李勝利*

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從兩個(gè)關(guān)系看《反不正當(dāng)競爭法》的修訂

李勝利*

* 安徽大學(xué)法學(xué)院暨經(jīng)濟(jì)法制研究中心教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

我國《反不正當(dāng)競爭法》目前正處于修訂之中。該法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和消費(fèi)者保護(hù)法之 間存在著什么樣的關(guān)系，以及如何處理這兩對關(guān)系，直接影響到有關(guān)條款的修訂工作。把反不正當(dāng)競 爭法完全作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法子部門的觀點(diǎn)不妥，應(yīng)該回歸“反不正當(dāng)競爭法為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法補(bǔ)漏”的經(jīng)典 認(rèn)識(shí)，改寫該法的商業(yè)混淆行為條款。消費(fèi)者保護(hù)法源于現(xiàn)代消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)。早期的反不正當(dāng)競爭法并 不保護(hù)消費(fèi)者利益，但隨著歷史演進(jìn)逐漸把消費(fèi)者作為直接保護(hù)對象。我國《反不正當(dāng)競爭法》的修 訂亦應(yīng)體現(xiàn)這一潮流。

反不正當(dāng)競爭法 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法 消費(fèi)者保護(hù)法

一、引 言

反不正當(dāng)競爭法基于公認(rèn)的商業(yè)道德，以維護(hù)良好的市場競爭秩序?yàn)榧喝巍７床划?dāng)競爭法19世 紀(jì)產(chǎn)生于歐美國家，發(fā)展至今，已經(jīng)從單純保護(hù)具有直接競爭關(guān)系的競爭者，擴(kuò)展到對于未必具有直 接競爭關(guān)系的競爭者、消費(fèi)者、公共利益（公共秩序）的保護(hù)。由于市場競爭是現(xiàn)代社會(huì)的普遍現(xiàn)象， 規(guī)范公平競爭關(guān)系的反不正當(dāng)競爭法也就與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、消費(fèi)者保護(hù)法等相關(guān)法律發(fā)生了千絲萬縷的 聯(lián)系。如何認(rèn)識(shí)它們之間的關(guān)系，對于《反不正當(dāng)競爭法》的修訂有著直接影響。本文擬基于對反不 正當(dāng)競爭法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法與消費(fèi)者保護(hù)法這兩組關(guān)系的認(rèn)識(shí)，就2017年2月全國 人大常委會(huì)審議的《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）》（以下簡稱《修訂草案》）提出一點(diǎn)拙見。

二、反不正當(dāng)競爭法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系

針對我國《反不正當(dāng)競爭法》目前正在進(jìn)行的修訂，有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)者認(rèn)為，“按照相關(guān)的國際公約， 反不正當(dāng)競爭法屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法”，因此“應(yīng)當(dāng)刪除與反壟斷、與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、與商業(yè)賄賂和與技術(shù)措施保護(hù)有關(guān)的條文。”1這種把反不正當(dāng)競爭法完全作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法子部門的觀點(diǎn)，既不符合反不正當(dāng)競爭法的發(fā)展趨勢，也存在著不少理論問題，更與我國20多年反不正當(dāng)競爭實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)及現(xiàn) 實(shí)需要相悖。

（一）關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)外延的認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專門立法。對于何為知識(shí)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)該說遠(yuǎn)非毫無爭議。至少有廣義 與狹義之分。鄭成思先生指出：廣義的知識(shí)產(chǎn)權(quán)差不多就是《建立世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約》中所劃的 范圍，可以包括一切人類智力創(chuàng)作的成果。這一通過列舉進(jìn)行的界定，不但在學(xué)術(shù)上存在較大爭議， 各國立法中，真正把世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織所列舉的都當(dāng)作知識(shí)產(chǎn)權(quán)對待的國家，也并不多。2因此，盡 管《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》《建立世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約》《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（“TRIPS” 協(xié)議）等有關(guān)國際公約對知識(shí)產(chǎn)權(quán)做了極為廣泛的理解與界定，但是從各國立法及司法實(shí)踐來看，很 難說如此廣義的知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念能夠得到普遍認(rèn)同。

例如，盡管《巴黎公約》“沒有單獨(dú)提及商業(yè)秘密概念，但《巴黎公約》1967 年文本卻成為以后 幾個(gè)國際公約關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的基準(zhǔn)性法案”?！癟RIPS”協(xié)議對“未披露信息”的保護(hù)“實(shí)際上 完成了商業(yè)秘密保護(hù)的國際化任務(wù)”。3就此可以看到，有關(guān)國際條約將商業(yè)秘密保護(hù)納入了知識(shí)產(chǎn) 權(quán)范疇。我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)界更是普遍如此認(rèn)識(shí)。4但是，2016 年 6 月 8 日通過的歐盟《保護(hù)商業(yè)秘 密指令》卻這么說：“企業(yè)對于其取得的創(chuàng)新性成果，利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)如專利權(quán)、外觀設(shè)計(jì)權(quán)或版權(quán)進(jìn) 行保護(hù)是一種方法，將其作為商業(yè)秘密加以利用則是另一種方法……無論是作為對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的補(bǔ)充或 是替代，商業(yè)秘密使得其創(chuàng)造者享受由此帶來的利潤，這對于企業(yè)競爭力、研發(fā)以及其他與創(chuàng)新有關(guān) 的活動(dòng)來說尤其重要。5這里顯然把商業(yè)秘密作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)之外的另一種無形財(cái)產(chǎn)。

（二）反不正當(dāng)競爭法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法特點(diǎn)不同

反不正當(dāng)競爭法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法關(guān)系密切，內(nèi)容有相當(dāng)高的重合度，但仍各有其獨(dú)立的宗旨和制度。 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專門法，其保護(hù)的主要手段是賦予當(dāng)事人對其智力成果以民事權(quán)利，如 專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)，等等。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，諸如商品化權(quán)、地理標(biāo)志、商譽(yù)、商業(yè)秘密 等也被逐漸納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)范疇，這些得到保護(hù)的對象可能因其具有重大價(jià)值、能夠明確界定 其內(nèi)涵外延而被賦予權(quán)利外觀，也可能仍因不具備條件而作為合法的、值得保護(hù)的利益存在。6無論 如何，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的主要任務(wù)是通過正面賦權(quán)的方式來保護(hù)這些智力成果，作為民法的有機(jī)組成部分， 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是典型的“權(quán)利法”。法律上的權(quán)利需要明確的內(nèi)涵與外延，否則難以主張、難以判斷。

反不正當(dāng)競爭法則不然，是典型的“行為法”，通過認(rèn)定、制止不正當(dāng)競爭行為的方式來保護(hù)當(dāng)事人的合法利益（包括智力成果方面的利益）和公共利益。該法不會(huì)、也不可能賦予當(dāng)事人任何民事 權(quán)利。當(dāng)然，目前學(xué)界、特別是不少經(jīng)濟(jì)法學(xué)者提出了“公平競爭權(quán)”這一概念，甚至出現(xiàn)在有關(guān)的 司法解釋之中。7其中最具代表性的是李友根教授的觀點(diǎn)，他基于我國人民法院適用《反不正當(dāng)競爭法》 的大量案例研究，認(rèn)為“競爭利益是市場競爭中經(jīng)營者的基本法益。此種法益雖然在現(xiàn)有法律框架上 得到一定程度的有效保護(hù)，但還存在一定的缺陷。因此，鑒于此種法益的極端重要性和易受侵害性， 有必要將其法定化為‘公平競爭權(quán)’。最高人民法院關(guān)于行政訴訟法的司法解釋以及部分法院在有關(guān) 判例中對公平競爭權(quán)的確認(rèn)，初步說明了競爭法益權(quán)利化的必要性與可行性?！?但是質(zhì)疑該權(quán)利成 立的聲音也一直不絕于耳，有學(xué)者提出，“公平競爭權(quán)”的創(chuàng)設(shè)將限制反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)主體。…… 容易導(dǎo)致將不正當(dāng)競爭行為僅僅看作是損害經(jīng)營者（競爭者）利益的行為，而忽視對其他主體的利益 的損害，從而與現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法的多重保護(hù)功能相悖。9“公平競爭權(quán)在競爭法理論上難以自圓 其說，在司法實(shí)踐中也未真正生成?！?0從反不正當(dāng)競爭法在海外的實(shí)踐情況來看，基于民族性格， 德國人相當(dāng)熱衷于權(quán)利體系的理論構(gòu)建，在反不正當(dāng)競爭法的理論及實(shí)踐方面也一直居于世界前列， 但德國學(xué)界也普遍認(rèn)為，要從理論上構(gòu)建一項(xiàng)類似“公平競爭權(quán)”的受反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的經(jīng)營者 權(quán)利是不可能的，因?yàn)榧炔淮嬖谝膊恍枰?1

筆者傾向于否定公平競爭權(quán)的存在。除上述學(xué)者的不同意見外，最主要的原因在于理論上無法很好 地闡明該權(quán)利的內(nèi)涵與外延，即使賦予其“公平競爭權(quán)”的外觀，也很難把握其具體內(nèi)容，從而形成一 個(gè)類似民法上“一般人格權(quán)”的概念。但是經(jīng)營者在公平競爭方面的利益是否達(dá)到了自然人在人格方面 的利益的高度和重要性，非常值得懷疑。另外，不正當(dāng)競爭行為本身具有多變性，市場表現(xiàn)形態(tài)極其多樣， 以至于無論是英美法國家還是大陸法國家，其反不正當(dāng)競爭法都可以說是“判例法”，依賴一般條款來 進(jìn)行“法官造法”，一百多年來一直如此。這一現(xiàn)象至少從一個(gè)側(cè)面反映出，從多樣的不正當(dāng)競爭行為 中歸納出一個(gè)具有共性的權(quán)利出來，是很難做到的事情。因此，更為現(xiàn)實(shí)的做法是，承認(rèn)反不正當(dāng)競爭 法僅僅保護(hù)合法存在的利益，對于商譽(yù)權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等（如果經(jīng)過法律共同體的努力明確了其內(nèi)涵外 延的話），“成熟一個(gè)認(rèn)定一個(gè)”，而不是從總體上歸納出一個(gè)模糊不清的“公平競爭權(quán)”來。

在具體制度設(shè)計(jì)上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)體現(xiàn)了“強(qiáng)而窄”的特點(diǎn)，賦予知識(shí)產(chǎn)權(quán)人 以排他性、獨(dú)占性權(quán)利，但是權(quán)利客體的范圍上則較為狹窄；反不正當(dāng)競爭法則正好相反，對于當(dāng)事 人之間的利益紛爭（往往與智力成果、知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)），提供了“寬而弱”的保護(hù)，較之知識(shí)產(chǎn)權(quán)法更容易認(rèn)定存在某種值得保護(hù)的當(dāng)事人合法權(quán)益，但是其保護(hù)強(qiáng)度則低于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對于類似事物的保護(hù)。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法難以為所有智力成果或者知識(shí)產(chǎn)品提供保護(hù)的情況下，反不正當(dāng)競爭法基于公平市場競爭秩序維護(hù)而提供的這種“寬而弱”的保護(hù)不可或缺。至于世界各國反不正當(dāng)競爭法普遍存在 的誤導(dǎo)性廣告、不法阻礙競爭對手的正常經(jīng)營活動(dòng)等制度，更是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法難以涵蓋的。

另外，反不正當(dāng)競爭法的一項(xiàng)重要任務(wù)就是解決當(dāng)事人不同知識(shí)產(chǎn)權(quán)或其他合法權(quán)益之間的沖突， 通過商業(yè)道德、誠實(shí)信用、公平競爭等因素的考量，來決定特定條件下，究竟應(yīng)該保護(hù)哪一方的利益。 最高人民法院“狗不理集團(tuán)有限公司與濟(jì)南市大觀園商場天豐園飯店侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛再審案”中對天豐 園飯店使用“狗不理”商品名稱是否侵犯狗不理集團(tuán)公司的“狗不理”服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)的裁定就非常典 型地體現(xiàn)了這一特點(diǎn)。12對于不同知識(shí)產(chǎn)權(quán)之間的沖突，如果依靠知識(shí)產(chǎn)權(quán)法自身來解決，似乎缺少支點(diǎn)。

（三）理論歸納與立法實(shí)踐之間存在差異

如果將凡是與保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的法律規(guī)范均視為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的組成部分，進(jìn)而使之成為該體系 的有機(jī)組成部分，沒有問題。反不正當(dāng)競爭法中有大量的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)定，把這些法律規(guī)范列入知 識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系，理論上當(dāng)然可以。13而且不獨(dú)《反不正當(dāng)競爭法》，我國其他法律中，包括《民法總則》《侵權(quán)責(zé)任法》《合同法》《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》《標(biāo)準(zhǔn)化法》《民事訴訟法》等法律中的有關(guān)條 款亦可列入。但是，從立法角度看，把所有相關(guān)內(nèi)容都納入某一部法律之中是不現(xiàn)實(shí)的。

（四）從反不正當(dāng)競爭法為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法補(bǔ)漏的立場看修法

在反不正當(dāng)競爭法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系上，應(yīng)當(dāng)回歸“反不正當(dāng)競爭法為知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供附加保護(hù)、 為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法補(bǔ)漏”的經(jīng)典認(rèn)識(shí)，“至于反不正當(dāng)競爭法在此之外還應(yīng)當(dāng)有什么其他內(nèi)容，則是知識(shí) 產(chǎn)權(quán)法不加過問，也不應(yīng)過問的”。世界上也沒有哪一個(gè)國家僅僅規(guī)定反不正當(dāng)競爭法只具有“為知 識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)補(bǔ)漏”的功能，并因此取消該法的其他功能，將其全部融入單行的或者綜合性的知識(shí)產(chǎn)權(quán) 法典之中。14

如何更好地發(fā)揮反不正當(dāng)競爭法對知識(shí)產(chǎn)權(quán)兜底保護(hù)的作用？在中國經(jīng)濟(jì)逐漸擺脫單純模仿、走 上創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)道路的時(shí)候，需要進(jìn)一步探索“通過模仿促進(jìn)技術(shù)擴(kuò)散”和“通過保護(hù)創(chuàng)新促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步” 的關(guān)系，而這很大程度上需要從維持市場競爭秩序、促進(jìn)公平競爭的角度去考察；對于那些難以納入 傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范疇的創(chuàng)新性成果，通過反不正當(dāng)競爭法予以較低強(qiáng)度的適當(dāng)保護(hù)，無疑有利于社 會(huì)整體利益的提升。

因此，從反不正當(dāng)競爭法為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法補(bǔ)漏的立場觀察，本文認(rèn)為： 第一，不屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范疇的，與反壟斷、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、商業(yè)賄賂和與技術(shù)措施保護(hù)有關(guān)的條文，不能簡單地一刪了之，而應(yīng)看其是否違反誠實(shí)信用、善良風(fēng)俗、公認(rèn)的商業(yè)道德，是否屬 于破壞市場公平競爭的行為。因此至少商業(yè)賄賂、破壞他人技術(shù)保護(hù)措施的行為應(yīng)該毫無疑義地列入《反不正當(dāng)競爭法》。

第二，對于《修訂草案》第6條（現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第5條）“市場混淆行為”條款，將企業(yè)名稱的簡稱、字號，姓名、筆名、藝名，社會(huì)組織的名稱及其簡稱等商業(yè)標(biāo)識(shí)，域名主體部分、 網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁以及頻道、節(jié)目、欄目的名稱及標(biāo)識(shí)等納入反不正當(dāng)競爭法保護(hù)，并禁止將他人注冊 商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用，可以說吸收了我國之前的司法及執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，是 一大進(jìn)步。但是該條款仍有進(jìn)一步優(yōu)化的空間：（1）對于馳名商標(biāo)來說，我國《商標(biāo)法》第13和14 條以及第45條第一款為其提供了保護(hù)，第58條則規(guī)定將未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使 用，誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的，依照《反不正當(dāng)競爭法》處理。由此可見，我國更多依賴《商 標(biāo)法》來對馳名商標(biāo)提供保護(hù)。其實(shí)這并非最佳選擇。因?yàn)樯虡?biāo)法最主要的功能是通過辨識(shí)同類商品 或者服務(wù)的來源來防止混淆，至于對馳名商標(biāo)提供的“反淡化”保護(hù)，已經(jīng)超出了防止混淆的領(lǐng)域， 鑒于淡化與反淡化含義的模糊性，依靠《反不正當(dāng)競爭法》來為其提供“寬而弱”的保護(hù)，是一個(gè)更 為合理的選擇。（2）與馳名商標(biāo)保護(hù)近似的是未注冊商標(biāo)保護(hù)問題。一般而言，主要國家（地區(qū)） 均對未注冊商標(biāo)進(jìn)行一定法律保護(hù)，除了德國外，大多由反不正當(dāng)競爭法承擔(dān)。我國《商標(biāo)法》第15條15為未注冊商標(biāo)提供了極為有限的保護(hù)，原因在于作為典型知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的《商標(biāo)法》，是在建立商標(biāo)注 冊制度基礎(chǔ)上的“賦權(quán)法”，其核心是對商標(biāo)權(quán)的取得、行使及保護(hù)進(jìn)行規(guī)定，對未注冊商標(biāo)只可能 提供有限的附帶保護(hù)。因此，通過反不正當(dāng)競爭法從維護(hù)市場公平競爭秩序角度來保護(hù)未注冊商標(biāo)， 既符合理論認(rèn)識(shí)，也可以滿足實(shí)踐需要。（3）關(guān)于反向假冒行為，我國《商標(biāo)法》第57條將其認(rèn)定 為侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為，但這種認(rèn)識(shí)理論上較為勉強(qiáng)，究其本質(zhì)應(yīng)該是不正當(dāng)競爭行為。因?yàn)椤渡?標(biāo)法》的基礎(chǔ)是反混淆理論，而反向假冒行為并未造成市場混淆，如果說其具有社會(huì)危害性，其危害 的是被假冒者的競爭利益，因此將其納入《反不正當(dāng)競爭法》加以調(diào)整更為合理。16（4）為其他商業(yè) 標(biāo)識(shí)的保護(hù)留下余地。《修訂草案》第6條本質(zhì)上是防止商業(yè)標(biāo)識(shí)混淆條款，現(xiàn)有的列舉已經(jīng)相當(dāng)豐 富，但仍有不足。畢竟當(dāng)代社會(huì)能夠表征一個(gè)企業(yè)或者某種商品或服務(wù)的符號絕不止現(xiàn)已列舉的這些， 隨著技術(shù)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，還會(huì)產(chǎn)生更多。這一問題的解決可以留給“反不正當(dāng)競爭法”一般條款，也可 以在第6條之（二）中加入一個(gè)“等”字，以待將來必要時(shí)作出彈性解釋。

第三，依靠《反不正當(dāng)競爭法》解決不同經(jīng)營者之間知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突問題，以及新的應(yīng)予以保護(hù)的 商業(yè)成果及利益。這部分更多地需要依賴《反不正當(dāng)競爭法》一般條款來解決當(dāng)事人之間的糾紛。

三、反不正當(dāng)競爭法與消費(fèi)者保護(hù)法的關(guān)系

現(xiàn)代各國往往同時(shí)制定有反不正當(dāng)競爭法與消費(fèi)者保護(hù)法。我國《反不正當(dāng)競爭法》1993年9月2日通過、1993年12月1日起施行，而《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》1993年10月31日通過、1994年1月1日起施行，二者幾乎同步。由于《反不正當(dāng)競爭法》第1條（立法目的或宗旨）中含有“保護(hù)消費(fèi) 者的合法權(quán)益”字樣，但第2條關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的定義中僅僅提出經(jīng)營者違反該法規(guī)定“損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益”，由此形成了反不正當(dāng)競爭法是否保護(hù)以及如何保護(hù)消費(fèi)者利益的問題。在該法修訂之際，如何認(rèn)識(shí)兩法之間關(guān)系、處理有關(guān)條款，需要進(jìn)一步的考察。

（一）消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)及消費(fèi)者保護(hù)立法

消費(fèi)者保護(hù)法是現(xiàn)代化大工業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)物，系由消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)推動(dòng)而來?？梢哉f沒有現(xiàn)代化的大規(guī) 模工業(yè)生產(chǎn)及流通，就不會(huì)有大規(guī)模的消費(fèi)者致害問題，也就不會(huì)形成大規(guī)模的消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)，消費(fèi)者 保護(hù)法的制定也就缺乏必要的動(dòng)力和壓力。對于消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)及消費(fèi)者保護(hù)法源于何時(shí)，學(xué)界看法不一。 有人認(rèn)為源于19世紀(jì)左右，“美國國會(huì)自1867年以來，即先后制定甚多之消費(fèi)者保護(hù)法案”，涉及 防止不公平交易、低劣的食品藥品、制止價(jià)格壟斷及獨(dú)占等。17持有類似觀點(diǎn)的不乏其人，如大陸有 學(xué)者提出1890年謝爾曼反托拉斯法是最早的現(xiàn)代消費(fèi)者保護(hù)法，其理由在于盡管該法是反壟斷法， 但是由于壟斷行為不僅會(huì)破壞市場競爭，損害經(jīng)營者利益，也會(huì)嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者利益，因此該法也被 認(rèn)為是第一部現(xiàn)代意義的消費(fèi)者保護(hù)法。18

對于上述說法筆者覺得不無疑問。從謝爾曼法立法歷史及早期實(shí)施來看，其誕生主要是因?yàn)榫薮?的托拉斯組織以中小企業(yè)、農(nóng)場主等為犧牲品，取得了幾乎是史無前例的經(jīng)濟(jì)成功。壟斷資本家為了 保護(hù)既得利益，積極參與到政治活動(dòng)之中，導(dǎo)致從聯(lián)邦政府到各州政府嚴(yán)重的政治腐敗，引起了社會(huì) 公眾的強(qiáng)烈反感和憤怒，反托拉斯成為當(dāng)時(shí)的社會(huì)主流思潮。19由此可見，該法當(dāng)時(shí)制定的背景決定 了其保護(hù)對象主要是處于弱勢地位、受托拉斯組織盤剝的中小企業(yè)、農(nóng)場主、工人階級等，而不是普 通消費(fèi)者。至于此后隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)變遷，謝爾曼法逐漸具有了消費(fèi)者保護(hù)的色彩，也往往不是對個(gè)體 消費(fèi)者的直接保護(hù)，而是通過自由競爭秩序的維持來保護(hù)作為整體的消費(fèi)者利益。更早的 1887 年《州 際商務(wù)法》事實(shí)上也是如此。

有美國學(xué)者指出，“20世紀(jì)60年代肯尼迪總統(tǒng)提出的消費(fèi)者權(quán)利法案才開啟了現(xiàn)代消費(fèi)者保護(hù)運(yùn) 動(dòng)?！?0因此，如果說針對為了家庭生活需要而購買、接受商品及服務(wù)的立法，時(shí)間可以上溯到很早， 但是只有到了1960年前后，才開創(chuàng)了大量生產(chǎn)、大量銷售、大量消費(fèi)的“消費(fèi)時(shí)代”。1962年，美國 總統(tǒng)肯尼迪向國會(huì)提交的保護(hù)消費(fèi)者特別咨文中提出消費(fèi)者四項(xiàng)權(quán)利（安全權(quán)、知情權(quán)、選擇權(quán)、建議權(quán)）， 以及此后尼克松總統(tǒng)補(bǔ)入了求償權(quán)，圍繞上述權(quán)利制定的法律才是消費(fèi)時(shí)代特有的消費(fèi)者保護(hù)法，“它 是繼資本主義勞資關(guān)系之后所成立，有別于市民法的另一個(gè)社會(huì)法?！?1本文以為這種認(rèn)識(shí)更符合實(shí)際。

（二）歐洲反不正當(dāng)競爭法與消費(fèi)者保護(hù)法的關(guān)系

基于上述認(rèn)識(shí)，如果說一開始反不正當(dāng)競爭法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法之間就相互纏繞，甚至反不正當(dāng)競爭 法的產(chǎn)生主要是源于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的需要，那么反不正當(dāng)競爭法與消費(fèi)者保護(hù)法之間發(fā)生關(guān)系要晚一些。一般認(rèn)為最早的反不正當(dāng)競爭法僅僅是為了制止同業(yè)競爭者之間的欺詐、仿冒、詆毀，大多源于民事侵權(quán)責(zé)任法。直到現(xiàn)在，在具有大陸法系傳統(tǒng)的國家，該法還往往被視為特殊的侵權(quán)行為法。在 其早期客觀上并不具有消費(fèi)者保護(hù)的目的及功能。但是隨著時(shí)間的推移，由于市場競爭本就是企業(yè)爭 奪顧客的過程，爭奪顧客手段的正當(dāng)與否與消費(fèi)者利益有著直接關(guān)聯(lián)，因此二者間的關(guān)系越來越緊密， 以至于很多時(shí)候發(fā)生了深度融合。

如2005年通過的、作為歐盟反不正當(dāng)競爭法核心的《不正當(dāng)商業(yè)行為指令》（2005/29/CE）（,UCPD），22其適用范圍限定于針對消費(fèi)者（B2C）的各種不正當(dāng)?shù)纳?業(yè)行為，顯然該指令不僅僅是反不正當(dāng)競爭法，同時(shí)也是消費(fèi)者保護(hù)法，顯示出當(dāng)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件下 三者關(guān)系之密切。當(dāng)然，除該指令外，歐盟尚有其他涉及不正當(dāng)競爭行為管制的立法，如《誤導(dǎo)和比 較廣告指令》（2006/114/EC）（,MCAD），該指 令僅保護(hù)經(jīng)營者（不一定是競爭者），規(guī)范的是經(jīng)營者之間關(guān)系（B2B），可以說該指令更近于傳統(tǒng) 意義上的反不正當(dāng)競爭法。對此，歐盟2016年的一份報(bào)告中指出，“《誤導(dǎo)和比較廣告指令》為比 較廣告的規(guī)制提供了一個(gè)一般意義的測試，其準(zhǔn)則與該比較廣告在經(jīng)營者與消費(fèi)者（B2C）交易中的 合法性考察完全協(xié)調(diào)?！崩绺鶕?jù)《不正當(dāng)商業(yè)行為指令》第6(2)(a)條款予以禁止的誤導(dǎo)性廣告，同 樣會(huì)被《誤導(dǎo)和比較廣告指令》認(rèn)定為非法?！埃ㄔ谶m用時(shí)）這兩個(gè)指令是相互參照的。”23由此可見， 在歐盟層面，就不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)行為而言，無論是規(guī)范 B2B的、還是規(guī)范 B2C的指令，均同時(shí)具有保護(hù) 經(jīng)營者和消費(fèi)者的功能。在上述指令之外，歐盟還發(fā)布了不少專門保護(hù)消費(fèi)者的指令，如《消費(fèi)者權(quán) 利指令》（2011/83/EU）、《關(guān)于保護(hù)消費(fèi)者利益禁令的指令》（2009/22/EC）等，這些指令的主要 目的在于為消費(fèi)者提供高水平保護(hù)，而不解決不正當(dāng)競爭問題。

除此之外，在法國，基于1804年《民法典》第1382條、第1383條一般侵權(quán)責(zé)任條款發(fā)展出不 正當(dāng)競爭之訴或不誠信之訴，由此形成了作為“法官造法”的反不正當(dāng)競爭法。嚴(yán)格意義上的不正當(dāng) 競爭的主要構(gòu)成要件是，因競爭對手采取了“違反誠實(shí)的商界所實(shí)行的習(xí)慣做法”而引起顧客轉(zhuǎn)移。24該法傳統(tǒng)上保護(hù)貿(mào)易，不考慮消費(fèi)者利益，“僅僅在最近的時(shí)代，消費(fèi)者才首次作為一個(gè)新的角色出 現(xiàn)在法條中”。25就世界上第一部成文法——德國1896年《反不正當(dāng)競爭法》而言，不正當(dāng)競爭行 為的制止也被認(rèn)為是侵權(quán)法的問題，“然而，德國法院不太愿意遵循法國方式，……基于理論上的主張， 德國立法者采取了單獨(dú)立法方式。”26由于實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)單純的不正當(dāng)競爭行為的列舉難以涵蓋所有應(yīng) 予制止的不法行為，很快被增加了以“善良風(fēng)俗”為核心的一般條款的1909年《反不正當(dāng)競爭法》取代， “1909年UWG（即德國《反不正當(dāng)競爭法》——引者注）起初僅保護(hù)‘誠實(shí)的商業(yè)慣例’；但是很 快也開始保護(hù)公共利益和消費(fèi)者利益?！?7目前，經(jīng)過多次修訂的德國《反不正當(dāng)競爭法》第3條（一般條款）中把競爭者、消費(fèi)者和其他市場參與者并列作為保護(hù)對象。

（三）英美反不正當(dāng)競爭法與消費(fèi)者保護(hù)法的關(guān)系

至于英美法系國家，歷史上通過仿冒之訴發(fā)展起來的判例法來規(guī)范不正當(dāng)競爭行為，但美國和英 國均沒有一部綜合性、一般性的反不正當(dāng)競爭法。在英國，2008年《保護(hù)經(jīng)營者免受誤導(dǎo)營銷行為規(guī)則》 規(guī)制經(jīng)營者之間的不正當(dāng)競爭行為，同時(shí)期的《保護(hù)消費(fèi)者免受不正當(dāng)交易規(guī)則》則保護(hù)消費(fèi)者利益， “但兩部法律都不可避免地惠及兩類團(tuán)體”。28而后者也是英國為了實(shí)施歐盟《不正當(dāng)商業(yè)行為指令》 所制定的。29

在美國，關(guān)于商業(yè)中的不正當(dāng)競爭行為存在著大量聯(lián)邦及各州判例及成文法。至于兩法之間關(guān)系， 有學(xué)者提出，“反不正當(dāng)競爭與消費(fèi)者保護(hù)被劃分為兩個(gè)獨(dú)立的法律領(lǐng)域……反不正當(dāng)競爭相關(guān)的主 要專著及文本都沒有探討消費(fèi)者保護(hù)問題，反之亦然”。30但是這一說法未必十分正確。

就1946年《蘭哈姆法》（）來說，在其通過的頭十年，依據(jù)該 法第43條a款（被普遍視為聯(lián)邦反不正當(dāng)競爭法主要淵源）提起的訴訟寥寥無幾，31此后案件數(shù)量有 了大幅增長，適用范圍也有了顯著的拓展，以至于被一些學(xué)者視為消費(fèi)者保護(hù)的工具并超越典型的仿 冒之訴的嘗試。32對于20世紀(jì)70年代以來的這種發(fā)展，在包括賦予消費(fèi)者以原告資格等方面，有學(xué) 者認(rèn)為走得過遠(yuǎn)，已經(jīng)偏離了法條本意。33在較早時(shí)期，依據(jù)該條款起訴的原被告基本上是同業(yè)競爭者， 訴訟資格不成為問題。此后原告的資格范圍逐漸擴(kuò)大，從同業(yè)競爭者擴(kuò)大到同業(yè)公會(huì)，34乃至州政府。35之后還有法庭賦予消費(fèi)者以訴權(quán)：在一起起訴虛假商業(yè)陳述的案件中，被告方提出原告作為消費(fèi)者沒 有訴訟資格的抗辯被法院拒絕，法庭認(rèn)為《蘭哈姆法》第43條a款的字面意思非常明確，從立法意圖 來看，沒有任何理由否定消費(fèi)者為了保護(hù)自己而提起訴訟。36然而將《蘭哈姆法》第43條a款擴(kuò)張至 消費(fèi)者私人訴訟的做法受到了挑戰(zhàn)。同時(shí)期的另外一些案件中，聯(lián)邦第二巡回法庭給出了相反的答案： 目前較為普遍的看法是根據(jù)立法歷史，國會(huì)的意圖是創(chuàng)設(shè)一個(gè)專門而有限的不正當(dāng)競爭救濟(jì)條款，用 以保護(hù)商業(yè)利益免受不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)行為的侵害，但是該法并不保護(hù)消費(fèi)者利益。37聯(lián)邦第二巡回法庭 的立場后來得到廣泛追隨。如20年后針對上訴到第三巡回法庭的兩起案件，法庭以消費(fèi)者不存在受 控虛假廣告侵害其“合理的、可辨識(shí)的商業(yè)利益”為由，拒絕用《蘭哈姆法》第43條a款提供保護(hù)。法院認(rèn)為，如果賦予消費(fèi)者以訴權(quán)，將會(huì)把《蘭哈姆法》從反不正當(dāng)競爭法擴(kuò)展為一個(gè)無所不包的消費(fèi)者保護(hù)法，而這應(yīng)該由國會(huì)來決定。38

除了《蘭哈姆法》第43條a款外，有學(xué)者提出，《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》第5條不公平競爭方法條 款，不僅僅是反壟斷條款，也是規(guī)范不公平競爭行為的條款。39例如在1934年的一起案件中，聯(lián)邦最 高法院支持聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)適用《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》第5條的行為，認(rèn)為一家企業(yè)利用博彩式營銷 方法面向兒童銷售糖果的行為事實(shí)上刺激兒童進(jìn)行賭博；該企業(yè)也從不愿采取這種應(yīng)受譴責(zé)的營銷方 法的其他糖果經(jīng)營者那里拉走了大量顧客，導(dǎo)致后者處于不利的競爭地位；加之不少州視賭博為刑事 犯罪，可以說這種營銷手段違反了公共政策。法院指出如果某種行為長久以來被普通法和刑事法視為 違反公共政策，并且該行業(yè)中很大一部分人視其為不道德的，那么該行為基本上可以清楚地認(rèn)定為“不 正當(dāng)?shù)摹薄?0這種對違反公共政策及商業(yè)道德行為的規(guī)范，可以說是典型的反不正當(dāng)競爭法。至于《聯(lián) 邦貿(mào)易委員會(huì)法》第5條的消費(fèi)者保護(hù)功能更是顯而易見。在另外一起案件中，聯(lián)邦最高法院明確指出， 該條款既保護(hù)競爭者，也保護(hù)消費(fèi)者。41

在美國，如果說聯(lián)邦層面上反不正當(dāng)競爭法與消費(fèi)者保護(hù)法的關(guān)系在不同的法令中有著不同表現(xiàn) 的話，那么在州一級，情況則很不相同，例如賓夕法尼亞州制定有《不正當(dāng)商業(yè)行為及消費(fèi)者保護(hù)法》（）；42依據(jù)加利福尼亞州《不正當(dāng)競爭法》（）提起的訴訟大多為消費(fèi)者提起的私人訴訟。43可以說，在這些州二者是融為一體的。

（四）從當(dāng)代反不正當(dāng)競爭法與消費(fèi)者保護(hù)法的應(yīng)有關(guān)系看修法

從上述國家或者地區(qū)的法律歷史發(fā)展來看，大致可以得出兩個(gè)結(jié)論：第一，最早時(shí)期的反不正當(dāng) 競爭法聚焦于同業(yè)競爭者的利益，從維護(hù)善良風(fēng)俗、良好的商業(yè)道德、公共政策出發(fā)，維護(hù)公平競爭 的市場環(huán)境。消費(fèi)者如果因此得益，也完全是一種“反射利益”即得益于公平競爭帶來的良好市場環(huán)境， 并非對消費(fèi)者、特別是個(gè)體消費(fèi)者的直接保護(hù)。第二，至少在相當(dāng)多的國家或地區(qū)，其反不正當(dāng)競爭 法發(fā)展至今非常注重對消費(fèi)者的保護(hù)，例如歐盟及德國?？梢哉f在這些國家或者地區(qū)，反不正當(dāng)競爭 法已經(jīng)成為廣義的消費(fèi)者保護(hù)法的重要組成部分。在美國和英國，這一說法在理論上也是可以成立的。 所以有學(xué)者提出，現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法在保護(hù)對象上存在著“三疊加”現(xiàn)象——同時(shí)保護(hù)競爭者、消費(fèi)者和公共利益。44

當(dāng)然二者存在不同之處，例如，我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》主要是權(quán)利保護(hù)法，而非行為規(guī)制法， 側(cè)重于保護(hù)消費(fèi)者個(gè)體利益，而《反不正當(dāng)競爭法》側(cè)重于保護(hù)消費(fèi)者整體利益。45消費(fèi)者保護(hù)法作 為“賦權(quán)法”與反不正當(dāng)競爭法作為“行為法”的關(guān)系，某種角度看近似于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競 爭法的關(guān)系：消費(fèi)者權(quán)利的維護(hù)不僅有賴于消費(fèi)者依法行使自己的權(quán)利，也從反不正當(dāng)競爭法對各種 不正當(dāng)競爭行為的禁止中獲益。

就如何更好地處理二者間關(guān)系，理論界有不同看法，并直接影響到本次《反不正當(dāng)競爭法》的修訂。 有學(xué)者指出：“從侵害對象來看，不正當(dāng)競爭行為可以分為直接侵害競爭者的不正當(dāng)競爭行為、直接 侵害消費(fèi)者的不正當(dāng)競爭行為和直接侵害其他經(jīng)營者（主要是交易相對人）的不正當(dāng)競爭行為?！?有關(guān)不正當(dāng)競爭行為侵害對象的多元性的觀點(diǎn)，在國際上已經(jīng)取得了共識(shí)，我國《反不正當(dāng)競爭法》 對此也是持肯定態(tài)度的?！闭J(rèn)為反不正當(dāng)競爭行政執(zhí)法機(jī)關(guān)有權(quán)依法制止那些直接損害消費(fèi)者利益的 不正當(dāng)競爭行為，并在修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》中賦予消費(fèi)者團(tuán)體代表消費(fèi)者提起公益訴訟的權(quán) 利。46在我國競爭法學(xué)界，類似主張將反不正當(dāng)競爭法擴(kuò)大到直接保護(hù)消費(fèi)者的學(xué)者不在少數(shù)。47

對于上述擴(kuò)大《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整范圍的提議，有學(xué)者批評道：這是典型的法律實(shí)用主義（法 律工具主義）傾向。只有發(fā)生在競爭對手之間，并直接或間接損害了競爭對手利益，進(jìn)而損害了正當(dāng) 競爭秩序的行為，才適合被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為?！?016 版修訂稿將不正當(dāng)競爭行為擴(kuò)大到經(jīng)營者 損害者消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，是一種因果顛倒的做法?！?8對于這一頗有見地的批評意見，前文及 有關(guān)學(xué)者的觀點(diǎn)及論證對此已經(jīng)有所回應(yīng)。

除此之外，本文認(rèn)為：（1）源自美國實(shí)用主義哲學(xué)的法律實(shí)用主義（法律工具主義）并不是一 個(gè)不可接受的概念，法學(xué)界耳熟能詳?shù)幕裟匪?、卡多佐、布蘭代斯等大法官基于這種理念做出的判決， 在各法律領(lǐng)域做出了創(chuàng)造性貢獻(xiàn)，法律實(shí)用主義不是毀滅而是成就了如今的美國法治。（2）法律反 映了一個(gè)國家或者民族的歷史及文化，中國社會(huì)及文化傳統(tǒng)不乏實(shí)用主義的因素，孔子“敬鬼神而遠(yuǎn)之” 的言論以及后世儒家“經(jīng)世致用”的觀點(diǎn)就很能體現(xiàn)這一點(diǎn)。（3）技術(shù)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展帶來劇烈的 社會(huì)變革，要求身處其中的人們必須采取這一立場，也正因?yàn)槿绱?，“中國新法律工具主義的出現(xiàn)與 運(yùn)用已成為主導(dǎo)法治建設(shè)進(jìn)程的重要事實(shí)”。49（4）從比較法的角度來看，無論歐美都存在相對獨(dú)立 的消費(fèi)者保護(hù)立法，但隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展幾乎都賦予了其反不正當(dāng)競爭法以保護(hù)消費(fèi)者功能，個(gè)中 緣由值得深思。當(dāng)然最具比較意義的應(yīng)該是我國臺(tái)灣地區(qū)，目前有單行的“消費(fèi)者保護(hù)規(guī)定”以及專 門機(jī)關(guān)（“行政院消費(fèi)者保護(hù)委員會(huì)”及地方的消費(fèi)者保護(hù)官），也有將反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法合二為一的“公平競規(guī)定法”，該“規(guī)定”第24條作為一般條款禁止足以影響交易秩序的“欺罔”或“顯失公平”的行為。對此2002年公平交易委員會(huì)在“公平交易法第二十四條案件處理原則”中提出：關(guān)于“維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益”方面，則應(yīng)檢視系爭事業(yè)是否系以其相對優(yōu)勢地位，利用“欺罔”或“顯失公平”之 銷售手段，使消費(fèi)者權(quán)益遭受損害，而合致“足以影響交易秩序”之要件，以為是否適用本條規(guī)定之 判斷準(zhǔn)據(jù)。而實(shí)踐中無論公平會(huì)還是法院，均在有關(guān)案件中確認(rèn)了該第 24 條對消費(fèi)者保護(hù)性質(zhì)案件 的適用。50（5）“現(xiàn)代法律均為抽象規(guī)定，并從各種不同角度規(guī)律社會(huì)生活，故常發(fā)生同一事實(shí)符 合數(shù)個(gè)規(guī)范之要件，致該數(shù)個(gè)規(guī)范皆得適用的現(xiàn)象，學(xué)說上稱為規(guī)范競合?！?1“規(guī)范競合是現(xiàn)代社 會(huì)常見的法律現(xiàn)象，它可以發(fā)生在不同法律部門的法律規(guī)范之間，也可以發(fā)生在同一法律部門內(nèi)部的不 同法律規(guī)范之間?！?2現(xiàn)代社會(huì)提出了許多需要法律應(yīng)對的極為復(fù)雜的問題，立法者面對不同法律課題 時(shí)看待問題、解決問題的思路及方法不一，當(dāng)同一種行為出現(xiàn)在不同的法律課題之中時(shí)，就出現(xiàn)了規(guī)范 競合。就此來說反不正當(dāng)競爭法與消費(fèi)者保護(hù)法之間發(fā)生競合，既不是難以理解的理論問題，也存在著 大量海外實(shí)例，我國《反不正當(dāng)競爭法》沒有必要避之如虎蝎，關(guān)鍵在于有無必要。本文認(rèn)為至少有兩 種必要的情形：一是借助反不正當(dāng)競爭法一般條款的兜底效果加強(qiáng)對消費(fèi)者保護(hù)；二是對于某些同時(shí)損 害消費(fèi)者和其他經(jīng)營者的商業(yè)行為，如果認(rèn)為對市場公平競爭秩序的破壞更為嚴(yán)重，則完全可以在《反 不正當(dāng)競爭法》中設(shè)定較之于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》更重的法律責(zé)任。

具體到反不正當(dāng)競爭法的本次修訂，《修訂草案》第 1 條立法目的中提出“保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的 合法權(quán)益”，但后面第2條不正當(dāng)競爭行為的定義、第20條民事責(zé)任等條款中完全忽視了消費(fèi)者的存在。53這意味著該草案仍是一部較為傳統(tǒng)的反不正當(dāng)競爭法，僅僅通過對正當(dāng)競爭秩序的維持來保護(hù)消費(fèi)者利 益。但是從海外歷史發(fā)展以及我國《反不正當(dāng)競爭法》實(shí)施的經(jīng)驗(yàn)來看，對于消費(fèi)者利益的直接保護(hù)有 其必要性。而且該草案第6條（市場混淆）、第8條（虛假宣傳）、第11條（搭售）、第12條（有 獎(jiǎng)銷售）、第14條（互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭）等條款所列不正當(dāng)競爭行為，往往同時(shí)侵害了其他經(jīng)營者 和消費(fèi)者利益，甚至消費(fèi)者利益受損更為嚴(yán)重。這種情況下，在不法行為的認(rèn)定過程中，是否以及在 多大程度上侵害消費(fèi)者利益應(yīng)當(dāng)成為一個(gè)重要的考量因素。事實(shí)上，我國司法及行政執(zhí)法過去20多 年的實(shí)踐中，對消費(fèi)者的侵害已經(jīng)在不少案件中已經(jīng)是判斷是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的必要考慮因素。 為了更好地避免此類不法行為、保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，除了繼續(xù)賦予行政機(jī)關(guān)對于上述侵害消費(fèi)者利 益的不正當(dāng)競爭行為以執(zhí)法權(quán)外，賦予消費(fèi)者組織以訴權(quán)，是一個(gè)可行的辦法。同時(shí)為了減輕企業(yè)界 對于擴(kuò)大訴訟資格的疑慮，可以對消費(fèi)者組織提起的訴訟請求作出一定限制。有鑒于此，相關(guān)條款可 做如下修訂。

第2條第二款：本法所稱不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者違反前款規(guī)定，以不正當(dāng)手段從 事市場交易，損害其他經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，擾亂競爭秩序的行為。

第20條第三款（增加）：對侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為，中國消費(fèi)者協(xié)會(huì)以及在省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立的消費(fèi)者協(xié)會(huì)，可以向人民法院提起訴訟要求停止不正當(dāng)競爭行為。

四、結(jié) 語

在與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系方面，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和消費(fèi)者保護(hù)法有著近似之處：它們都是“賦權(quán)法”， 分別賦予知識(shí)產(chǎn)品的創(chuàng)造者和商品及服務(wù)的消費(fèi)者以各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)和消費(fèi)者權(quán)利，這些權(quán)利的構(gòu)成可 以說是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和消費(fèi)者保護(hù)法的核心內(nèi)容。反不正當(dāng)競爭法則不然，是典型的“行為法”，以各 種不正當(dāng)競爭行為的發(fā)現(xiàn)及制止為立法的目的，各種不正當(dāng)競爭行為的羅列構(gòu)成了其核心內(nèi)容。由于 各有側(cè)重，導(dǎo)致我們不應(yīng)該將其混為一談；由于彼此間存在著大量的重合之處，這需要我們在修訂《反 不正當(dāng)競爭法》時(shí)慎重決定究竟如何取舍。反不正當(dāng)競爭法不僅需要對知識(shí)產(chǎn)權(quán)法及消費(fèi)者保護(hù)法所 保護(hù)的各項(xiàng)權(quán)利提供補(bǔ)充保護(hù)，也要保護(hù)市場競爭中那些客觀存在、應(yīng)予保護(hù)的利益，以及當(dāng)上述權(quán) 利及利益發(fā)生沖突時(shí)，提供衡量裁處的依據(jù)?！胺床徽?dāng)競爭法則需要在考量多種因素的基礎(chǔ)上進(jìn)行 利益衡量，因而具有天然的靈活性和不確定性?！?4這是反不正當(dāng)競爭法對保護(hù)合法存在的各種權(quán)利 及利益帶來的必然結(jié)果。我國《反不正當(dāng)競爭法》的修訂需要在充分認(rèn)識(shí)其與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和消費(fèi)者保 護(hù)法關(guān)系的基礎(chǔ)上，對有關(guān)條款予以調(diào)整。

［學(xué)科編輯：倪 斐 責(zé)任編輯：趙 婘］

1 李明德：《關(guān)于〈反不正當(dāng)競爭法〉修訂的幾個(gè)問題》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017 年第6 期。

2 鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社2003 年版，第58 頁。

3 崔明霞、羅超：《論商業(yè)秘密的國際保護(hù)》，載《中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2005 年第4 期。

4 例如，我國代表性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教材中一般均有關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的內(nèi)容。

5 Directive (EU) 2016/943 of the European Parliament and of the Council of 8 June 2016 on the protection of undisclosed know-how and business information (trade secrets) against their unlawful acquisition, use and disclosure.

6 本文以為，正是因?yàn)槿藗儗τ谶@些目前尚無法上升為某種權(quán)利的智力成果的看法，才產(chǎn)生了知識(shí)產(chǎn)權(quán)認(rèn)識(shí)中的廣義和狹義 問題。

7 最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋［2000］8號）第13條：“有下列情形之一的， 公民、法人或者其他組織可以依法提起行政訴訟：（一）被訴的具體行政行為涉及其相鄰權(quán)或者公平競爭權(quán)的；……”。

8 李友根：《經(jīng)營者公平競爭權(quán)初論——基于判例的整理與研究》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)版）2009年第4期。關(guān)于公平競爭權(quán)的討論，另可參見邵建東：《競爭法教程》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2003年版；王顯勇：《公平競爭權(quán)論》，人民法院出版社 2007年版；唐兆凡、曹前有：《公平競爭權(quán)與科斯定律的潛在前提——論公平競爭權(quán)的應(yīng)然性及其本質(zhì)屬性》， 載《現(xiàn)代法學(xué)》2005 年第2 期，等。

9 鄭友德、胡承浩、萬志前：《論反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)對象——兼評“公平競爭權(quán)”》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2008 年第5 期。

10 劉訓(xùn)峰：《公平競爭權(quán)之質(zhì)疑——對〈最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋〉第13條的 重新審視》，載《行政法學(xué)研究》2011 年第3 期。

11 參見邵建東：《德國反不正當(dāng)競爭法研究》，中國人民大學(xué)出版社2001 年版，第16-18 頁。

12 具體案情及各級人民法院的裁判理由見最高人民法院（2008）民三監(jiān)字第10-1 號民事裁定書。

13 反過來的理解也不是沒有，如有外國學(xué)者提到，反不正當(dāng)競爭法的目標(biāo)是保護(hù)市場競爭的公正并確保競爭結(jié)構(gòu)的自由， 從而維持作為自由企業(yè)制度基礎(chǔ)的良好的市場競爭秩序。從這個(gè)意義上看，反不正當(dāng)競爭法包容著工業(yè)產(chǎn)權(quán)法的所有方面。See Kamperman Sanders, Unfair Competition Law: The Protection of Intellectual and Industrial Creativity, Clarendon Press (1997), pp. 22-23.

14 鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社2003 年版，第265-266 頁。

15 《商標(biāo)法》第15 條第2 款規(guī)定：“就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標(biāo)與他人在先使用的未注冊商標(biāo)相同或者近似， 申請人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在，該他人提出異議的，不予注冊?！?/p>

16 參見李勝利：《三種涉及商標(biāo)的不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制》，載《社會(huì)科學(xué)家》2011 年第12 期。

17 林益山：《消費(fèi)者保護(hù)法》，臺(tái)北五南圖書出版股份有限公司2009 年版，第5 頁。

18 參見李昌麒、許明月編著：《消費(fèi)者保護(hù)法》，法律出版社2005 年版，第21-22 頁。

19 參見李勝利：《美國聯(lián)邦反托拉斯法百年：歷史經(jīng)驗(yàn)與世界性影響》，法律出版社2015 年版，第5-19 頁。

20 Spencer Weber Waller, Jillian G. Brady, R.J. Acosta, Consumer Protection in the United States: An Overview,http://www.luc.edu/ media/lucedu/law/centers/antitrust/pdfs/publications/workingpapers/USConsumerProtectionFormatted.pdf.最后訪問日期：2017年7月18 日。

21 朱柏松：《消費(fèi)者保護(hù)法論》，臺(tái)北翰蘆圖書出版有限公司2004 年版，第1-3 頁。

22 參見［德］博德維希主編：《全球反不正當(dāng)競爭法指引》，黃武雙等譯，法律出版社2015 年版，第57 頁。

23 See Guidance on the application of the Unfair Commercial Practices Directive, Brussels, 25.5.2016 SWD(2016) 163 final.

24 ［法］伊夫·居榮：《法國商法》（第1 卷），羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004 年版，第911-912 頁。

25 前引22，博德維希主編書，第255 頁。

26 前引22，博德維希主編書，第284 頁。

27 前引22，博德維希主編書，第286 頁。

28 前引22，博德維希主編書，第752 頁。

29 OFT, A quick guide to competition and consumer protection laws that affect your business, https://www.gov.uk/government/uploads/ system/uploads/attachment_data/file/284428/oft911.pdf.最后訪問日期：207 年7 月18 日。

30 前引22，博德維希主編書，第765-766 頁。

31 Peterson, The Legislative Mandate of Sears and Compco: A Plea for a Federal Law of Unfair Competition, 69 DIcx. L. REv. 347, 371 (1965).

32 Derenberg, The Twenty-Fifth Year of Administration of the Lanham Trademark Act of 1946, 62 TRADE-MARK REP. 393, 493 (1972).

33 Germain, Kenneth B. (1973) "Unfair Trade Practices Under Section 43(a) Lanham Act: You've Come a Long Way, Baby, Too Far,Maybe?," Indiana Law Journal: Vol. 49 : Iss. 1 , Article 6.

34 Mutation Mink Breeders Ass'n v. Lou Nierenberg Corp., 23 F.R.D. 155, 161-62 (S.D.N.Y. 1959).

35 Floridav. RealJuices,Inc.,330 F. Supp. 428 (M.D. Fla.1971).

36 Arnesen v. Raymond Lee Organization, Inc., 333 F. Supp. 116 (C.D. Cal. 1971).

37 Colligan v. Activities Club of New York, 442 F.2d 686 (2d Cir. 1971).

38 Sara G. Serbin and George Baker, v. Ziebart International Corporation, Inc. and Ziebart corporation, sheilah Guarino, v. Sun Company, Inc., Sun Refining & Marketing Company, Robertmcclements, Jr., David Zebley andWells, Rich, Andgreene, Inc., 11 F.3d 1163 (3d Cir. 1993).

39 Neil W. Averitt, The Meaning of "Unfair Methods of Competition" in Section 5 of the Federal Trade Commission Act, 21 B.C.L. Rev.227 (1980).轉(zhuǎn)引自周樨平：《論我國〈反不正當(dāng)競爭法〉的消費(fèi)者保護(hù)功能》，載《競爭政策研究》2017 年第2 期。

40 FTCv.R.F.Keppel&Bro.,Inc.,291U.S.304(1934). 在該判決書中，聯(lián)邦最高法院還在一個(gè)注釋中引用了立法時(shí)一位參議員 回復(fù)對“不正當(dāng)競爭”概念的批評時(shí)，提到需要建立貿(mào)易中的道德標(biāo)準(zhǔn)（astandard ofmoralsintrade），并提到德國人毫不猶豫 地禁止違反善良風(fēng)俗（contrabonos mores）行為，并由法院來決定何種行為是違反良好道德的（goodmorals）。

41 FTCv.Sperry&HutchinsonCo.,405U.S.233(1972).該判決書中的一個(gè)注釋中，聯(lián)邦最高法院提到了 1938 年《惠勒-李法》 對《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》第5 條進(jìn)行修正時(shí)的國會(huì)意圖：“本修正案使得被不正當(dāng)商業(yè)行為侵害的消費(fèi)者與被不誠實(shí)競爭者用不 正當(dāng)方法侵害的經(jīng)銷商或制造商得到同樣關(guān)懷。”SeeH.R.Rep. No. 1613, 75thCong.,1stSess., 3 (1937).

42 PENNSYLVANIA UNFAIR TRADE PRACTICES AND CONSUMER PROTECTION LAW, https://www.attorneygeneral.gov/uploadedFiles/MainSite/Content/Consumers/Consumer_Protection_Law.pdf,最后訪問日期：2017 年7 月18。

43 Julia B. Strickland etc., 2015 ANNUAL OVERVIEW OF CALIFORNIA’S UNFAIR COMPETITION LAW AND CONSUMERS LEGAL REMEDIES ACT, http://www.stroock.com/siteFiles/Publications/UCLAnnualUpdate2015.pdf，最后訪問日期：2017 年7月18日。

44 孔祥俊：《論反不正當(dāng)競爭法的現(xiàn)代化》，載《比較法研究》2017 年第3 期。

45 前引39，周樨平文。

46 前引39，周樨平文。

47 參見王先林：《論反不正當(dāng)競爭法調(diào)整范圍的擴(kuò)展——我國〈反不正當(dāng)競爭法〉第2條的完善》，載《中國社會(huì)科學(xué)院研 究生院學(xué)報(bào)》2010 年第6 期；前引9，鄭友德等文。

48 焦海濤：《不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定中的實(shí)用主義批判》，載《中國法學(xué)》2017 年第1 期。

49 焦海博：《美國工具主義法律觀研究》，山東大學(xué)2012年博士學(xué)位論文，第151頁。差不多可以算是反面的意見，可以參 見柯嵐：《羅納德·科斯的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)——兼談理查德·波斯納與非其所愿的中國法律實(shí)用主義》，載《東方法學(xué)》2013年第3期。

50 參見吳秀明：《競爭法研究》，臺(tái)北元照出版公司2010 年版，第46 頁。

51 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第1 卷），中國政法大學(xué)出版社1998 年版，第371 頁。

52 劉士心：《法規(guī)競合論爭分析與概念重構(gòu)》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2002 年第2 期。

53 《修訂草案》第20條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任。經(jīng)營者的合法權(quán)益 受到不正當(dāng)競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟?！北M管該條第一款用語為“他人”而非現(xiàn)行法中的“其他經(jīng)營者”，但 是結(jié)合該草案第2 條及第20 條第二款，事實(shí)上拒絕賦予消費(fèi)者或者消費(fèi)者團(tuán)體依據(jù)該法起訴并獲得賠償?shù)臋?quán)利。

54 前引44，孔祥俊文。

China's Law Against Unfair Competition is currently under revision. How it is related to the intellectual property law and the consumer protection law and how we should deal with such relationships directly affect the amendments to the relevant provisions of the law. On the one hand, it is inappropriate to regard the law against unfair competition just as a section of the intellectual property law. We should return to the classic understanding that the law against unfair competition provides supplementary protection for the intellectual property law, and thus rewrite its clause concerning the commercial conducts which mislead the market. On the other hand, the consumer protection law came from the modern consumer movement. The early unfair competition law did not protect the interests of consumers. But with the gradual evolution in history, the consumer has become a direct object for protection targeted by the consumer protection law. Therefore, this trend should also be reflected in the revision of the Law Against Unfair Competition.

law against unfair competition; intellectual property law; consumer protection law

本文系國家社科基金一般項(xiàng)目“反不正當(dāng)競爭法與反壟 斷法的關(guān)系研究”（15BFX123）的階段性成果。