(陜西師范大學(xué)哲學(xué)與政府管理學(xué)院 陜西 西安 710000)

我國上市公司中監(jiān)事會與獨(dú)立董事制度并行存在的問題與完善對策

胡齊琪

(陜西師范大學(xué)哲學(xué)與政府管理學(xué)院陜西西安710000)

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，我國上市存在著獨(dú)立董事制度與監(jiān)事會制度并行的狀態(tài)，兩者并行的優(yōu)勢在于互相取長補(bǔ)短，缺陷在于權(quán)責(zé)不明引發(fā)爭端，因此，在法律實(shí)踐中如何協(xié)調(diào)獨(dú)立董事與監(jiān)事會的關(guān)系，成為一個復(fù)雜的課題。本文試就獨(dú)立董事與監(jiān)事會制度并行的問題作一粗淺的探討，期望二者在我國的公司內(nèi)部治理中發(fā)揮應(yīng)有的作用。

獨(dú)立董事監(jiān)事會并行

一、監(jiān)事會與獨(dú)立董事制度的基本概述

(一)監(jiān)事會及獨(dú)立董事制度的概念

1.監(jiān)事會制度的概念。監(jiān)事會是由股東會或者股東大會選舉的監(jiān)事以及由公司職工民主選舉的監(jiān)事組成的，對公司的日常業(yè)務(wù)活動進(jìn)行監(jiān)督和檢查的法定常設(shè)機(jī)構(gòu)。其中，在有限責(zé)任公司中，可以只設(shè)立監(jiān)事，而作為股份有限公司，則必須設(shè)立由三人以上組成的監(jiān)事會。監(jiān)事或監(jiān)事會在股東大會的領(lǐng)導(dǎo)下，依法對公司董事會及高管行使監(jiān)督職權(quán)，它的地位與董事會相同①。監(jiān)事會制度指的就是是關(guān)于監(jiān)事會的法律規(guī)則的總稱。

2.獨(dú)立董事制度的概念。上市公司獨(dú)立董事指特不在上市公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事。獨(dú)立董事制度是關(guān)于獨(dú)立董事規(guī)則的總稱。

(二)理論基礎(chǔ)

1.監(jiān)事會制度的理論基礎(chǔ)。監(jiān)事會制度的形成離不開分權(quán)制衡理論、代理理論以及利益相關(guān)者理論的支撐，在這些理論的基礎(chǔ)上，監(jiān)事會制度愈發(fā)完善。

首先，分權(quán)制衡的理論為監(jiān)事會制度的出現(xiàn)提供了最初的理論依據(jù)。分權(quán)制衡理論產(chǎn)生于古希臘的亞里士多德，發(fā)展于波里比阿，完成于洛克及孟德斯鳩等人。最初的權(quán)力制衡思想僅分析了政治權(quán)力的制衡，后來隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，該理論也開始影響西方國家的經(jīng)濟(jì)體制。在公司結(jié)構(gòu)上，就體現(xiàn)在監(jiān)事會的產(chǎn)生，這一機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生使得公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)的權(quán)力配置得以平衡，曾在很大程度上防止了公司的經(jīng)營者濫用權(quán)力或者怠于履行維護(hù)公司利益。

其次，代理理論對監(jiān)事會制度的產(chǎn)生也功不可沒。一方面，公司的經(jīng)理層作為股東的代理人，對公司不享有所有權(quán)，另一方面，作為經(jīng)濟(jì)人，他們在管理公司的過程中很有可能會通過犧牲公司的利益達(dá)到追求自己利益最大化的目的。在這種情況下，對公司管理層進(jìn)行監(jiān)督的機(jī)構(gòu)——監(jiān)事會孕育而生。

最后，利益相關(guān)者理論也促進(jìn)了監(jiān)事會制度的產(chǎn)生。根據(jù)利益相關(guān)者理論，凡是與公司的經(jīng)營活動相關(guān)(直接或者間接)的人員均屬于廣泛意義上的利益相關(guān)者，包括股東、供應(yīng)商、員工、顧客以及債權(quán)人等。利益相關(guān)者理論認(rèn)為，只有當(dāng)所有的利益相關(guān)者都能協(xié)同配合，公司才能穩(wěn)定而持久地發(fā)展，這就要求在公司管理制度上進(jìn)行合理的安排，簡而言之，就是通過合理配置公司的利潤，實(shí)現(xiàn)各個利益相關(guān)者的應(yīng)得權(quán)益；通過在公司內(nèi)部建立互相制約的機(jī)構(gòu)，達(dá)到分化控制權(quán)的目的，以期能夠長期穩(wěn)定合作。

2.獨(dú)立董事制度的理論基礎(chǔ)。相對于前述的監(jiān)事會制度而言，獨(dú)立董事制度可以說是一種對公司進(jìn)行“外部監(jiān)督”的方式。在理論基礎(chǔ)上，獨(dú)立董事制度的產(chǎn)生背景與監(jiān)事會制度大體相同，但獨(dú)立董事制度的產(chǎn)生更有其獨(dú)特的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

20世紀(jì)，西方現(xiàn)代公司制度發(fā)展得愈加成熟，形成了一種公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相互分離的局面，企業(yè)主監(jiān)督作用的弱化成為普遍現(xiàn)象，導(dǎo)致公司產(chǎn)生“內(nèi)部人控制”的問題，有損股東利益。人們曾希望通過資本市場和經(jīng)理人才市場的約束機(jī)制達(dá)到抑制“內(nèi)部人”作出自利行為的目的。然而，20世紀(jì)70年代以后，歐美國家一些歷史悠久的著名大公司轟然倒塌、各種公司經(jīng)理層損害股東和公司利益的事件層出不窮，人們的希望破滅，清楚地認(rèn)識到僅依靠外部的市場機(jī)制及經(jīng)理人的自覺不足以達(dá)到約束“內(nèi)部人”的目標(biāo)。在這樣的背景下，人們開始思考和研究約束“內(nèi)部人”的其他途徑。

(三)我國監(jiān)事會與獨(dú)立董事制度的區(qū)別

1.主體不同。根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，監(jiān)事會由股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表組成，毫無疑問，監(jiān)事會的組成人員與公司各方利益存在著千絲萬縷的聯(lián)系，而對于獨(dú)立董事而言，他們既不在公司擔(dān)任具體的職務(wù)，又完全獨(dú)立于公司股東，更與公司及公司的經(jīng)營者不存在影響其對公司決策和事務(wù)行使獨(dú)立判斷的關(guān)系，因此，獨(dú)立董事不受其他董事的控制和影響。

2.職責(zé)范圍不同。按照我國《公司法》的規(guī)定，監(jiān)事會的職權(quán)是對董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、法規(guī)或者公司章程的行為進(jìn)行監(jiān)督，在董事和經(jīng)理的行為損害或可能損害到公司利益的時候，應(yīng)當(dāng)要求董事和經(jīng)理予以糾正。然而，《公司法》的不足之處在于，對監(jiān)事任職資格沒有具體的要求，因此常常出現(xiàn)一些監(jiān)事自身能力不足，對公司的經(jīng)營管理行為無法進(jìn)行有效的監(jiān)督。而獨(dú)立董事最基本的素質(zhì)要求與內(nèi)部董事一樣，不僅僅是因?yàn)槠洹蔼?dú)立性”，更因?yàn)槠鋼碛邢喈?dāng)?shù)慕?jīng)營才能、時間和精力來投入企業(yè)剩余控制權(quán)的行使之中，能夠?qū)緵Q策的合理性及科學(xué)性做出專業(yè)判斷，真正起到監(jiān)督的作用。

3.履行職責(zé)的時間不同。從履行監(jiān)督職責(zé)的時間來看，監(jiān)事會的監(jiān)督職責(zé)主要是在事中和事后進(jìn)行，具有事后檢查和矯正的功能，而獨(dú)立董事的監(jiān)督時間主要是在事前。根據(jù)《公司法》，監(jiān)事有權(quán)列席董事會會議，卻不擁有對董事會決議事項(xiàng)的表決權(quán)，加之監(jiān)事會成員不是董事會成員，監(jiān)事們往往對公司的決策無法享有與董事同等的知情權(quán)，對決策本身就很難提出建設(shè)性意見，使得監(jiān)事會不能對公司決策進(jìn)行有效監(jiān)督。

二、我國監(jiān)事會與獨(dú)立董事制度并行的基礎(chǔ)

(一)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

目前我國公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)方面存在一定的問題：第一，股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理，在我國上市公司中，絕大多數(shù)是國有企業(yè)改制或重組，絕大部分股份實(shí)際上是國家投資設(shè)立的投資機(jī)構(gòu)；第二，股東會形同虛設(shè)；第三，董事會成員大多同時兼任公司經(jīng)理層要職，董事會中“內(nèi)部人”的比例較高，董事會對經(jīng)理層的監(jiān)督就變成了自我約束，顯然不合理；第四，監(jiān)事會沒有人事任免的權(quán)力，缺乏足夠的制約董事行為的手段；第五，激勵約束機(jī)制不健全，監(jiān)事履行職責(zé)缺乏動力②。

而獨(dú)立董事與公司不存在其他的利益關(guān)系，既不受制于控股股東，也不受經(jīng)營管理層的影響，他們能夠從全體股東的利益出發(fā)，做出專業(yè)的、獨(dú)立的、有價值的判斷。

(二)制度基石

我國《公司法》自誕生以來就規(guī)定了監(jiān)事會是股份有限公司的必設(shè)機(jī)關(guān)，監(jiān)事會代表股東大會對董事、董事會及經(jīng)理進(jìn)行監(jiān)督。我國在形式上實(shí)際建立了規(guī)范的監(jiān)督制度，但是監(jiān)事會的職權(quán)在實(shí)踐中并未產(chǎn)生相應(yīng)的功效。由于《公司法》規(guī)定了監(jiān)事會的議事方式和表決程序由公司章程規(guī)定。該條款導(dǎo)致監(jiān)事會的法定權(quán)利在操作上受到極大限制。2001年8月，我國證券監(jiān)督委員會發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，此后，我國上市公司開始全面啟動和執(zhí)行這一制度。2006年1月1日實(shí)施的《公司法》明文規(guī)定上市公司應(yīng)當(dāng)設(shè)立獨(dú)立董事。從此，上市公司的獨(dú)立董事制度法定化。從此，在我國上市公司中，監(jiān)事會與獨(dú)立董事都成為法定必設(shè)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)。

(三)評析

筆者認(rèn)為，在我國上市公司中，監(jiān)事會制度與獨(dú)立董事制度的并行是完全可以實(shí)現(xiàn)的。

首先，兩種制度的目標(biāo)是一致的，二者都是為了謀求公司利益最大化。

其次，從二者的成員結(jié)構(gòu)來看，二者的結(jié)合可以取長補(bǔ)短。獨(dú)立董事具有專業(yè)知識，享有決策知情權(quán)，這是監(jiān)事會所不具備的。而監(jiān)事會的成員多數(shù)是來源于企業(yè)，能夠經(jīng)常性的接觸到企業(yè)內(nèi)部最直接的信息，還能及時知悉股東大會和董事會決議的執(zhí)行情況，履行及時監(jiān)管的義務(wù)。

最后，獨(dú)立董事制度與監(jiān)事會制度的并行，可以使二者互相進(jìn)行監(jiān)督與制約。從公司結(jié)構(gòu)角度來說，監(jiān)事會接受股東大會的監(jiān)督與評價。從獨(dú)立董事專業(yè)能力來說，獨(dú)立董事也有必要接受監(jiān)事會的監(jiān)督。因?yàn)楠?dú)立董事也是社會中的普通人，難免存在失職、瀆職和從事違法活動的可能，因而，對獨(dú)立董事的監(jiān)督也是不可缺少③。監(jiān)事會有權(quán)對董事會的組成人員實(shí)施監(jiān)督，而獨(dú)立董事作為董事會的成員之一自然而然地要接受監(jiān)事會的監(jiān)督。

三、完善我國監(jiān)事會與獨(dú)立董事制度并行的建議

(一)職權(quán)主次分明

根據(jù)我國證監(jiān)會的《指導(dǎo)意見》，獨(dú)立董事每年在上市公司工作的時間不得少于十五天，這使得獨(dú)立董事為公司工作的時間得不到充分的保障。同時，由于獨(dú)立董事往往能夠參與公司決策過程，先入為主的想法使他們更傾向于認(rèn)同管理層的決定，并極有可能將執(zhí)行董事看做同事而非被監(jiān)督對象，容易監(jiān)管不力。而監(jiān)事會可進(jìn)行日常性的跟蹤監(jiān)控。監(jiān)事會的事后監(jiān)督涵蓋了檢查、落實(shí)、評價與反饋等多種功能在內(nèi)，是對獨(dú)立董事的重要補(bǔ)充，也是股東大會賴以對公司決策層和管理層做出評價與取舍的重要依據(jù)。因此，傳統(tǒng)的監(jiān)事會仍然應(yīng)當(dāng)起到主要的監(jiān)督作用，而獨(dú)立董事則要發(fā)揮相應(yīng)的輔助作用。

(二)確劃分職權(quán)

目前，《公司法》對監(jiān)事會的職能規(guī)定的比較詳細(xì)，但是對獨(dú)立董事的具體職能卻沒有進(jìn)行詳細(xì)的列舉，立法上的空白給獨(dú)立董事的完善留下了發(fā)揮的空間④。筆者認(rèn)為，今后的立法在二者的職能定位上應(yīng)當(dāng)有所不同，獨(dú)立董事的定位應(yīng)當(dāng)是：在公司重大關(guān)聯(lián)交易以及自我交易中，監(jiān)督可能使小股東的權(quán)益受損害的事項(xiàng)；在公司重大決策中，對中小股東的利益進(jìn)行相應(yīng)的保護(hù)。而對監(jiān)事會的定位應(yīng)當(dāng)是：全面監(jiān)督公司財(cái)務(wù)；監(jiān)督董事、經(jīng)理的經(jīng)營戰(zhàn)略以及業(yè)務(wù)執(zhí)行的合法性；監(jiān)督董事會、股東大會以及高層管理中是否有對職工利益進(jìn)行損害的行為。

(三)完善監(jiān)事會及獨(dú)立董事履行職責(zé)的程序性規(guī)定

作為公司的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，獨(dú)立董事和監(jiān)事會均不應(yīng)當(dāng)受制于被監(jiān)督者，否則所有的監(jiān)督都將淪為擺設(shè)。因此，應(yīng)當(dāng)賦予獨(dú)立董事和監(jiān)事獨(dú)立發(fā)表意見的權(quán)利，一旦監(jiān)督機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)董事或管理層存在違規(guī)行為，或者存在大股東侵犯中小股東利益的行為時，監(jiān)督機(jī)構(gòu)可通過公司內(nèi)部設(shè)立的專門委員會要求董事和管理層說明適當(dāng)?shù)睦碛?，否則將則通過公開發(fā)表獨(dú)立意見的形式表明立場，并有權(quán)將違規(guī)行為公之于眾。還要打通監(jiān)事的行權(quán)渠道，特別是要改變目前監(jiān)事會集體行權(quán)的狀況，賦予監(jiān)事會成員更加靈活有效的行權(quán)方式，尊重監(jiān)事的個體意見和積極性，這樣既能提高監(jiān)事會的監(jiān)督效果，又防止了監(jiān)事會成員的搭便車行為。

【注釋】

①宋洪吉,金鑫,吳曉靜.監(jiān)事會與獨(dú)立董事兩種制度間關(guān)系的探析[J].中國市場,2013(5).

②孫澤民.上市公司獨(dú)立董事和監(jiān)事會的兼容性研究[D].杭州:浙江大學(xué),2011.

③閆海,陳亮.獨(dú)立董事制度研究[J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào),2001.

④劉俊海.獨(dú)立董事不能“花瓶化”[N].人民法院報(bào),2002-01-23(2).

[1]閆海,陳亮.獨(dú)立董事制度研究[J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào),2001(4).

[2]徐子桐.獨(dú)立董事與監(jiān)事會的關(guān)系架構(gòu)[J].法學(xué),2001(7).

[3]閆海,陳亮.獨(dú)立董事制度研究[J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào),2001

[4]劉俊海.獨(dú)立董事不能“花瓶化”[N].人民法院報(bào),2002-01-23(2).

胡齊琪(1994-)，女，漢族，陜西安康人，學(xué)生，碩士研究生，陜西師范大學(xué)哲學(xué)與政府管理學(xué)院，研究方向民商事法律適用法。