張志坡*

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臨摹是復制嗎？——法教義學視角的分析

張志坡*

* 南開大學法學院副教授，法學博士。

臨摹有“臨”和“摹”之別，二者與復制的關系如何，既應考慮臨摹的本質，又應置于《著 作權法》的框架下思考。1990年《著作權法》規(guī)定臨摹是復制的一種，但這對“臨”并不妥當，應對 該條款進行目的性限縮，將此處臨摹限于接觸性的“摹”。2001年《著作權法》修訂了臨摹的相關條款， 其文義解釋、歷史解釋和體系解釋的結論應是：臨摹不是復制的一種形式，臨摹品屬于演繹作品的一 種類型；將“拓印”作目的性擴張以包含接觸性的“摹”。如此理解，方符合立法的文義和規(guī)范意旨。

臨摹 復制 著作權法 法教義學

初學欲知筆墨，須臨摹古人。 ——〔清〕董棨1

不管人們怎么非難，你們只要一心臨摹古人。 ——［法］安格爾2

模仿是最真摯的恭維。 ——西方格言3

一、問題的緣起

中國有句俗語：別人嚼過的饃不好吃。然而，在書畫領域，畫大師畫的畫，寫大家寫的字，卻是 平常甚至不可避免之事。因為臨摹是學習書畫、提高技能的基本方法；4不僅如此，有能力生產出足以誤導觀賞者的臨摹品更是天才的證明。5我國古代的很多書畫便是借助于臨摹品而得以相傳至今，歷史上諸多書畫名家均得益于臨摹之功，今日的書畫愛好者更是從來沒有停止過對書畫佳作的臨摹。 近些年來，有關臨摹品的糾紛經常映入人們的眼簾，學者的討論也有不少。然而，從《著作權法》的 法條和精神出發(fā)，對臨摹的法律構造進行深入研究的論文尚付闕如，這使得學界的討論縱然對立法可 能有所助益，但對司法實踐、法律的解釋適用則貢獻有限，實為缺憾。本文欲以實證法為依據(jù)，以法 教義學的視角對臨摹與復制的關系作一解釋論研究，以促進《著作權法》相關條款的正確適用。

二、臨摹的含義

（一）臨摹的基本含義

欲理解“臨摹”的法律含義，我們可以借助于文義解釋，有學者稱為“新華詞典解釋”?！缎氯A 詞典》對“臨摹”解說道：“以名家書畫或碑帖為藍本，模仿學習?！?《辭海》的解釋與此類似：“泛 指以名家書畫為藍本，模仿學習。亦指照原樣摹寫?！?而《中國大百科全書·美術卷》則將“臨摹” 表述為：“臨?。╟opy），按照原作仿制書法和繪畫作品。”8這些界定基本相同，均強調藍本或原 作的重要性，并論及這是一個書畫領域的用語。然而，《中國大百科全書·美術卷》將“臨摹”與“copy” 對稱，9這是否妥當，值得懷疑。10蓋通常來看，“復制”才是“copy”的對譯語，將“臨摹”與“copy” 對稱，在邏輯上不準確，而且也有直接將臨摹等同于復制之嫌。

由于“臨摹”是書畫領域的術語，觀其通常表述仍有未足，尚應從專業(yè)術語的角度對其加以理解。 對于臨摹，北宋黃伯思曾云：“世人多不曉臨摹之別。臨，謂以紙在古帖旁，觀其形勢而學之，若臨 淵之臨，故謂之臨。摹，謂以薄紙覆古帖上，隨其細大而拓之，若摹畫之摹，故謂之摹。”11北宋張 世南亦有類似之表述：“今人皆謂臨、摹為一體，殊不知臨之與摹，迥然不同。臨謂置紙在傍，觀其 大小、濃淡、形勢而學之，若臨淵之臨。摹謂以薄紙覆上，隨其曲折宛轉用筆曰‘摹’?！?2由此觀之， 臨摹包括兩種類型，即臨和摹，盡管二者經常并用，但臨和摹仍有較大的區(qū)別，是臨還是摹，對于臨摹的效果有決定性的影響。正如南宋姜夔所言：“臨書易失古人位置，而多得古人筆意。摹書易得古人位置，而多失古人筆意。臨書易進，摹書易忘，經意與不經意也。夫臨摹之際，毫發(fā)失真，則神情頓異，所貴詳謹?！?3在認定臨摹與復制的關系時，這一區(qū)別應予重視。

（二）臨摹的法律邊界

2001年修訂的《著作權法》第10條第（五）項規(guī)定：“復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、 錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利?！迸c此同時，第22條第（十）項中保留 了臨摹的合理使用。可見，臨摹也是法律用語。對于臨摹，有學者主張區(qū)分為接觸性臨摹和非接觸性 臨摹，并認為拓印是接觸性臨摹的典型形式。14筆者以為這種認識具有一定的合理性，但仍值得進一 步思考。首先，如傳統(tǒng)書畫界所認為的，臨摹有所謂臨和摹之分，二者之間存在著較大的差異，接觸 與否是二者在臨摹時行為上的基本區(qū)別。其次，拓印雖然接觸碑帖本身，但其是否構成臨摹呢？從傳 統(tǒng)書畫界的認識來看，拓印是與臨摹相并列的書畫學習方法和藝術表現(xiàn)形式，15將拓印理解為臨摹的 一種并不妥當。從法學上看，2001年《著作權法》同時使用了“拓印”和“臨摹”的用語，按照立法 方法論，拓印與臨摹應非同一；在法律效果上，立法明定拓印構成一種復制行為，而符合法律條件的 臨摹則構成一種合理使用行為，可見，拓印與臨摹在立法者眼中也不等同。結合《著作權法》的演進， 可以更好地理解拓印與臨摹的關系。1990年頒布的《著作權法》第52條第1款規(guī)定：“本法所稱的 復制，指以印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為?！?根據(jù)該規(guī)定，“臨摹”與“拓印”并列為復制的兩種行為方式，那么臨摹與拓印應為兩種不同的行為， 拓印不等同于臨摹，臨摹也不包括拓印，如果拓印構成接觸性臨摹，那么“拓印”的用語將是不必要的。 進行法律解釋的一個重要原則是，一個規(guī)定的解釋結果不得造成其他規(guī)定喪失存在價值或變得多余，16這對于拓印與臨摹的規(guī)定同樣適用。因此，拓印不是臨摹，也就不可能是接觸性臨摹。

在學者的討論中，臨摹似乎被應用在更廣的范圍內，不僅包括對書畫這種二維作品的二維臨摹， 甚至還包括三維作品變二維，或者二維作品變三維的改變作品形式的情形。17筆者以為，對于三維 作品變二維的情形，實際上已經與靜物寫生并不存在實質性差異，對雕像的二維“臨摹”是實實在 在的繪畫，而非所謂的臨?。慌c此相反，將二維作品制作成三維雕像，同樣不構成臨摹。臨摹應限 制在不改變作品形式的含義上，并應局限于書畫領域，如此，既符合傳統(tǒng)認識，又能框清繪畫與臨 摹的關系。

三、臨摹與復制的關系

臨摹與復制的關系，在法律上可以有不同認識。正如世界知識產權組織與聯(lián)合國教科文組織政府間專家委員會提出的關于“視覺可感知的藝術作品”（worksofviusalart）和“實用藝術品”文件中指出的，“以已有的繪畫作品為樣板再畫一幅繪畫作品，既可以視為復制（reproduction），也可以視為改作、 改編或改制（adaptation）”；18“以已有的實用藝術品為樣板，由另一位作者（以手工）再制一份， 在諸如英國、瑞士等國，視為復制；在其他國家，則視為改作、改編或改制”。19由于各國法律存在差異， 因此，判斷臨摹是否構成復制必須以我國現(xiàn)行法為依據(jù)，并著力探討其立法目的和規(guī)范意旨，只有如此， 才能找到臨摹的合理位置。

（一）前《著作權法》時代

臨摹是否構成復制、是否侵權是由司法實踐提出來的問題。1987 年 11 月 25 日，著名畫家范某致 函蘇州市委領導，反映該市有些集體和個體戶畫廊出售其贗品畫，后范某對盛某等人提起訴訟。由于 法律上缺少明確的規(guī)范，對于臨摹是否構成復制、是否侵權，審理該案的法院內部也存在爭議，特請 示最高人民法院。最高人民法院在該案的復函中認為：盛某臨摹范某繪畫作品是一種復制行為。未經 作者范某同意，以營利為目的出售該復制品，侵害了范某的著作權，盛某應承擔侵權的民事責任。這 種觀點被1990年《著作權法》所吸收，也可以說，該案的處理是《著作權法》在實施之前的預演。

（二）1990年《著作權法》

1990年頒布的《著作權法》第52條第1款規(guī)定:“本法所稱的復制，指以印刷、復印、臨摹、拓 印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為。”該規(guī)定的法條文義清晰明確， 臨摹是一種復制行為，毫無疑義。如果再結合前述最高人民法院的復函，那么臨摹構成復制就不僅在 立法層面上，而且還在司法層面上得到了確證。

在這一階段，對于接觸性臨摹構成復制，不存在爭議。對于非接觸性臨摹，學界主要有三種觀點： 第一種觀點支持立法的做法，20認為臨摹不是復制的說法無法成立。21第二種觀點認為非接觸性臨摹 與接觸性復制不同，其反映了臨摹者的個性，不構成復制。22第三種觀點認為應將臨摹分情形加以處 理。有學者將臨摹分為創(chuàng)作的臨摹和簡單的模仿，并認為后者只是一種手工復制，《著作權法》第 52 條所稱的“臨摹”即指此類行為。23換言之，若臨摹作品無限接近于原作，則是一種復制行為。24不 僅如此，較多的學者贊同阿道夫·迪茨先生的觀點，不僅“準確地臨摹一幅受保護的畫是復制，出于 故意或是出于技能不足以至于降低了與原作相像的程度的臨摹也是復制”，25不然就會出現(xiàn)臨摹水平越低越不構成復制的結論。有學者對創(chuàng)作的臨摹提出了更高的要求，那就是要有所突破，更加先進，才能享有革新部分的著作權。26

第一種觀點肯定立法的做法，在立法明文規(guī)定的情況下，雖然言之鑿鑿，但又有過于僵化之嫌。 實際上，“非法條主義者和貌似法條主義者最大的特點，就是無比執(zhí)著于法條的明面意思”，27在立 法存在漏洞時，這可能導致非常糟糕的結果。第二種觀點采狹義的臨摹含義，認為臨摹不應是復制， 我國立法者應根據(jù)實際作出選擇。這種認識似乎對《著作權法》的修改造成了較大的影響。第三種觀 點采取二分的做法，好似說理透徹，但實際上，其對臨摹的看法與第一種觀點無異，因為創(chuàng)作的臨摹 嚴格意義上說已不是臨摹，而認為只有更加先進的臨摹品才享有著作權，與作品重在獨創(chuàng)性、與水平 無關的認識相背離而不可取。28

筆者以為，臨摹有接觸性臨?。。┖头墙佑|性臨摹（臨）之分，將前者納入復制并無不妥；但是， 將非接觸性臨摹不予考慮、一并納入，其妥當性則值得懷疑。29我們可以就非接觸性臨摹與復制的差 別作一比較，以凸顯其特別之處。復制的方式，盡管可以有機械復制和手工復制之別，但復制的典型 無疑是機械復制，如印刷、錄音、錄像、靜電復印等。不僅如此，不管是機械復制，還是手工復制， 復制行為不需要精神活動的參與，通常來看，復制件與原件在法律重視的點上幾乎沒有差別。然而， 臨摹品與原件的關系并非如此，臨摹品明顯地打上了臨摹者的個人烙印，臨摹品無法代替原作，這表 明臨摹行為不是單純的復制所可比擬。正如鄭成思先生所言，人們在作出“一切臨摹作品均是復制品， 因而無獨創(chuàng)性”的結論時，其錯誤前提之一是把有精神的人等同于機器。30不同的自然人不可能臨摹 出兩幅一模一樣的畫，即便是同一個人，因為其心境、情緒、感悟、筆觸等彼時彼刻的差異，也不可 能臨摹出兩幅完全相同的畫。對此，書法家王家新認為，“就像古希臘哲學家赫拉克利特所說，‘人 不可能兩次踏入同一條河流’，我們多次寫同一內容的時候，都不會完全一樣，在臨摹經典的時候更 不會”。31盡管臨摹的目的在于追求與原作的一致，但無論如何，其也只能接近原作，而不能成為“第二” 原作。必須指出的是，書畫作品與文學作品不同：文學作品手工抄寫同樣可以達到復制的目的，筆畫 的好壞不影響抄寫件同樣構成那部文學作品，而抄寫文學作品的行為幾乎不需要任何智力行為；與此 形成鮮明對比的是，書畫作品在意的正是每一筆、每一畫、每一個細節(jié)，每一個細節(jié)的不同都會影響 到書畫自身的構成和質量，沒有人的積極思考和靈活反應是無法臨摹出書畫作品的。換言之，文學的 表達重在內容，從而手工抄錄與機械復制并無差異；而藝術的表達重在美感，手工臨摹與機械復制迥 然不同。正如Holmes曾指出的，對藝術作品的臨摹是基于個性的反映，個性總是包含某種獨特的東西， 即便是筆跡也可以顯示其獨特性。32筆跡的個人特征是得到廣泛承認的，而書畫作品正是由筆跡組成的，筆跡本身的獨特性使得書畫作品的臨摹有別于復制。這意味著，非接觸性臨摹（臨）不應納入復制的范圍。

在《著作權法》起草時，主張在第52條中把“臨摹”列入的主要理由之一是“讓臨摹者享有版權， 對原作者太不公平”。33這意味著，如果臨摹只是私下的一種行為，臨摹品不進入市場的話，臨摹可 能永遠不會進入法律的視野。因此，我們可以將前述理由轉換為“讓臨摹者單方拿走臨摹品帶來的人 格利益和經濟利益太不公平”，這樣更容易凸顯立法的理由。實際上，如果臨摹品發(fā)表時，標注了原 作名及其作者與臨摹的關系，那么原作者的人格權益并未因此受損，相反卻得到尊重和宣揚；至于經 濟利益，有學者建議“原作品作者有權分享因使用或出售臨摹作品而取得的部分經濟收入，其分享比 例在百分之五十左右。由此，確保原作者不因臨摹作品作者行使經濟權利而遭受經濟損失”。34這種 做法似乎也得到了一定的認同。35這一建議有一定的妥當性，因為臨摹品脫胎于原作，沒有原作，就 無法產生原作的臨摹品。但是，我們也必須承認，臨摹者之所以能夠制作出惟妙惟肖的臨摹品，與臨 摹者本人的勤學苦練是分不開的，36對于臨摹品這一物的使用或出售而獲得收益，并無不妥。臨摹品 的使用或出售可以極大地擴大原作者及其原作的知名度，37并提高其作品及復制件的市場價值；臨摹 品無法替代原作，只要臨摹者不以作品批量復制的形式使用，其使用或出售臨摹品本身的行為不會給 原作作者造成經濟損失。因此，讓原作作者直接分享臨摹品本身的經濟價值并非理所當然。否則，臨 摹者大可以改變對在世者的崇拜，而以著作權已過保護期的作品進行臨摹，如此，在世作者失去了免 費的廣告，而對臨摹者又有什么損失呢？當立法理由消失之際，就是法律死亡之時。2001年《著作權 法》對此的修訂很好地詮釋了這一原理。

（三）2001年《著作權法》

2001年修訂的《著作權法》第10條第（五）項規(guī)定：“復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、 翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利?！迸c1990年《著作權法》第52條第1款對復制 的表述對比可以發(fā)現(xiàn)，“臨摹”從復制的行為中被刪除；與此同時，2001年《著作權法》第22條第（十） 項中規(guī)定對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹構成合理使用，“應當指明作者姓名、 作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利”。如此，臨摹的原作作者的人格權益得 到確保，經濟利益又無明顯減損。這種處理較為妥當。

對此，司法界人士認為，“著作權法意義上的臨摹是再現(xiàn)他人書法或繪畫等美術作品的一種方式， 不是機械復制，而是手工復制，這種復制不但再現(xiàn)了原作，而且增加了臨摹者的創(chuàng)造性勞動，只是具 有一定書法或繪畫能力的人才會臨摹出他人的書法作品或繪畫作品，因此，臨摹又不是一般地復制作品”。38這一說明含糊其辭，既說臨摹是復制，又說不是一般地復制，讓人有些摸不著頭腦，但好似更傾向于將臨摹從舊法“復制”的觀點中解救出來。

這一時期，學界仍然眾說紛紜，主要觀點與前期大體相當：第一種觀點認為，臨摹是一種人工復 制，39即“如果不能形成可以被人們客觀加以識別的、不同于被臨摹作品的部分，那么在絕大多數(shù)觀 賞者的眼中，臨摹者對于臨摹之作仍然沒有貢獻出不同于原作品，從而‘源自于’他自己的東西，臨 摹之作也只是對原作品的重復和翻版”。40第二種觀點認為，從藝術自身規(guī)律和作品的獨創(chuàng)性要求出發(fā)， 臨摹不是復制，臨摹品可享有著作權。41有學者從文字作品與美術作品的差異角度重新詮釋了復制和 獨創(chuàng)性等概念，認為美術作品只要是作者單獨完成的，即便是臨摹，也應獲得著作權的保護，42這一 研究值得重視。第三種觀點認為，臨摹者的技藝有高低之分，臨摹品的藝術水平有巧拙之別，但它們 都是復制，而非創(chuàng)作行為；如果在臨摹的同時，也注入了自己的取舍和安排，那么其結果就是臨摹與 創(chuàng)作的結合。43有學者進一步指出，臨摹是復制抑或是創(chuàng)作取決于臨摹品與原作品相比，是否使公眾 產生了不同的美學體驗。44新近有學者提出第四種觀點，認為“是否替代原作，是臨摹與復制的本質 區(qū)別。……指明原作出處的臨摹不構成復制，只署原作者名不署臨摹者名的臨摹，以及只署臨摹者名 不署原作者名的臨摹都構成復制”。45

總體來看，第一種觀點有失偏頗，一棍子打翻一船人，對臨摹未進行具體分析，這與書畫界的認 識也相去甚遠，46而立法的明顯變化甚至未影響到這一觀點；第二種觀點相對于第一種觀點而言，結 論更具有合理性，但其從藝術規(guī)律著手，而未從法律文本出發(fā)；第三種觀點采取了類型化的做法，好 似更有說服力。但是，這些觀點共同的缺陷在于，其均將《著作權法》的有關規(guī)定拋諸腦后、避而不談。 然而，臨摹與復制均是法律術語，如此做法難覓立法之真意。至于第四種觀點，頗有新意，其以署名 方式判斷臨摹是否構成復制，其不妥當之處在于：臨摹與署名是兩種不同的行為，臨摹品的制作和完 成與署名無關；臨摹是否構成復制，在臨摹發(fā)生或者完成時已經確定，其不會受到臨摹之外的署名行 為的影響；是否署名以及如何署名涉及的只是臨摹者的署名權或者署名義務問題。筆者以為，2001年《著 作權法》對臨摹的條款進行了重大修訂，對此應充分重視。與1990年《著作權法》相比，在2001年《著作權法》第10條第（五）項中，臨摹從復制的子類型中被刪除，并且在其他條款中保留了臨摹的用語。這一明顯的變化意味著，立法者認為臨摹仍是著作權法上的問題，但是其與印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等不同，其并不構成復制，否則，沒有道理保留其他諸多復制形式，而只是刪除“臨 摹”一項。筆者以為，立法的這一修訂源于學界對這一問題的討論和推進，盡管并未形成全面的共識，47但是原則上看，臨摹不構成復制行為，臨摹中存在著臨摹者的判斷和選擇，臨摹品中有臨摹者創(chuàng)造性 的成分。從藝術心理學的角度看，臨摹同樣不應構成復制，因為臨摹是將眼中之書畫化為心中之書畫 的過程，臨摹的實質是個人的“文化化”和文化的“個別化”，是書畫的普遍本質與個體特點的統(tǒng)一。48正因為如此，盡管多個臨摹品可能具有相似性，但臨摹品因人而異，因個人心境而異，個人的“主體性” 非常明顯。這一條款的歷史解釋和藝術心理學的觀察表明了臨摹不是什么，而欲知曉臨摹是什么，則 需考察關于臨摹的另一個條款，《著作權法》第22條第（十）項中表述關于著作權的合理使用時將“對 設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品”的“臨摹、繪畫、攝影、錄像”相并列，根據(jù)這一列舉的 邏輯關系和語義，從另一個層面表明，對于藝術作品的臨摹與對藝術作品的繪畫、攝影的性質大體相當， 而對藝術作品的繪畫、攝影可以形成新的作品（例如天安門前所懸掛的毛主席畫像是依照毛主席生前 的照片去畫的，這幅肖像畫形成了與照片不同的作品），其推理的結果就是臨摹品與繪畫作品、攝影 作品更加相似。將這兩個條款結合起來理解，得出的結論應該是：臨摹不是復制，臨摹品屬于演繹作品。

此外，廣東省深圳市知識產權局于2007年頒發(fā)的《深圳市大芬油畫村美術作品版權交易法律指導》（下文簡稱《版權指導》）第12條在更廣的意義上將臨摹作為著作權的合理使用而加以規(guī)定，49由此 亦可推論，臨摹不構成復制。第一，《著作權法》第22條第（六）項規(guī)定了允許復制的情形，臨摹 無法納入其中。第二，復制即便不以營利為目的，如果不符合《著作權法》第 22 條第（六）項的規(guī)定， 同樣構成侵權。而《版權指導》規(guī)定，在其他構成要件滿足的情況下，“不以營利為目的”即足以構 成合理使用，這也表明臨摹不同于復制，不能作為復制對待?！栋鏅嘀笇А返?3條的規(guī)定則表明，50其支持臨摹品構成演繹作品的觀點。盡管《版權指導》這一規(guī)范性文件效力較低、適用范圍有限，但 是其規(guī)定不僅符合《著作權法》的基本精神，而且妥當?shù)仄胶饬烁鞣嚼妫蠈嵺`的需要，取得了 良好的效果，因此，其對臨摹的規(guī)范模式可以作為未來《著作權法》修法的參考。有學者認為，“臨摹不同于演繹，因為演繹需要對布局、構圖、章法等進行改動，而許多臨摹卻著力保持原作形態(tài)”，51“ 用以激勵創(chuàng)新為宗旨的演繹模式來規(guī)制以尊崇復古為圭臬的臨摹作品不合理”。52筆者以為，臨摹不同 于既有的演繹方式（如改編、翻譯等），并不能否定臨摹品仍是原作品的演繹品。我國《著作權法》 并未對演繹作品作出界定，但是有學者通過對主要國家和地區(qū)的立法例及相關國際公約的比較分析指 出，演繹作品的構成要件是相同的，即包括利用性與原創(chuàng)性要求。53換言之，演繹作品就是利用已有作品創(chuàng)作的作品，54并不限于改編、翻譯、注釋、整理四種類型，這在理論和實務界已經形成相當共識。55因此，盡管許多臨摹著力保持原作形態(tài)，但是臨摹中也蘊含著臨摹者的個性，臨摹品不同于也無法替 代原作品，這些均表明臨摹構成一種演繹，在解釋論上以演繹作品對待臨摹品并不存在障礙，如此認 定正符合演繹作品的本質屬性。在演繹作品之下同時涵蓋創(chuàng)新與復古兩種類型亦無明顯不妥，實際上， 只要源于原作品并與原作品不同，法律應當保護并給予保護的作品，均可納入演繹作品的范疇，如此 認定正與演繹的文義相合；在立法論上，既然演繹作品可以涵蓋臨摹品，那么創(chuàng)設新的制度便無充分 的正當性。

有學者指出，《著作權法》修改時把臨摹從復制當中拿出來，說明臨摹不等于復制，但不等于所 有的臨摹不可以按復制對待，要根據(jù)具體情況加以區(qū)分。56其區(qū)分標準指向了前文所述該時期的第三 種觀點，即以獨創(chuàng)性的多少來衡量。筆者以為，不應根據(jù)創(chuàng)造的臨摹和簡單的臨摹的分類，而應根據(jù) 臨和摹的區(qū)別，將無爭議的接觸性臨摹之“摹”納入復制的范圍之內，因此，對于前述結論中的臨摹 應作限縮性理解，即將其限定為非接觸性臨摹的“臨”，方符合立法之本意。對于接觸性臨摹，由于 其與“拓印”比較接近，也有人對二者不作區(qū)分，57在 2001年《著作權法》第 10條第（五）項復制 形式中刪除了“臨摹”而保留了“拓印”的情況下，可以對拓印作擴張解釋，將接觸性臨摹涵蓋其中。

（四）2010年《著作權法》

2010年《著作權法》中有關臨摹的規(guī)定保持不變，因此，就臨摹與復制的關系應作前文相同的理 解，即原則上臨摹不是復制，臨摹品屬于演繹作品；但接觸性臨摹可以視為拓印，作復制處理。

四、結 論

本文以法教義學為立足點，認為臨摹有臨和摹之別，臨摹與復制的關系如何，既應考慮臨摹的本質， 又應置于《著作權法》的規(guī)范框架下思考。1990年《著作權法》規(guī)定臨摹是復制的一種，但這對“臨” 并不妥當，應對該條款進行目的性限縮，將臨摹限于接觸性臨摹。2001年《著作權法》修訂了臨摹的 相關條款，將臨摹從復制權條款中刪除，并列入合理使用的相關規(guī)定中，其文義解釋、歷史解釋和體 系解釋的結論應是：臨摹不是復制的一種形式，臨摹品屬于演繹作品的一種類型；將“拓印”作目的 性擴張以包含接觸性的“摹”。這一結論緊扣立法文義和規(guī)范意旨，對于臨摹者和原作作者而言，可 以實現(xiàn)較好的利益平衡。如此理解和處理，不僅有助于社會大眾接近精美作品，陶冶情操，活躍整個社會的文化氛圍，而且有助于傳播經典，延續(xù)傳統(tǒng)，所謂“既可希其真跡，又得留為證驗”是也。58

在書畫界，“初學欲知筆墨，須臨摹古人。古人筆墨，規(guī)矩方圓之至也”。59不僅如此，把臨摹 作為創(chuàng)作的一種形式，可以保證創(chuàng)作者走在正宗大道上而不致誤入歧途。60因此，在提倡原創(chuàng)的同時， 實不宜否定臨摹經典。61司法實務已有支持臨摹是創(chuàng)作的判決，62希望本文的研究有助于更多的法院 對臨摹作出更合理的認定。

［學科編輯：張凇綸 責任編輯：龐 昊］

1 〔清〕董棨：《養(yǎng)素居畫學鉤深》。

2 轉引自林海：《觸摸經典——臨摹在素描學習中的意義》，載《讀與寫雜志》2014 年第9 期。

3 轉引自［美］理查德·波斯納：《論剽竊》，沈明譯，北京大學出版社2010 年版，第40 頁。

4 明代書畫家董其昌強調：“學書不從臨古人，必墮惡道?！鼻宕鷷抑苄巧徱嗾J為：“初學書法，不外臨摹?！爆F(xiàn)代書畫 界人士更是認為：“臨摹古人碑帖法書是學書人靜修的不二法門?！迸藢W固：《書法教學講義》，上海書畫出版社 2013 年版， 第64 頁。

5 F. Chamoux, A. Chastel, M. M. Gauthier, L. Grodecki, B. Foucart, A.Schnapper and T. Velmans (1973), Copies, répliques, faux, La Revue de l’Art 21, 5-31. Cited from F. Benhamou, V. Ginsburgh, Is there a market for copies, Journal of Arts, Management, Law and Society 32 (2002).

6 《新華詞典》，商務印書館1980 年版，第527 頁。

7 夏征農、陳至立主編：《辭?！?，上海辭書出版社2009 年版，第1398 頁。

8 欽國巍、牛生光：《臨摹品著作權問題探究》，載《遼東學院學報》（社會科學版）2005 年第6 期。

9 相同做法參見朱立元主編：《美學大辭典》，上海辭書出版社2014 年版，第678 頁；吳景榮、沈壽源、黃鐘青等編著：《新 漢英詞典》，中國對外翻譯出版公司2006 年版，第446 頁。

10 有學者從語義學的角度加以研究，指出臨摹不能簡單等同于復制（copy）。參見黃煒杰：《“臨摹”的文化語境與制度建構》， 載《知識產權》2014 年第5 期。對此觀點，筆者深表贊同。

11 〔宋〕黃伯思：《東觀余論·論臨摹二法》。

12 〔宋〕張世南：《游宦紀聞》卷5。

13 〔宋〕姜夔：《續(xù)書譜·臨》。

14 江瀅：《臨摹品的著作權問題探析》，載《知識產權》2004 年第4 期。

15 參見余輝：《臨摹仿拓舉要及其他》，載《收藏家》1995 年第3 期。

16 黃異：《法學方法》，臺北元照出版有限公司2009 年版，第96 頁。

17 參見前引14，江瀅文。

18 鄭成思：《臨摹、獨創(chuàng)性與版權保護》，載《法學研究》1996 年第2 期。

19 前引18，鄭成思文。

20 參見吳建偉：《臨摹他人的繪畫作品以自己的名義發(fā)表及贈送他人是否屬于合理使用》，載《中國律師》1994 年第12 期。

21 參見鄭裕國、李小偉：《臨摹美術作品是否侵犯版權》，載《法學》1991 年第6 期。

22 參見前引18 ，鄭成思文。

23 參見趙靖：《臨摹的法律思考》，載《上海工藝美術》1997 年第3 期。

24 參見周衛(wèi)良、鄧思聰：《略談臨摹作品的著作權》，載《政治與法律》2000 年第1 期。

25 許超：《迪茨教授論著作權》，載《著作權》1995 年第4 期。

26 參見前引24，周衛(wèi)良、鄧思聰文。

27 黃卉：《法學通說與法學方法——基于法條主義的立場》，中國法制出版社2015 年版，第43 頁。

28 在Feist案中，美國最高法院妥適地指出可版權的原創(chuàng)性的要求是非常低的，其重點在于創(chuàng)造性的火花，而不在于作品的水 平。Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., Inc., 499 U.S. 340,345 (1991).

29 我國臺灣學者施文高在比較各國著作權法制時，對于我國1990年《著作權法》將臨摹納入復制一段，結合我國習俗對臨摹 的認識，也表達了類似觀點：“以之納入復制范圍，頗有可議之處?！眳⒁娛┪母撸骸侗容^著作權法制》，臺北三民書局1993年版， 第362 頁。

30 參見前引18，鄭成思文。

31 續(xù)鴻明、閆敏：《臨摹，向書法經典致敬》，載《中國文化報》2016 年1 月24 日。

32 See Bleistein v. Donaldson Lithographing Co. 188 U.S. 239,250;23 S.ct.298,300(1903).

33 前引18，鄭成思文。

34 劉國林：《試論臨摹美術作品的版權保護》，載《政治與法律》1990 年第6 期。

35 趙艷認為，比較可行的做法是對臨摹品的利潤分成給出一個固定、最好應該是累進的比率。趙艷：《臨摹作品法律問題應 如何解決？》，載《中國藝術報》2006 年11 月3 日。

36 事實上，筆者曾就臨摹向美術界人士請教，他們表示：臨摹畫作與靜物寫生、比對照片制畫相比較，靜物寫生最為簡單， 比對照片制畫較難，而臨摹難度最大、思想投入最多。

37 Hughes and Ranfft (1997)、Seguy Duclot(1998)的研究成果均表明，復制不會破壞原作的光環(huán)，相反卻增加其價值。See note 5.

38 唐德華、孫秀君主編：《著作權法及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社2003 年版，第123-124 頁。

39 這是時任同濟大學知識產權與競爭法研究中心主任張偉君的觀點。參見竇新穎：《臨摹美術作品侵權嗎？》，載《中國知識產權報》2013 年10 月18 日。

40 王遷：《著作權法學》，北京大學出版社2007年版，第10頁。相同觀點參見孫榕寧：《臨摹作品不應享有著作權》，載《人 民法院報》2005 年7 月20 日。

41 參見前引35，趙艷文；鄭淑霞：《臨摹品的著作權問題探析》，載《知識經濟》2007年第12期；邱治淼：《論臨摹作品的規(guī)制模式及立法設計》，載《知識產權》2015 年第3 期。

42 參見楊明：《文字作品v. 美術作品——對幾個基本理論問題的反思》，載《中外法學》2009 年第2 期。

43 劉春田主編：《知識產權法》，中國人民大學出版社2009 年版，第52 頁。相似觀點參見前引14，江瀅文；洪祖運：《“臨 摹”也是一種創(chuàng)作嗎？》，載《中國知識產權報》2007 年2 月9 日。有學者盡管未明確表達這種觀點，但大體上亦可歸入此類， 如認為“臨摹行為可能有時是狹義的復制行為，但是也可能是產生新作品的演繹行為”。吳偉光：《著作權法研究：國際條約、 中國立法與司法實踐》，清華大學出版社2013 年版，第231 頁。

44 參見周曉冰：《著作人格權的保護》，知識產權出版社2015 年版，第82 頁。

45 前引10，黃煒杰文。

46 書畫界人士認為：“中國畫的臨摹，既不是簡單的形式上的摹仿，也不是技法上的抄襲、照搬，而是研其法、求其心、體 其道，最終達其境，并進一步在其基礎上實現(xiàn)超越。”于秋立：《解讀經典的核心價值——中國傳統(tǒng)繪畫的臨摹》，載《文藝研究》2010 年第5 期。

47 學界爭議如前所述。此外，《中華人民共和國著作權法（2001修正）釋義》中，對刪除“臨摹”說明如下：“這是因為臨 摹的情況比較復雜，有的是復制，有的是創(chuàng)作，必須區(qū)別對待，不能都認為是復制?！狈▽氁C碼：CLI.1.37087。

48 參見劉兆彬：《書法新編》，山東人民出版社2015 年版，第76 頁。

49 《版權指導》第12條：“不以營利為目的，臨摹他人已發(fā)表并享有版權的作品，可以不經版權人許可，不向其支付報酬， 但應當標注原創(chuàng)作品作者的姓名、作品名稱、臨摹作者姓名。臨摹未發(fā)表但享有版權的作品，必須經版權人許可。”

50 《版權指導》第13條：“以營利為目的，臨摹他人享有版權的作品，應當征得版權人的許可并簽訂書面許可合同。未經版 權人許可的，臨摹者不得自己或者許可第三人發(fā)行營利。第三人將臨摹作品發(fā)行營利的，必須經原創(chuàng)作者和臨摹者許可。”

51 前引10，黃煒杰文。

52 前引41，邱治淼文。

53 參考郭斯倫：《演繹作品構成研究》，中國政法大學2008 年博士學位論文，第一章。

54 參見陳錦川：《演繹作品著作權的司法保護》，載《人民司法》2009年第19期；周曉冰：《著作權法適用與審判實務》， 中國法制出版社2008 年版，第116 頁；程永順編著：《知識產權訴訟1200 問》，知識產權出版社2009 年版，第470 頁。

55 參見盧海君：《從美國的演繹作品版權保護看我國〈著作權法〉相關內容的修訂》，載《政治與法律》2009年第12期； 鄭友德主編：《知識產權法》，高等教育出版社2009年版，第41頁；潘燦君：《著作權法》，浙江大學出版社2013年版，第23頁；前引43，吳偉光書，第305頁；沈國明、沈志先主編：《信息社會與司法案例選》，上海人民出版社2015年版，第105 頁。

56 這是李順德教授的觀點。參見侯雪梅、劉加昶：《臨摹作品商業(yè)化利用中的法律問題》，載《科技與法律》2010 年第3 期。

57 時任上海市協(xié)力律師事務所知識產權事務中心合伙人傅鋼認為，“摹實際上就是2001年修訂后的《著作權法》第10條中 列舉的復制方法中的拓印”。參見前引39，竇新穎文。

58 〔唐〕張彥遠：《歷代名畫記》。

59 〔清〕董棨：《養(yǎng)素居畫學鉤深》。

60 參見徐建融：《臨摹——中國藝術獨有的一種創(chuàng)作形式》，載《書法》2013 年第3 期。

61 參見徐建融：《重復與原創(chuàng)——在長風論壇的演講》，載《國畫家》2006 年第3 期。

62 安徽省高級人民法院在方仲華與吳來露等侵犯著作權糾紛上訴案中表示的意見，參見（2009）皖民三終字第0005號，法寶 引證碼：CLI.C.192537。

In Chinese, the word臨摹 is composed of two morphemes, i.e.臨(literally to watch and imitate) and摹(to copy an art piece on a covering sheet of paper). That is to say, the single wordrefers to two different kinds of "reproduction" or "copy" of an art piece: one is done without any physical contact with the original art piece, but the other is done through physical contact. When we consider the relationship betweenand true copy, we have to pay attention to the essence ofand put it into the framework of the copyright law. China's Copyright Law (1990) definesas one type of reproduction, which failed to recognize the difference betweenand copy in general sense. The provision in that law should be narrowed down to the activity of, thus excluding the activity of. The amendment to the provision governing linmo activities in Copyright Law (2001) should be so interpreted that the textual and etymological factors and its position in the legal system should all be taken into consideration. If that happens, linmo cannot be regarded as a type of copy; rather, it should be recognized as an activity aiming at deriving something new from the original art piece. At the same time, the term of拓印(literally to make rubbings) should be expanded to cover the activities indicated by(i.e. to copy through physical contact). Only such kind of understanding can match the legislative meaning and purpose of the document of Copyright Law.

;copy; copyright law; legal dogmatics

本文系中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金項目“法治中國建設的理論與實踐問題研究”（63152008）的階段性成果。感謝南開大學法學院張玲教授、山東政法學院于曉博士對本文提出的寶貴建議。