀態(tài)，無論哪種，都不會(huì)有利于社會(huì)發(fā)展。

因?yàn)榇蟊姴粫?huì)對(duì)政府強(qiáng)加的命令照單全收，同樣的政府基于其管理職能也不會(huì)任由大眾牽著鼻子走。所以不論在什么時(shí)候，什么政治體制之下，法律都不可能完全是命令性或社會(huì)性的。法律在這里應(yīng)當(dāng)符合整個(gè)社會(huì)的利益及價(jià)值判斷，這就要求必須在政府與人民之間找到一種平衡，使法律能夠保證其完整性，實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有價(jià)值。

(四)法律有效性的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)也是一種平衡

法律有效性探尋的是一項(xiàng)法律制度是否應(yīng)當(dāng)被遵守。那么如何評(píng)價(jià)一項(xiàng)法律制度應(yīng)當(dāng)被遵守？是不是僅從所謂執(zhí)法官員的心理精神態(tài)度就可以判定一項(xiàng)法律制度有效性？

在我看來，不僅于此，法律有效性的判斷還應(yīng)以法律是否遵守了某些體現(xiàn)社會(huì)正義的原則為條件。因?yàn)闆]有體現(xiàn)正義的法律是不會(huì)被社會(huì)大眾認(rèn)可與接受的，而一項(xiàng)法律制度的實(shí)施就得確保其可以被有效的遵守與執(zhí)行，如果沒有人愿意遵循，都認(rèn)為它是不合理、不正義的，那么這項(xiàng)法律制度的目的就無法實(shí)現(xiàn)，又如何去評(píng)價(jià)它的有效性。

(五)強(qiáng)制力的平衡

法律實(shí)施離不開強(qiáng)制力保障，但是強(qiáng)制力并非是法律所追求的最好實(shí)施方式。雖然沒有強(qiáng)制力保障，法律可能無法限制、懲罰社會(huì)生活中不和諧的、犯罪因素，但若過度依賴強(qiáng)制力來實(shí)施法律，卻未必能收到好的反饋。

弗里霍夫說到，秩序的真正生命力依然來源于內(nèi)部，是良知造就了我們所有公民。即若一個(gè)法律制度不能讓公眾發(fā)自內(nèi)心的自覺去遵守，那么使用強(qiáng)制力強(qiáng)迫大家去遵守也沒什么意義。強(qiáng)制制裁只能是次要的、輔助性的手段，因?yàn)檫`反法律的人畢竟是少數(shù)，法律旨在創(chuàng)建一種平衡，從而預(yù)防糾紛，過多的使用強(qiáng)制力反而會(huì)暴露法律制度處于病態(tài)的本質(zhì)。

總的來說，一個(gè)好的、能讓公眾自覺遵守的法律制度是不需要過分強(qiáng)調(diào)強(qiáng)制制裁的，而一個(gè)過分使用強(qiáng)制制裁的法律制度也勢(shì)必不會(huì)被公眾所認(rèn)同。

[1][美]E·博登海默，著.鄧正來，譯.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.

[2]吳寶欣.博登海默談法與法治.法制博覽，法治論壇，2015.08上.

[3]蔡利平，袁靜.創(chuàng)造一種包含有正義的社會(huì)秩序的法理學(xué).天府新論，2005.11.

[4]張旭.淺析《法律學(xué)-法律哲學(xué)與法律方法》對(duì)正義的探索.法制與經(jīng)濟(jì)，2013.7.

[5]彭軍菊.正義，法理學(xué)中的永存話題.法學(xué)研究，法治社會(huì)，2011.04中.

[6]關(guān)黎明，陳俊.正義，一個(gè)永恒的話題.當(dāng)代經(jīng)理人，2006.3.

李秦睿(1997-)，女，漢族，陜西西安人，碩士學(xué)位，從事法學(xué)研究。