〔摘要〕 思考先秦法家的歷史意義和當(dāng)代價值，應(yīng)立基于中國法理學(xué)的語境。倘若“法律的強制力觀念弱化”作為中國法理學(xué)語境中的強勢話語能成立的話，那么，以“嚴(yán)刑重罰”和“以刑去刑”為核心主張的先秦法家思想，其合理性與價值就會面臨根本性挑戰(zhàn)。而事實上，所謂“法律的強制力觀念弱化”只是一個虛幻的法學(xué)烏托邦。強制力和威懾性仍然是法律的核心要素和本質(zhì)特征，因此先秦法家思想的核心理念并沒有受到實質(zhì)性沖擊。對于當(dāng)下“全面推進依法治國”和提升國家治理現(xiàn)代化而言，先秦法家思想仍然具有積極啟示意義。

〔關(guān)鍵詞〕 先秦法家，時代性危機，強制力，威懾性

〔中圖分類號〕D920.0 〔文獻標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2017）01-0023-08

自春秋戰(zhàn)國以來，法家思想就作為一種強有力的政治意識形態(tài)，積極參與并塑造著國家制度和政治實踐。隨著秦帝國橫掃六合、統(tǒng)一天下，法家思想更是作為正統(tǒng)的政治意識形態(tài)而展現(xiàn)出其固有的學(xué)說特色和思想力量。然而自漢代“罷黜百家、獨尊儒術(shù)”這一意識形態(tài)戰(zhàn)略確立以來，法家思想的歷史意義與合理性價值，就遭遇了一次顛覆性的時代性危機。因為春秋戰(zhàn)國以來的政治意識形態(tài)競爭，并沒有隨著秦帝國的統(tǒng)一而徹底消亡。相反，以儒家思想為代表的“邊緣”意識形態(tài)，仍然通過官方的正式安排或者民間的非正式途徑，繼續(xù)得以延續(xù)和發(fā)展，并對法家思想形成現(xiàn)實或者潛在的競爭性威脅。大一統(tǒng)的政治建構(gòu)，消除了戰(zhàn)國時代“強國務(wù)兼并，弱國務(wù)力守”（《商君書·開塞》）的國家競爭態(tài)勢，從而削弱了法家思想彰顯其思想力量的現(xiàn)實基礎(chǔ)。國家意識形態(tài)的定位，也從指導(dǎo)國家之間的競爭轉(zhuǎn)換到整合國家內(nèi)部的關(guān)系。此時，強調(diào)“親親”“尊尊”，以“五倫”為中心，以“禮”正名分的儒家思想便應(yīng)運再生。正是因為如此，秦帝國覆滅之后，儒家學(xué)說才得以迅速勃興，最終在以董仲舒為代表的第二代儒家提出的“罷黜百家、獨尊儒術(shù)”的意識形態(tài)戰(zhàn)略設(shè)計之下，成為了新的正統(tǒng)政治觀念。為了有效發(fā)揮儒家意識形態(tài)的功能，第二代儒家對先前法家思想的合理性進行了系統(tǒng)的顛覆。而司馬遷在《史記》中對法家的曲解，則進一步削弱了法家思想合理性在漢代及其后世的地位，并且形成了國人的一種具有刻板形象的歷史記憶，即秦帝國的滅亡源自于法制的殘暴，而秦國法制的殘暴則源自于法家的政治主張。而自19世紀(jì)末20世紀(jì)初開始，法家思想的多舛命運有了改變的機遇。隨著帝國主義的持續(xù)擴張和西方列強侵略的不斷加劇，中國和中華民族被拋進了“新戰(zhàn)國時代”。面對“新戰(zhàn)國時代”下的現(xiàn)實政治需求和政治實踐，先前的儒家思想呈現(xiàn)出顯著的思想缺陷和理論性短板。為了實現(xiàn)富國強兵、救亡圖存和保國保種，以王先慎及其堂兄王先謙、梁啟超、陳啟天和常燕生等人為代表的新法家，大力倡導(dǎo)國人重新審視法家思想的現(xiàn)代意義，主張在以“兼弱攻昧，取亂侮亡”為法則的“新戰(zhàn)國時代”中，發(fā)展出與時俱進的“新法家思想”。①這種新法家思想的核心，就是“以‘生物史觀為基礎(chǔ)的新法治主義?！?〔1 〕新中國成立后，尤其是20世紀(jì)70年代，法家思想曾隨著政治運動的發(fā)展而成為顯學(xué)，備受國人之關(guān)注。而正如筆者指出的那樣，在21世紀(jì)，“發(fā)掘先秦法家治國理政觀的現(xiàn)代價值，實現(xiàn)法家思想的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，不僅能夠深化對法家思想乃至中國傳統(tǒng)政治哲學(xué)的理解，彰顯中國哲學(xué)的內(nèi)在智慧和魅力，而且在實踐上有助于建構(gòu)中國國家治理現(xiàn)代性和治國理政的中國模式。” 〔2 〕

然而值得注意的是，先秦法家的合理性與當(dāng)代價值，卻再次面臨著新的觀念挑戰(zhàn)以及由此形成的一個可能的或者潛在的“危機”。不消除這個危機，那么先秦法家的當(dāng)代價值和創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化就不可能得以順利地展開和實現(xiàn)，先秦法家思想對于當(dāng)下中國的“四個全面”戰(zhàn)略的布局及其推進也就難以生成智識性支撐和啟示性意義。

眾所周知，從20世紀(jì)80年代開始，西方法理學(xué)便逐步系統(tǒng)地進入中國法學(xué)界，經(jīng)過30多年的不斷擴展，有力地參與建構(gòu)了中國現(xiàn)代法治話語體系。而在這種由西方法理學(xué)參與建構(gòu)的中國法理學(xué)語境中，存在著一種聲音和觀點，即所謂的“法律的強制力（和威懾性）觀念的弱化”。換言之，自二戰(zhàn)以來，以哈特和富勒等西方法理學(xué)巨擘為代表的部分西方法理學(xué)家和中國學(xué)者都強調(diào)，強制、制裁和威懾并不是法律的構(gòu)成要素和本質(zhì)特征，因而在理解法律概念的過程中對其應(yīng)當(dāng)予以剔除。與此同時，以廢除死刑為特征的刑法輕緩化運動在西歐國家的推動下不斷發(fā)展，加劇了人們對于這種觀點的傳播和認(rèn)同。

如果上述關(guān)于西方法理學(xué)的發(fā)展趨勢的判斷能成立的話，那么以嚴(yán)刑峻法為重要主張和特征的法家思想，其合理性和當(dāng)代價值，則必然在21世紀(jì)面臨根本性的挑戰(zhàn)。鑒于此，筆者想進一步追問，西方法理學(xué)果真有法律的強制力（和威懾性）觀念不斷弱化的趨勢嗎？是否存在不同的聲音？到底該如何看待法律的強制力（和威懾性）在法律概念中的地位和角色？為了回答這些問題，筆者將在論證西方所謂的“法律的強制力（和威懾性）觀念弱化”只不過是一個虛幻觀念的基礎(chǔ)上，最終論證法家思想在當(dāng)代中國仍然具有合理性和意義。

一、法律強制力觀念的弱化

（一）古老的傳統(tǒng)：作為法律本質(zhì)特征的強制力

法律人類學(xué)的研究成果表明，法律起源于原始社群的禁忌規(guī)則。自法律誕生時起，強制力與威懾性，就成為法律的本質(zhì)特征。正是強制、懲罰和威懾，使得法律有別于其他類型的社會控制系統(tǒng)，并通過定分止?fàn)幍闹贫刃怨δ埽瑐鬟f和重述著古老的公正觀念，最終有效實現(xiàn)和維系著人類社會的有序性，塑造著人作為一種規(guī)范性動物的本質(zhì)。承認(rèn)強制力與威懾性是法律的本質(zhì)特征，是20世紀(jì)之前東西方法律理論的共同之處。在中國，先秦時期的法家就已經(jīng)明確提出以國家強制力為后盾的嚴(yán)刑峻法的主張。具體而言，法家認(rèn)為，有效的國家治理，不可能來自于“為國以禮”和“為政以德”，而是在于“以法治國”和“以法為教”。而先秦法家法治主義的實現(xiàn)路徑，則是“不失疏遠(yuǎn)、不別親近”地賞功和罰罪。不僅是“刑過不避大臣，賞善不遺匹夫”， 〔3 〕（《有度》）“信賞必罰”，而且還要“厚賞重罰”“輕罪重罰”。先秦法家的“重刑主義”，在齊法家那里，就表現(xiàn)為“禁不可以不重”， 〔4 〕（《正世》）而在秦法家那里則表述為“禁奸止過，莫若重刑”， 〔5 〕（《賞刑》）以及“罰莫如重而必，使民畏之”， 〔3 〕（《五蠹》）“重其刑罰以禁奸邪”?！? 〕 （《六反》）先秦法家的這種重刑主義，在法家自身看來，卻有著一種道德基礎(chǔ)和倫理價值，即“以刑去刑”的“愛民”論。某種意義上，通過“嚴(yán)刑重罰”來實現(xiàn)“以刑去刑”，反映出法家的治道與治術(shù)的精粹。正如有學(xué)者指出的那樣，“從‘國家治理的角度，可以對法家厚賞重刑做出新的解釋，同時也可以發(fā)現(xiàn)法家思想在實現(xiàn)‘國治‘國強中的積極作用”。〔6 〕因為在法家看來，“輕刑”會傷民。刑罰過輕，則法律的威懾性難以生成，民眾也就敢于違犯法律的規(guī)定。如果用重刑來處罰輕罪，那么人們也不敢去犯輕罪，重罪也就不會有了。所謂“行刑，重其重者，輕其輕者，輕者不止，則重者無從止矣，此謂治之于其亂也。故重輕，則刑去事成，國強?！?〔5 〕說民質(zhì)言之，就是“刑重而必得，則民不敢試，故國無刑民”?！? 〕（《賞刑》）

在古代美索不達米亞的眾神廟中，有兩尊神最為尊榮，即代表權(quán)威的天神恩魯和代表制裁的風(fēng)暴之神恩利爾。西亞的神話傳說認(rèn)為，恩魯發(fā)布的命令，必須借助于暴風(fēng)的力量來保障，懲罰對權(quán)威的蔑視或不服從之人。據(jù)此，英國法學(xué)家丹尼斯·羅伊德認(rèn)為，早期美索不達米亞人的這種神話觀念，為世間的權(quán)威與“強制力”的整合，“提供了宇宙哲學(xué)的基礎(chǔ)”。 〔7 〕14

而在西方法律世界中，法律的強制性和威懾性，往往被視作法律的基本構(gòu)成要素和主要特征。在古希臘，智者德謨克利特就認(rèn)為，世間的紛爭和怨恨源自于人們的嫉妒之心。為了避免大多數(shù)人的愚昧且放縱的行為對公共福祉造成侵害，就必須使用法律強制來約束他們。而在特拉西馬庫卡看來，法律和正義的本質(zhì)就是強者的利益。當(dāng)人們違反法律和正義，就應(yīng)當(dāng)受到法律懲治?！坝纱丝梢?，特拉西馬庫發(fā)現(xiàn)了強力在國家事務(wù)中的作用，發(fā)現(xiàn)了政治和法律的專橫性。” 〔8 〕107歐洲中世紀(jì)最著名的神學(xué)自然法學(xué)家圣·托馬斯·阿奎那也清晰地指出：“法律有兩個基本的特點：第一個是指導(dǎo)人類行動的規(guī)則的特點；第二個是強制力量的特點。” 〔9 〕121而近代，從功利主義奠基人邊沁開始，西方法理學(xué)則更為關(guān)注法律的強制性。在以奧斯丁為代表的近代分析實證主義法學(xué)看來，法律的本質(zhì)就是一種命令，理解法律的本質(zhì)，必須關(guān)涉到三個要素，即命令、義務(wù)和制裁。19世紀(jì)的耶林、馬克斯·韋伯、20世紀(jì)的列寧、維辛斯基、施塔姆勒都在不同場合強調(diào)了強制力、制裁和威懾作為法律的本質(zhì)特征的觀點。而斯堪的納維亞現(xiàn)實主義法學(xué)代表人物奧利弗克羅納則更為強調(diào)，法律是關(guān)于暴力的規(guī)則，每件事情都轉(zhuǎn)向暴力的有規(guī)律使用。而羅斯主張，法律作為權(quán)力的工具，是由關(guān)于如何使用暴力的規(guī)則構(gòu)成的。

總體而言，法律依賴于強制與制裁的這種傳統(tǒng)觀念，其理論基點就是人性惡論和功利主義思想。人性惡論證明了法律強制制裁對于社會維系的必要性；功利主義思想強調(diào)了強制和威懾的目的性及其得以有效實施的心理動因。

（二）新近的挑戰(zhàn)：法律強制力觀念的弱化現(xiàn)象

然而，二戰(zhàn)之后的部分西方法理學(xué)家開始在探討法律本質(zhì)的過程中，不再突出（甚至是弱化和消解）法律的強制力和威懾性特征。劉星教授指出：“自1950年代末開始，西方法理學(xué)各種理論在推進各自的觀點的同時，卻不約而同地對‘強制力觀念予以弱化，有時甚至是消解。其主要表現(xiàn)形式就是：承認(rèn)在某種境遇中法律的實施有賴于‘強制力作為后盾，然而，取消‘強制力在法律概念理論中的基本特征的地位。換言之，它們主張，‘強制力的運用不是法律存在和法律實施的本質(zhì)特征?！?〔10 〕115而與此相伴隨的另外一個現(xiàn)象，就是刑罰的威懾性不斷受到質(zhì)疑。

這種現(xiàn)象的產(chǎn)生，源自于法西斯主義的興起、二戰(zhàn)的爆發(fā)及其戰(zhàn)后轉(zhuǎn)型正義如何得以實現(xiàn)等現(xiàn)實問題對西方傳統(tǒng)法理學(xué)帶來了巨大挑戰(zhàn)和沖擊。圍繞這些問題，以新分析實證主義法學(xué)派和新自然法學(xué)派為主的兩大陣營展開了一系列的爭論，其論題主要包括法律與道德之關(guān)系、法律權(quán)威的基礎(chǔ)何在、公民的服從義務(wù)如何得以證成、強制的法律意義和威懾的效果，以及這些問題的最終指向——法律的概念和本質(zhì)特征。這一系列的論爭具有著極為清晰的實踐性面向，即如何看待納粹德國頒布的以迫害少數(shù)族裔為目的的法律是否具有效力，或者說人們是否有義務(wù)必須遵守和服從這些非人道的法律。對于這個問題的另外一個經(jīng)典表述就是，惡法是否是法？盡管以分析實證主義法學(xué)和自然法學(xué)為主的兩大陣營在理解法律的概念時，存在著各不相同的分析進路和觀念結(jié)論，但是在其代表哈特和富勒等人的作品中，都在一定程度上，反映出一種對于法律的強制力和威懾性特征的淡化現(xiàn)象。

作為新分析實證主義法學(xué)的代表人物，哈特通過其“法律的內(nèi)在觀點”理論和“授權(quán)性規(guī)則無制裁”的觀念，對法律的強制力和威懾性理論進行了抨擊。在他看來，授權(quán)性的法律就沒有制裁和威懾的特征，而且不能僅僅根據(jù)“壞人”的視角來理解法律的本質(zhì)。因為社會中的絕大多數(shù)人是以積極合作的態(tài)度對待法律的。法律的指引和評價功能，在絕大多數(shù)人那里是不需要強制和威懾來提供保障的。甚至在一些觀點看來，“在哈特之后，西方法學(xué)家一般都接受了‘內(nèi)在觀點的理論。他們承認(rèn)持有這種觀點的人客觀存在，并承認(rèn)這類人在社會中通常占據(jù)大多數(shù)。顯然，這一理論暗含著對‘人性惡說的批判?！?〔10 〕126

對于法律的強制力與威懾性特征的批判，除了以哈特為代表的新分析法學(xué)理論，還包括來自于新自然法學(xué)派代表人物富勒。富勒承認(rèn)暴力或者強制對于法律具有一定的意義。他也認(rèn)為：“一套法律體系如果允許自身受到非法暴力的挑戰(zhàn)便會失去實際效力。有時候暴力只能靠暴力來遏制。因此，可以想見的是，社會中必須常規(guī)性地存在某種機制，以便在必要時使用暴力來支持法律。” 〔11 〕127-128盡管如此，富勒卻反對將強制力和威懾性視作法律的本質(zhì)特征。他繼而強調(diào)：“但這并不能證明將暴力之使用或潛在使用當(dāng)作法律的標(biāo)志性特征是正確的?，F(xiàn)代自然科學(xué)嚴(yán)重依賴于各種度量和實驗設(shè)備；沒有這些設(shè)備它就不可能取得其已經(jīng)取得的這些成就。但沒有人會因此就得出結(jié)論說：自然科學(xué)應(yīng)當(dāng)被定義為度量和實驗設(shè)備之使用。同樣的道理也適用于法律。法律為了實現(xiàn)其目的而必須去做的事情同法律本身是完全不同的?！?〔11 〕127-128簡言之，在富勒的理論視域中，強制性和威懾力只是法律之外的一個工具。雖然強制力和威懾性在法律的運行過程中具有一定的意義，但歸根到底，它們并非是法律的本質(zhì)特征。

與此同時，西方的綜合法理學(xué)派和批判主義法學(xué)的理論主張，也不約而同地展現(xiàn)出法律的強制力和威懾性觀念弱化的特點。例如，綜合法理學(xué)學(xué)家博登海默就指出：“既然我們不能根據(jù)一個社會制度的病態(tài)表現(xiàn)來給該制度下定義，那么我們也就不應(yīng)當(dāng)把強制的運用視為法律的實質(zhì)?！?〔12 〕345他之所以得出上述結(jié)論，是因為在他看來，如果法律的實施和運行必須完全或者主要依賴于強制力的運用和威懾力的保障，那么這是法律的非正常狀態(tài)。法律的這種病態(tài)所表明的，只是法律制度機能的失靈。而美國批判法學(xué)運動的代表人物昂格爾則更為直接地指出法律的權(quán)威并不來自于強制和威懾，而是源自于人們的內(nèi)心認(rèn)同。具言之：“人們遵守法律的主要原因在于，集體的成員在信念上接受了這些法律，并且能夠在行為上體現(xiàn)這些法律所表達的價值觀念。一個人對規(guī)則的忠誠來自于這些規(guī)則有能力表達他參與其中的共同目標(biāo)，而不是來自于擔(dān)心規(guī)則的實施所伴隨的傷害威脅。如此說來，問題的焦點已經(jīng)從制裁轉(zhuǎn)向了規(guī)則所規(guī)定的行為標(biāo)準(zhǔn)了。” 〔13 〕29

（三）法律強制力觀念的弱化與法律的正當(dāng)性重構(gòu)

其實，哈特和富勒等人對于法律的強制力和威懾性特征的弱化或消解，都是在這些西方法理學(xué)家對于法律權(quán)威的證成過程中產(chǎn)生的。事實上，自人類進入政治文明時期，中外思想家們就已經(jīng)開始討論國家制度的權(quán)威和遵從制度的義務(wù)問題。孟子曾經(jīng)提出一個經(jīng)典的表達，即：“以力服人者，非心服也，力不贍也；以德服人者，中心悅而誠服也?！?〔14 〕（《公孫丑上》）在孟子看來，人們服從于制度和命令，或者出自于暴力和威懾，或者出自其對于制度的道德性的認(rèn)同。暴力和威懾產(chǎn)生的服從和權(quán)威，并不具有穩(wěn)定性，只是一種基于避苦求樂的本性之上的力量權(quán)衡和現(xiàn)實博弈的選擇結(jié)果。盧梭也曾在其《社會契約論》中假定了一個搶匪情景，以便討論法律權(quán)威生成和義務(wù)正當(dāng)性基礎(chǔ)的淵源，即“假如強盜在森林的角落里劫住了我，不僅是由于強力我必得把錢包交出來，而且如果我能藏起錢包來，我在良心上不是也要不得不把它交出來嗎？因為畢竟強盜拿著的手槍也是一種權(quán)力啊。” 〔15 〕10然而，盧梭在此明確指出，強力或威懾并不是法律權(quán)威和義務(wù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。因為“強力是一種物理的力量，我看不出強力的作用可以產(chǎn)生什么道德。向強力屈服，只是一種必要的行為，而不是一種意志的行為。它最多也不過是一種明智的行為而已?！?〔15 〕9正是基于相似的理由，漢娜·阿倫特才強調(diào)認(rèn)為，如果要完整的理解權(quán)威，就不能把它等同于依靠武力的強制，也不能等同于運用論爭的說服。

由此不難看出，在法律權(quán)威淵源和義務(wù)正當(dāng)性基礎(chǔ)的問題上，從孟子到漢娜·阿倫特，從盧梭到哈特和昂格爾等人，都是從否定意義上看待法律的強制力和威懾性的。富勒、博登海默和劉星等就是基于這個基礎(chǔ)，來否定強制力和威懾性是法律的本質(zhì)要素和基本特征的。博登海默將法律對于強制力和威懾性的依賴視為法律的病態(tài)，而劉星則認(rèn)為，哈特和富勒等二戰(zhàn)以來的法學(xué)家“對法律‘強制力觀念的批判，在當(dāng)代西方法理學(xué)界獲得了較為普遍的認(rèn)可。雖然，在具體細(xì)節(jié)上，法理學(xué)家還有某些不同甚至是矛盾的意見，但是，在否定法律的概念與‘強制力有邏輯上的必然聯(lián)系這一主要問題上，他們是并無二致的?！?〔10 〕124但是，至此，仍值得追問的是，強制力和威懾性到底是不是法律的本質(zhì)要素和基本特征？否定強制力（包括威懾性）與法律概念之間的關(guān)聯(lián)性，以及否定強制力和威懾性作為法律的本質(zhì)特征，果真是西方法理學(xué)的普遍共識嗎？主張法律強制力和威懾性不是法律本質(zhì)特征和構(gòu)成要素的理論觀點是否具有合理性？到底該如何回應(yīng)這些弱化或者否定強制力和威懾性作為法律本質(zhì)特征的理論主張？因為，對這些問題的回應(yīng)，關(guān)涉到法律強制力和威懾性觀念弱化是否是一個問題抑或偽問題，進而最終關(guān)涉到在21世紀(jì)該如何來理解和對待主張嚴(yán)刑重罰的法家思想的歷史意義和當(dāng)代價值。

二、關(guān)于法律強制力觀念弱化的不同聲音

要考察法律強制力及威懾性觀念弱化是否“在當(dāng)代西方法理學(xué)界獲得了較為普遍的認(rèn)可”，至少需要梳理50年來西方法理學(xué)的主流學(xué)派代表人物的觀點?；诖?，經(jīng)過進一步的考察可以得出，關(guān)于法律強制力和威懾性觀念弱化的“共識”，只是一個虛幻的烏托邦。強制力、威懾性與法律之間的關(guān)系，仍然是一個“在路上”的論爭話題。無論是后現(xiàn)代法學(xué)派、新分析法學(xué)派，還是新自然法學(xué)派，在這個問題上并沒有達成共識。

（一）來自于新分析實證主義法學(xué)的異議

事實上，從其理論奠基人邊沁和奧斯丁開始，分析實證主義法學(xué)都高度強調(diào)強制性和威懾力作為法律的本質(zhì)特征。分析實證主義法學(xué)家、純粹法學(xué)的創(chuàng)立者凱爾森就沿襲了法律是強制性規(guī)則的理論，并由此構(gòu)建起以強制性規(guī)則為基礎(chǔ)的法律秩序。凱爾森的純粹法學(xué)理論就強調(diào)指出，真正的法律規(guī)范必然是包含制裁的規(guī)范。法律就是作為一種規(guī)定制裁的主要規(guī)范而存在。更為重要的是，在哈特之后，拉茲這位分析實證主義法學(xué)的新代表人物仍然在其代表作品《法律體系的概念》中強調(diào)，服從法律，以及法律的適用，最終是由國家強制力提供內(nèi)在保障。而法律的一般性特征（也是法律最為重要的特征）就包括：規(guī)范性、制度化和強制性。在拉茲看來：“說只有法律能夠規(guī)定強制性制裁是不真實的，說每一個法律都規(guī)定了一種強制性制裁也沒有什么理由。但是，如果說，法律的特點之一就是它能夠系統(tǒng)地使用強制性制裁是不錯的，說強制性制裁對于理解法律的作為一種特殊的社會技巧的本質(zhì)非常重要也沒有錯誤?！?〔16 〕108可見，雖然拉茲也承認(rèn)并非全部法律都具有強制性，但是強制是法律基本特征，“法律中的強制具有特別的重要性?！?〔16 〕221

（二）來自于新自然法學(xué)的異議

二戰(zhàn)的爆發(fā)和反法西斯戰(zhàn)爭的最終勝利，對于法理學(xué)發(fā)展的最大推動之一，就是自然法學(xué)的復(fù)興。20世紀(jì)50年代以后自然法學(xué)派的代表人物主要包括了羅爾斯和約翰·菲尼斯（某種意義上還包括德沃金）。

作為以正義理論為核心主張的倫理哲學(xué)家，羅爾斯通過平等和自由兩個基本元素來建構(gòu)其正義觀念，論證了人人平等地享有自由權(quán)和對于弱勢群體的優(yōu)惠性制度安排的倫理價值。他認(rèn)為，要實現(xiàn)這種正義，維護人們的正義感和基于正義的社會制度安排，就必須通過強制來有效維護法治，即“在一個組織良好的社會里，為了社會合作的穩(wěn)定性，政府的強制權(quán)力在某種程度上也是必要的。” 〔17 〕230強制和威懾的功能，就在于維系人們對于法治的遵從和信任。他指出：“這樣，即使在合理的理想條件下，設(shè)想一個，比方說基于自愿的成功的所得稅方案也是十分困難的。這樣一種安排是不穩(wěn)定的。得到集體制裁支持的一種對規(guī)范的權(quán)威的公開解釋，其作用恰恰是要克服這種不穩(wěn)定性。政府通過強制實行一個公開的懲罰體系來消除那些認(rèn)為其他人不遵守規(guī)則的理由……有效的刑罰機構(gòu)的存在是為保障人們相互間的安全服務(wù)的。我們也許可以把這個主張及其背后的理由看成是霍布斯的理論”?！?7 〕230然而也要指出的是，羅爾斯堅定維護法治的態(tài)度，也使得他對于強制和威懾保持一定的戒心。因為在他看來，如果不當(dāng)運用，強制和制裁則可能會侵害他所珍視的自由權(quán)。為了解決強制與自由之間的這個困境，羅爾斯提出了一個“比例原則”，即判斷和衡量組織暴力機構(gòu)、行使強制力和威懾性屬于正當(dāng)與合理的標(biāo)準(zhǔn)，就是強制力的使用導(dǎo)致的自由權(quán)的侵害，要小于自由權(quán)由于不受法律強制力與威懾性的保護而遭受的損失。但是不管羅爾斯對于強制力和威懾性持有何種戒心和規(guī)制主張，他并沒有否認(rèn)法律制裁和威懾的重要性，并且從其正義觀念的結(jié)構(gòu)中論證了法律強制和威懾的正當(dāng)性與合理性。

對于另外一位新自然法學(xué)家約翰·菲尼斯來說，強制力和威懾性則是法律最為根本的特征。菲尼斯認(rèn)為，對于一個既定的法律秩序而言，其最普遍和顯著的特征，就表現(xiàn)在如下兩個法諺當(dāng)中，即“法律是一個強制性秩序”和“法律調(diào)整自己的創(chuàng)造物”。 〔18 〕216國內(nèi)有學(xué)者更為精辟地指出：“菲尼斯強調(diào)制裁是法律的必要因素，一個缺乏制裁力的法律不是真正的法律。” 〔19 〕59之所以菲尼斯在其新自然法理論體系當(dāng)中高度重視法律的強制力和威懾性，原因就在于他認(rèn)為法律的強制、制裁和威懾是人類對其自身需求的一種回應(yīng)。在這里，所謂的回應(yīng)性指的是，為了維系人類群體自身的有序存在和運行，需要不斷對社會成員進行法律教育和維護體現(xiàn)多數(shù)群體成員的價值觀的社會正義。而法律的制裁和威懾，恰恰就能夠提供這兩種回應(yīng)性的供給。一方面，法律教育的有效方式是“公開而生動”的拘捕、審判與懲罰，而不是訓(xùn)誡或閱讀法典和判例。更為重要的是，菲尼斯從對正義的追求和維護的角度來考察法律的強制力和威懾性的意義。他認(rèn)為：“制裁是一種懲罰，因為對制裁的合理要求是為了避免不正義、在所有的社會成員之間維持比例適當(dāng)?shù)钠降?、公正的合理秩序?！?〔18 〕211而法律的價值恰恰就在于通過強制和威懾來捍衛(wèi)社會正義?！拔淞Φ臒o效，其結(jié)果就是正義的失敗。因此，法律的強制力不僅僅是一個實效問題?！?〔18 〕209只有這樣，才能真正理解菲尼斯關(guān)于法律的如下定義：法律是“有效權(quán)威制定的規(guī)則，該規(guī)則被依照具有規(guī)則導(dǎo)向性的裁決制度規(guī)定的制裁所支持。” 〔18 〕220-223

三、如何看待法律強制力觀念的弱化和法家思想的時代命運

（一）對于哈特和富勒的回應(yīng)性批判

哈特對強制力與威懾性作為法律本質(zhì)特征的觀念做了結(jié)構(gòu)性的批判。但是批判的深度和廣度，并不能自然成為這種批判必然具備徹底的合理性的理由。要證明哈特針對法律強制力與威懾性問題的錯誤，一方面需要指出的是法律無效也屬于一種類型的制裁。按照拉茲的理解，制裁是多樣性的，其類型包括剝奪生命、自由和占有，以及剝奪法律權(quán)利或資格，或者是添附法律義務(wù)。究其本質(zhì)，制裁是對某種特定利益之剝奪。按照這種理解，不遵守《合同法》或《遺囑法》而訂立合同或遺囑的，法律將宣布該合同行為或遺囑為無效。宣布無效的效果，將是剝奪合同當(dāng)事人或遺囑訂立人基于訂約或立遺囑所期待的特定愿望及其包含的利益。這毫無疑問是一種由法律實施的制裁。另一方面，哈特雖然提出“法律的內(nèi)在觀點”，但他并沒有否認(rèn)法律的強制力和威懾性對于持有“外在觀點”人群的現(xiàn)實意義。而且更為重要的是，哈特在論證人們服從法律的理由時，只是簡單訴諸于“權(quán)威”的概念，但并未充分說明權(quán)威的淵源。法理學(xué)家Candace J. Groudine精辟指出：“哈特在運用權(quán)威這一概念來闡述法律性質(zhì)的過程中，存在著明顯的含混不清?！?〔20 〕哈特所謂的“權(quán)威”，指的是“處于權(quán)威的地位”，而這種地位必然與權(quán)力、強制相關(guān)聯(lián)?！肮貙Ψ傻母拍钏龅姆治?，使得他根本無法拒斥法律是由一系列具有‘強制性優(yōu)位的規(guī)范而組成的這樣一種觀點……看上去他并沒有取得超越奧斯丁學(xué)說的重大進步?！?〔20 〕而且也無法排除這種可能：某些持“法律內(nèi)在觀點”的人，可能在一開始僅僅是因為懼怕法律的制裁和威懾才選擇遵守法律，并逐漸養(yǎng)成服從法律的態(tài)度。

另外需要指出的是，心理學(xué)的研究也證明哈特的“法律的內(nèi)在觀點”理論根本站不住腳。弗羅伊德的精神分析理論就強調(diào)，受無意識的力量驅(qū)使，是人的根本特征。作為人類行為的源動力，人的原初本性不斷迫使人們尋求本能欲望的滿足。這種滿足往往是一個具有侵略性的過程。然而“本能的沖動既必須控制又難以控制，它們在任何時候都可能起來反抗，以掙脫社會的稽查和監(jiān)督?！?〔21 〕234因此，哈特所謂的天生或自然養(yǎng)成持有“法律內(nèi)在觀點”的人，在心理學(xué)上難以獲得證成。而在實踐中，天生或自然養(yǎng)成持有“法律內(nèi)在觀點”的人的觀點也是難以證成的。

對于富勒割裂強制制裁和法律運行的觀點，一方面需要指出的是，任何憑借法律程序和秩序而得以運行的法律，都始終和強制力與威懾性的運用相關(guān)，后者始終是法律正常運行的保障。另一方面，富勒試圖借自然科學(xué)與度量設(shè)備的關(guān)系，來批評強制力和威懾性作為法律的本質(zhì)特征的做法，也是值得質(zhì)疑的。正如對于人類來說，語言和文字是人們憑借其進行交流的外在工具，但使用語言和文字恰恰是人的本質(zhì)特征之一?；谕瑯拥睦碛?，強制力和威懾性雖然是物質(zhì)力量，但使用強制力和威懾性，也是法律的本質(zhì)特征。

（二）如何看待21世紀(jì)西方法理學(xué)中的強制力觀念

雖然哈特等人對強制力與威懾性作為法律的本質(zhì)特征的傳統(tǒng)觀念進行了結(jié)構(gòu)性和顛覆性的批判，但其論據(jù)和論證的合理性是值得商榷的。如果說20世紀(jì)60年代哈特與富勒的理論主張代表了西方法理學(xué)關(guān)于法律“強制力”觀念的弱化，那么20世紀(jì)70年代的羅爾斯和拉茲，以及80年代菲尼斯的學(xué)說觀點，則反映了相反的聲音。

在《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》中，關(guān)于“法”的定義是：

在規(guī)定而非描述意義上的一種規(guī)范性秩序形式。法是“規(guī)范性的”，因為它為人的行為及對人之行為的評判確立了標(biāo)準(zhǔn)……法是一種“秩序”，這有兩重含義：一方面，在它所建立的標(biāo)準(zhǔn)之間有某種貫穿始終的有序聯(lián)系；另一方面，它確實能在一定范圍內(nèi)調(diào)整某個相關(guān)社區(qū)成員的行為和事務(wù)。對此需要補充的是，這種秩序，必須作為外在的、具有某種客觀實在性和約束力的東西，被該體系中任何特定主體的意志所接受。這有時是指，法或法系必須用制裁方式這種強制措施作為后盾，而且必須建立或力圖建立一種在該社會范圍內(nèi)對暴力運用的壟斷。強制……是作為國家之法的法的標(biāo)志。國家是特殊的強制性聯(lián)合體，因此，作為國家的基本要素的法律是強制的?！?2 〕426-427

在筆者看來，這段論述中的最大啟示就是，要將討論法律概念的語境設(shè)置為有效運行的國家權(quán)力系統(tǒng)。凱爾森和拉茲都認(rèn)為，法律的有效性意味著法律之存在。從一定意義上看，正是源于國家權(quán)力的強制力和威懾性，創(chuàng)造了法律本身。強制力與威懾性早就已經(jīng)先在地成為了法律的本質(zhì)要素。

確實，二戰(zhàn)以后的西方法理學(xué)在不斷思考和探索法律的正當(dāng)性權(quán)威、守法的理由和公民不服從等概念，這個過程必然會沖擊關(guān)于法律的強制力和威懾性的傳統(tǒng)觀念。然而正如羅伊德勛爵指出的那樣：“確實，在任何階段的社會，人類法律的最終效率系于它受強制力支持的程度……現(xiàn)代人類學(xué)小心翼翼地解釋并證明‘制裁在過去與現(xiàn)在的原始社會中擔(dān)任的角色。同時，我們?nèi)舭逊饨ㄉ鐣铮蟛糠忠蕾囉H屬團體與封建貴族的強大武力來執(zhí)行法律的混亂情況，與近代國家的中央集權(quán)組織比較，就可明白，法律的權(quán)威有多少是導(dǎo)源于有規(guī)則的強制能力?！?〔7 〕26-27無論如何，否定強制力和威懾性是法律的本質(zhì)特征的觀點，必然是法理學(xué)世界中的烏托邦。在奧利?？肆_納看來，這個烏托邦包含著一種“致命的幻覺”。因為“在所有的領(lǐng)域，法律的規(guī)定最終是由物理力量或暴力所實現(xiàn)的?！?〔23 〕124-125強制力總是深藏于幕后?！昂苋菀仔纬梢环N觀念，認(rèn)為強制力是外在于法律的事物，或退居次要位置。盡管如此，這是一個致命的幻覺。強制力的使用減低到如此程度的一個關(guān)鍵條件，就是相對于任何可能反抗的力量而言，法律掌控一種具有勢不可擋威力的、有組織的強制力。這是建立于現(xiàn)代模式之上的所有國家的現(xiàn)實情況。因此，任何反抗都無濟于事?！?〔23 〕125或許正是強制力的進一步強化，使得現(xiàn)代國家的法律的強制力呈現(xiàn)出“大相無形”。

（三）先秦法家思想的當(dāng)代價值和意義

如前所述，西方政法思想在中國的傳播，始于清末。甲午戰(zhàn)爭的失敗標(biāo)志著奉行“中學(xué)為體，西學(xué)為用”的洋務(wù)運動的徹底失敗。中國要實現(xiàn)救亡圖存，就必須從政法思想學(xué)說去檢討和反思。在彌漫著中國傳統(tǒng)一無是處、反對舊文化的思潮中，除了梁啟超等少部分思想家主張在學(xué)習(xí)西方現(xiàn)代政法思想的同時復(fù)興中國法家思想之外，更多的人則完全轉(zhuǎn)向西方的政治法律學(xué)說。民主、共和與立憲的話語，在認(rèn)同和仿照西方現(xiàn)代化路徑的語境中，獲得其巨大的力量，并在割裂以儒家思想為代表的中國傳統(tǒng)文化的過程中展現(xiàn)得淋漓盡致。新中國建立之后，中國法學(xué)又從形式到內(nèi)容上都仿照蘇聯(lián)政法學(xué)說。然而隨著改革開放的縱深發(fā)展和市場經(jīng)濟體制的最終確立，西方的法治理念體系和法律理論體系，又重新回到中國，并逐漸成為中國法治建設(shè)的重要體系。西方法理學(xué)的姿態(tài)和進路往往決定并制約著中國法理學(xué)的姿態(tài)和進路。很多時候，似乎當(dāng)舍棄西方法理學(xué)的學(xué)術(shù)話語和理論范式之后，中國法理學(xué)就無法完整地表達自己的故事。而事實上中國法理學(xué)家卻又發(fā)現(xiàn)，完全憑借西方法理學(xué)的理論話語和范式，中國法理學(xué)又似乎難以真實地講述自己的故事。這是一幅西方法理學(xué)在中國的圖景，而不是中國法理學(xué)自身的景象。

習(xí)近平同志曾指出，當(dāng)今時代是一個廣泛而深刻的社會變革時代，是一個需要思想而且一定能夠產(chǎn)生思想的時代?！熬d延幾千年的中華文化，是中國特色哲學(xué)社會科學(xué)成長發(fā)展的深厚基礎(chǔ)?！?〔24 〕在筆者看來，中國“國家治理現(xiàn)代化的建構(gòu)，離不開傳統(tǒng)思想文化，尤其是法家思想文化的支撐。法家思想中‘不法古、不循今的改革主義、‘緣法而治、以法為教的法治主義和‘禁勝于身、立公棄私的權(quán)力制約觀等合理內(nèi)核，能夠助推‘四個全面這一執(zhí)政黨治國理政的戰(zhàn)略布局。” 〔25 〕而正如本文開頭所指出的那樣，如果西方法理學(xué)關(guān)于法律的強制力和威懾性觀念弱化的趨勢是真實的話，那么強調(diào)“嚴(yán)刑重罰之可以治國” 〔3 〕（《奸劫弒臣》）和“以刑去刑”的先秦法家思想，其合理性和價值必然在21世紀(jì)會面臨根本性的挑戰(zhàn)，或者說，至少未來已經(jīng)缺乏先秦法家思想得以繼承、轉(zhuǎn)換和復(fù)興的土壤。

然而，當(dāng)我們面對和思考西方法理學(xué)的發(fā)展和在其發(fā)展過程中所提出的諸項命題時，需要認(rèn)真對待羅伊德勛爵的善意叮囑：“必須記住的是，我們的法律模式，或是理想型的法律，未必和特定社會中實際的法律全然相符，但建構(gòu)模式的要素，仍然必須與人類的經(jīng)驗一致，否則‘模式不但毫無關(guān)聯(lián)，也已無用處?！?〔7 〕26正如法律的強制力和威懾性觀念弱化這一命題，只要經(jīng)過梳理和分析，就不難發(fā)現(xiàn)，所謂的西方法學(xué)關(guān)于強制力和威懾性觀念弱化，盡管伴隨著關(guān)于法律權(quán)威和法律正當(dāng)性淵源的討論，還會不斷延續(xù)，但是無論如何弱化這種觀念，或者說否定強制力和威懾性是法律本質(zhì)特征的觀點，遠(yuǎn)遠(yuǎn)還不是一個觀念性“共識”。相反，更多的學(xué)者則在討論中進一步認(rèn)識了強制力和威懾性對于法律概念的重要意義。因此，在今天中國法理學(xué)的語境中來思考先秦法家的當(dāng)代價值，就其根本而言，絲毫不會受到“強制力和威懾性觀念弱化”這個法學(xué)烏托邦的消極影響。從法理學(xué)的視角來看，先秦法家的政治法律主張，仍然具有著重大的現(xiàn)實價值。問題的關(guān)鍵并不是否定，而是在于思考如何實現(xiàn)其創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，展現(xiàn)其在21世紀(jì)的生命力，使先秦法家思想的合理內(nèi)核與政法文化基因與當(dāng)代中國國家治理現(xiàn)代化的發(fā)展要求相適應(yīng)，實現(xiàn)習(xí)近平同志所倡導(dǎo)的“與現(xiàn)代社會相協(xié)調(diào)，把跨越時空、超越國界、富有永恒魅力、具有當(dāng)代價值的文化精神弘揚起來” 〔24 〕的偉大目標(biāo)，為全球治理做出源自于中國先秦法家的智識貢獻。

注 釋：

①關(guān)于法家思想史的斷代研究，參見喻中：《法家三期論》，《法學(xué)評論》2016年第3期；錢錦宇：《新“法家三期說”的理論闡述——法家思想史斷代的幾個問題》，《東方法學(xué)》2016年第4期。

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〔24〕習(xí)近平.在哲學(xué)社會科學(xué)工作座談會上的講話〔EB/OL〕.http：//politics.people.com.cn/n1/2016/0518/c1024-28361421-2.html.

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責(zé)任編輯 楊在平