馬榮春*

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司法政策變遷中的刑事司法

馬榮春*

* 揚州大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。

司法政策的樣態(tài)決定刑事司法和刑事法治的樣態(tài)。伴隨著“嚴(yán)打”到“兩個效果”再 到近期可欲的“社會公信”這一司法政策變遷，改革開放以來中國社會發(fā)展的階段性決定了中國刑事 司法政策的階段性，而后者又決定了中國刑事司法與刑事法治的階段性，并說明中國的刑事法治建設(shè) 不可能一蹴而就，且無法偏離從形式法治與實質(zhì)法治“雙失”到實質(zhì)法治對形式法治的“貶損”，再 到形式法治與實質(zhì)法治的“漸趨結(jié)合”這樣一個“三部曲式”的發(fā)展軌跡。迎合刑事司法和刑事法治 的公眾認(rèn)同，“社會公信”政策將從以往的效果型司法政策之中“涅槃”為引導(dǎo)中國未來刑事司法和 刑事法治的新政策，且將賦予刑事司法和刑事法治以形式法治與實質(zhì)法治的“結(jié)構(gòu)性黏合”，并將體 現(xiàn)為相關(guān)刑事司法制度的切實安排。

司法政策 刑事司法 法律效果 社會效果 社會公信

刑事法治是法治的重要構(gòu)成部分，刑事司法又是刑事法治的重要構(gòu)成部分，且刑事司法和刑事法 治都無法抽離司法政策這根敏感神經(jīng)，故本文以司法政策的變遷為切入，考察改革開放以來中國刑事 司法和刑事法治的發(fā)展軌跡。

一、“嚴(yán)打”政策主導(dǎo)下的刑事司法

（一）“嚴(yán)打”政策在刑事司法領(lǐng)域的文本評價與實踐評價

改革開放之初的犯罪情勢，“人心思穩(wěn)”的主流社會心理，以及國家治理策略從“群眾運動”向“依 法辦事”的轉(zhuǎn)型，這些因素促成了“嚴(yán)打”政策。在文本上，“嚴(yán)打”政策已經(jīng)蘊含了后來的“兩個效果”（法 律效果與社會效果）司法政策，這體現(xiàn)為“嚴(yán)打”政策強(qiáng)調(diào)“依法、從重、從快”。具言之，1979年11 月 22 日的《關(guān)于整頓城市社會治安的幾點意見》（以下簡稱《意見》）就強(qiáng)調(diào)，為了能夠及時地、 準(zhǔn)確地依法處理重大刑事案件，應(yīng)采取集中辦公的方式辦案，互相配合、互相制約，切實弄清案情， 分頭依法辦理?！兑庖姟愤€要求，要很好地運用法律武器與違法犯罪活動做斗爭。1其中，“依法處理”“依法辦理”直接亮明了“嚴(yán)打”的“節(jié)制”所在，而“運用法律武器”也有“嚴(yán)打”要“節(jié)制”的意思。彭真同志曾指出，黨委領(lǐng)導(dǎo)也是領(lǐng)導(dǎo)正確執(zhí)行法律；即便“從重、從快”，也要搞準(zhǔn)和依法。2其中，“正確執(zhí)行法律”即“依法”的“節(jié)制”意味更加明了不過。隨著“嚴(yán)打”的推進(jìn)，“從重、從快” 的“依法性”又得到了多次強(qiáng)調(diào)，如對殺人等嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子和對國民經(jīng)濟(jì)危害嚴(yán)重的 大案要案，必須依法、從重、從快，即在法律規(guī)定的幅度內(nèi)從重、從快。這是“常識”。3“在法律 規(guī)定的幅度內(nèi)”也明確強(qiáng)調(diào)“依法”。實際上，當(dāng)《意見》強(qiáng)調(diào)要“打得穩(wěn)”時，就有“嚴(yán)打”要“節(jié)制” 的意味。如今，在回顧和反思改革開放以來的法治建設(shè)過程中，我們必須正視和重視“嚴(yán)打”政策中 的“依法”二字。據(jù)此，“嚴(yán)打”甚至被認(rèn)為是進(jìn)行“法治建設(shè)”，4越是在“嚴(yán)打”期間，越應(yīng)強(qiáng)調(diào)“依 法辦事”，否則有可能背離依法治國的要求，甚至出現(xiàn)以政策代替法制而破壞法治的現(xiàn)象。5由此可見， “嚴(yán)打”政策至少在文本上已經(jīng)兼顧了我們當(dāng)下所說的司法的法律效果與社會效果：“依法”所欲謀 求的是刑事司法的法律效果，且法律效果謀求在先；而“從重、從快”所欲謀求的是刑事司法的社會 效果。由于“依法”是“從重、從快”的前提，“從重、從快”是在“依法”的限制或框定下進(jìn)行， 故在文本上，“嚴(yán)打”政策不僅已經(jīng)兼顧了司法的法律效果與社會效果，而且還是在法律效果之內(nèi)謀 求社會效果，即其似乎隱含著“法律效果決定論”?？梢哉f，“嚴(yán)打”政策在文本上是堅持“法治”的， 這可為與“建設(shè)模式”相對應(yīng)的“依法治國”策略所印證。

但是，“嚴(yán)打”政策的實際運行卻與其文本相去甚遠(yuǎn)。概括各種現(xiàn)象，“嚴(yán)打”政策下的刑事司 法存在著如下幾個方面的問題：一是“法外用法”與“曲法用法”；二是“從重、從快”變成了“加重、 加快”；三是超出范圍，實施濫打；四是只“嚴(yán)”不“寬”，寬嚴(yán)失濟(jì)；五是懲罰過頭，改造不足。“嚴(yán) 打”政策推行中的這些問題集中說明：“嚴(yán)打”政策下的刑事司法相當(dāng)程度地丟棄了我們后來所說的 司法的法律效果與社會效果的“兼顧”。

“嚴(yán)打”政策下的刑事司法丟棄的是文本上法律效果與社會效果的“兼顧”，而“收獲”的是典 型的政治效果，正如“革命根本利益的需要”6所印證的那樣?！皣?yán)打”政策期間的刑事司法對犯罪 注重“懲罰”而非“治理”，實即對罪犯予以“敵人式的專政”；當(dāng)時雖已提出“綜合治理”，但其 只是針對刑事司法領(lǐng)域外的一個補(bǔ)充，而非在刑事司法領(lǐng)域內(nèi)對犯罪予以“刑罰個別化”和“治理疏 導(dǎo)化”；當(dāng)“嚴(yán)打”政策在運行中用“穩(wěn)定壓倒一切”來充斥或鼓脹刑事司法，刑事司法必然在“穩(wěn) 定壓倒一切”的任務(wù)之后亦步亦趨；法律工具主義的踐行，不是尊重或信仰法律，而是將法律當(dāng)作是 超出法律本性的、用于達(dá)到某種用途或目標(biāo)的“刀把子”；“嚴(yán)打”政策下的刑事司法是一種“黨領(lǐng) 導(dǎo)下”的“群眾運動式”司法，正如中央號令一下，“嚴(yán)打”斗爭風(fēng)起云涌，人民群眾無不拍手稱快；7而從1983年開始，大仗小仗持續(xù)不斷，戰(zhàn)績巨大。8這里的“風(fēng)起云涌”和“大仗小仗”便是“嚴(yán)打” 政策下刑事司法政治色彩的映現(xiàn)。簡言之，“嚴(yán)打”政策下的刑事司法實踐給我們的教訓(xùn)是：對犯罪 只能“治理”而非“懲罰”；堅守法治是謀求穩(wěn)定的根本，法律工具主義是“法治”應(yīng)謹(jǐn)防的極端。

之所以“嚴(yán)打”政策下的刑事司法丟棄了法律效果與社會效果的“兼顧”，大致因為：一是，群眾運動觀念的時代殘留和完成政治任務(wù)的心理迫切。在改革開放之初，“以階級斗爭為綱”和“群眾運動”仍然扎根在人們的觀念中，故當(dāng)把“嚴(yán)打”上升到維護(hù)安定團(tuán)結(jié)和保護(hù)國家建設(shè)的政治高度時， “斗爭”和“運動”的觀念又得到了“宣泄”，從而，“不守規(guī)則”便在“嚴(yán)打”中以“不守法律規(guī)范” 即“不依法”體現(xiàn)出來；又當(dāng)“嚴(yán)打”邏輯地“吻合”著發(fā)展經(jīng)濟(jì)和維護(hù)穩(wěn)定這一黨的政治任務(wù)時， 勢必容易造成法律與政治之間界限的模糊不清。9于是，在“嚴(yán)打”的推行中，對犯罪分子唯恐用刑 不重，甚至不加區(qū)別地一概“嚴(yán)打”，因為對司法人員而言，“打擊不力”可能與“指導(dǎo)思想出了問題” 掛鉤，如此，“打擊不力”的責(zé)任會遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于“不依法”的責(zé)任。二是，司法工作人員的整體專業(yè)素 質(zhì)低下。在“嚴(yán)打”政策落實初期，與恢復(fù)高考同步，國家的法學(xué)教育才剛剛恢復(fù)，教育機(jī)構(gòu)能夠“產(chǎn) 出”的法學(xué)人才在數(shù)量上尚處在“產(chǎn)量”低下狀態(tài)。而在這一時期，各種犯罪卻一路飆升。此時，在 法學(xué)人才“生產(chǎn)”與犯罪“供應(yīng)”之懸差之下，能夠勝任司法工作的專業(yè)人才更顯得極為匱乏。于是， 大量的非法學(xué)背景的人包括專業(yè)軍人便“涌入”司法機(jī)關(guān)、各級政法委，進(jìn)而使得刑事司法領(lǐng)域形成 “外行人辦內(nèi)行事”的局面?！巴庑腥宿k內(nèi)行事”必然造成不按“規(guī)矩”辦事，或曰不遵守司法的“游 戲規(guī)則”。于是，“不依法”的狀態(tài)便在料想之中?！皣?yán)打”政策最終帶來的是刑事司法的效果顛倒， 即該政策下的刑事司法視司法的政治效果應(yīng)高于或優(yōu)于司法的法律效果。而此效果顛倒是前述兩項原 因交互作用的結(jié)果，即不受規(guī)則約束的“斗爭”和“運動”觀念本來就害怕規(guī)則約束，而司法工作人 員整體專業(yè)素質(zhì)低下又恰好讓不守規(guī)則約束的“斗爭”和“運動”觀念大行其道。

（二）“嚴(yán)打”政策下刑事司法的法治特質(zhì)與狀況

“嚴(yán)打”政策下的刑事司法效果當(dāng)然牽扯刑事法治問題?！皣?yán)打”政策下的刑事司法所帶來的是 政治效果對法律效果的壓倒性進(jìn)逼，就是對刑事法治的壓倒性進(jìn)逼。“嚴(yán)打”雖然強(qiáng)調(diào)“依法、從重、 從快”，但其暴風(fēng)驟雨式的運作方式可能會使法治的底線被突破，故“嚴(yán)打”與法治之間的緊張關(guān)系是 我們在反思“嚴(yán)打”刑事政策時應(yīng)面對的一個問題。10實際上，“嚴(yán)打”政策下的刑事司法已經(jīng)突破了“法 治的底線”。顯然，在“政治效果主導(dǎo)”之下，刑事司法本身難有自主性和自洽性，而“法律工具主義” 與“政治效果主導(dǎo)”相互為用。于是，“嚴(yán)打”政策下的政治效果主導(dǎo)型刑事司法所司者乃是“安全刑法” 和“仇敵刑法”，從而該政策文本中的法律效果與社會效果兼顧相當(dāng)程度地蛻變?yōu)樾淌滤痉ㄖ械恼涡Ч?因為該政策的運行變成了國家權(quán)力與“穩(wěn)定壓倒一切”政治任務(wù)的“交互為用”。

政治效果型刑事司法并非赤裸裸地呈現(xiàn)其政治效果，而是通常將社會效果作為襯托或邊飾。在“嚴(yán) 打”期間，“依法、從重、從快”中的法律效果與社會效果兼顧事實上被政治效果“綁架”，故造成 法治的束縛作用減少且?guī)в姓喂ぞ咝浴?1對于“湖北佘祥林案件”的死刑悲劇，有人認(rèn)為，該起冤 案是司法機(jī)關(guān)屈從民憤的力量，忽視必要的司法證明活動，倉促定案而發(fā)生。12其實，地方黨政機(jī)關(guān) 如果不是出于維護(hù)社會穩(wěn)定而介入司法程序，則該起冤案也不至于發(fā)生。對于該起冤案，我們與其說 是講求社會效果導(dǎo)致的，毋寧說是以“穩(wěn)定”為核心內(nèi)容的政治效果使然。

刑事法治問題是我們考察“嚴(yán)打”期間刑事司法“政治效果化”的落腳。在此，我們可看到“嚴(yán)打”與“法治”之間的緊張關(guān)系：刑事政策主要以國家權(quán)力為中心展開，故其深受政治影響。當(dāng)“嚴(yán)打”政策與政治掛鉤，便意味著“嚴(yán)打”政策首先是政治的工具，這必然引起刑事政策與法律的沖突。而 在我國目前的權(quán)力框架下，如果“法治”不能獲得同等和同步的推進(jìn)，則“嚴(yán)打”政策的推行必然將 導(dǎo)致國家刑罰權(quán)與法治的緊張關(guān)系。13國家刑罰權(quán)與法治的緊張關(guān)系，實質(zhì)就是國家權(quán)力與公民權(quán)利 的緊張關(guān)系。而刑事司法的法治問題，其實質(zhì)是包含人權(quán)在內(nèi)的公平正義問題。但“嚴(yán)打”之下，刑 事司法的政治效果化所造成的是“穩(wěn)定壓倒一切”所表達(dá)的“絕對安全”價值完全排斥了包括權(quán)利或 自由在內(nèi)的其他社會價值這一局面。但任何刑事政策的實施都必須立足于對人權(quán)的有效保障，否則激 發(fā)犯罪人的對抗心理，促使其采取更極端的方式對付社會。14在此，刑事政策只有真正置身于“綜合 治理”或“最好的社會政策”之中，才不會走向極端，從而其所導(dǎo)引的刑事司法才有“法治化”可言。 導(dǎo)致“政治效果化”刑事司法的“嚴(yán)打”政策應(yīng)屬于國家極權(quán)型刑事政策，15而此種類型刑事政策下 的刑事司法的法治性能即“國家極權(quán)化法治”及其程度是可以想見的，即其在相當(dāng)程度上是“反法治” 的，因為在政治效果化的刑事司法那里，實質(zhì)問題即實質(zhì)法治大于乃至代替了形式問題即形式法治， 而問題恰恰在于：沒有形式問題或形式法治，則法治問題即法治本身是不存在的。

在政治效果的追求之下，刑事法治的狀況正如在政治司法模式的影響下，對穩(wěn)定性和可預(yù)期性的 破壞致使司法在陷入“喜怒無?！钡膶擂尉车?。特別是在遇到重大典型案件時，維穩(wěn)壓力抑或國際 影響會迫使司法機(jī)關(guān)犧牲個案公正以追求短期的政治效果，16從而法律舞臺成為一種特殊的“政治論 壇”。17這里，我們或可獲得對“政法”概念的一點認(rèn)識：政治效果時?；蛉菀灼茐姆ㄖ危吘埂罢?在前而“法”在后，且“政”字吊詭地變成了“攻”字?！皣?yán)打”政策本可通過“依法、從重、從快” 來導(dǎo)引實現(xiàn)法律效果與社會效果兼顧，但其事實上卻“造就”了一個政治效果型的刑事司法。政治效 果型的刑事法治凸顯出實質(zhì)法治有余而形式法治不足，而當(dāng)形式法治不足到可有可無的地步時，刑事 法治本身都將蕩然無存，因為法治包括刑事法治都永遠(yuǎn)必須是“形式”的。

政治效果型刑事司法的法治問題終究是人權(quán)問題?！皣?yán)打”政策下刑事司法的實際運行邏輯是社 會穩(wěn)定→政治任務(wù)→刑事鎮(zhèn)壓，正如公、檢、法要對“敵人”實行專政，因為對犯罪的仁慈、手軟就 是對社會主義事業(yè)和人民群眾的殘忍。18可見，“專政”便是“嚴(yán)打”刑事政策及其所導(dǎo)引的刑事司 法的政治屬性，而“敵人”和“人民”可視為其政治屬性的話語轉(zhuǎn)換。顯然，在前述政治屬性之中， 以犧牲個體正當(dāng)權(quán)益為代價的社會穩(wěn)定是一種“偽社會穩(wěn)定”，正如“嚴(yán)打”使得死刑政策導(dǎo)向是一 種復(fù)仇模式，19在復(fù)仇模式下，刑事司法是很難守持人權(quán)保障的。

政治效果型刑事司法的提法，可視為對改革開放以來中國刑事司法反思和總結(jié)的開端。不認(rèn)真對待權(quán)利的政體也不會認(rèn)真對待法律，20即不認(rèn)真對待權(quán)利的政體也不會認(rèn)真對待法治。若以此來觀照“嚴(yán)打”時期的刑事司法，則社會效果和政治至上的意識形態(tài)共同謀害了中國的法治。21這里，“政治至上的意識形態(tài)”實際上演變成了綁架社會效果的政治效果思維。由于人權(quán)是法治問題的根本，故“嚴(yán) 打”政策下刑事司法所造成的人權(quán)狀況可想而知?！皣?yán)打”政策下的“政治任務(wù)型”刑事司法明顯說明： 司法政策對應(yīng)著特定歷史階段的社會發(fā)展主題，而與“政治任務(wù)型”刑事司法相對應(yīng)的階段性社會發(fā) 展主題則是“穩(wěn)定壓倒一切”?！皣?yán)打”政策下的刑事司法給我們留下了司法政策的效果性問題思考， 進(jìn)而是刑事司法的法治性問題思考。

二、“兩個效果”政策主導(dǎo)下的刑事司法

（一）“兩個效果”政策在刑事司法領(lǐng)域的滲透及其運行狀況

2002年，“兩個效果”政策首先在民事司法領(lǐng)域正式形成，兩個效果即司法的法律效果和司法的 社會效果。法律效果，實即嚴(yán)格適用法律本身；22而社會效果，實即法律適用結(jié)果的公眾認(rèn)同。23在 漸趨完善的過程中，“兩個效果”政策便開始向刑事司法領(lǐng)域滲透，并形成“墻內(nèi)開花墻外香”的局面。 “劉涌黑社會性質(zhì)組織案”等影響性刑事個案便是“兩個效果”政策在刑事司法領(lǐng)域發(fā)揮作用的生動說明， 正如學(xué)者所言，“劉涌黑社會性質(zhì)組織案”可視為最高法院在“法律效果和社會效果的統(tǒng)一”這項司法 政策的指導(dǎo)下作出的最終選擇。24而“鄧玉嬌案”等個案處理也被認(rèn)為是實現(xiàn)了“較好的法律效果與社 會效果”?！皟蓚€效果”是我國司法機(jī)關(guān)的“獨創(chuàng)”，25或法官理案的“極致”或“最高境界”。26于是， “兩個效果”政策向刑事司法領(lǐng)域的滲透似乎有著無可置疑的正確性，并點燃了“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策 所內(nèi)含的“兩個效果”的“火種”?！皟蓚€效果”政策如此容易地滲透到刑事司法領(lǐng)域，不僅因為該政 策具有“統(tǒng)一性”要求，更是因為刑事司法自身的特殊性，即刑事犯罪及其刑事懲罰對社會公眾的理念 沖擊力較大而容易引發(fā)公眾對相關(guān)討論的參與。27所謂“容易引發(fā)公眾對相關(guān)討論的參與”其實就是容 易引發(fā)“社會效果”。

“兩個效果”的運行實際便是法律效果與社會效果的博弈?！皟蓚€效果”博弈在影響性刑事個案 上表現(xiàn)得尤為明顯，并形成兩種博弈類型，即社會效果贏家型和法律效果與社會效果雙贏型。

例如，在“劉涌黑社會性質(zhì)組織案”中，從一審的死刑判決到二審的死緩判決再到最高人民法院 的再審死刑判決，其所體現(xiàn)的是社會效果大于或壓倒法律效果的博弈局面，因為對應(yīng)著刑訊逼供的非法證據(jù)排除的法律效果最終還是被淹沒在“不殺不足以平民憤”的社會效果之中，正如學(xué)者所言，最高人民法院史無前例地對劉涌案在判決生效后提審改判不能不說是社會公眾輿論作用的結(jié)果。28同樣，就“許霆案”而言，從一審的無期徒刑到發(fā)回重審后的改判5年有期徒刑，其所體現(xiàn)的也是社會效果 大于或壓倒法律效果的博弈局面，因為從法教義學(xué)的角度，行為人采取自以為他人不知的手段而惡意 占有他人財物的行為能夠符合常識、常理、常情地被認(rèn)知為“盜竊”，而從金融機(jī)構(gòu)自動取款機(jī)盜竊 財物的行為也同樣能夠符合常識、常理、常情地被認(rèn)知為“盜竊金融機(jī)構(gòu)”，而案發(fā)時的刑法明文規(guī) 定“盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額特別巨大的，處無期徒刑或死刑”?？梢姡粚徱员I竊罪判處許霆無期徒刑完 全符合刑法教義學(xué)，且暫時收獲了豐滿的個案法律效果。但由本案掀起的輿論浪潮卷走了暫時的法律 效果，取而代之的是一審法院在巨大輿論壓力下假借“核準(zhǔn)減刑”的程序而通過5年有期徒刑這一生 效判決，使“輿論怒潮”很快風(fēng)平浪靜。且不說現(xiàn)行刑法關(guān)于減輕處罰的第63條第2款中的“特殊情況” 賦予了審判機(jī)關(guān)極大的自由裁量權(quán)而有違背罪刑法定原則之嫌，即便是符合“核準(zhǔn)減刑”的條件，本 案也應(yīng)在10年以上有期徒刑這一刑度內(nèi)減刑，而不應(yīng)該“跳格減刑”。故“許霆案”的生效判決應(yīng) 被視為司法的社會效果戰(zhàn)勝了司法的法律效果，正如5年有期徒刑帶來的隨意性讓我們看到了法律之 外的太多魅影。29其實，許霆案5年有期徒刑的最終結(jié)果是社會效果論所造成的“迫不得已”，而所 謂“魅影”即社會效果的魅影。而就“鄧玉嬌防衛(wèi)過當(dāng)案”而言，同情弱勢的社會輿論或民意傾向并 未帶給鄧玉嬌無罪的結(jié)果，而防衛(wèi)過當(dāng)依法“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”，故該案所體現(xiàn)的是社會效果 與法律效果的雙贏局面，也可說是社會效果實現(xiàn)在法律效果之內(nèi)的局面，正如學(xué)者所言，鄧玉嬌案件 正好給了民眾一個期待正義的情緒突破口。30就“藥家鑫故意殺人案”而言，同情弱勢的社會輿論或 民意傾向只是使得法院在自首“可以”從寬的自由裁量之內(nèi)形成了社會輿論或民意傾向所希望的死刑結(jié) 果，故該案所體現(xiàn)的也是社會效果與法律效果的雙贏局面。就“李昌奎故意殺人案”而言，同情弱勢的 社會輿論或民意傾向所促成的最終判決仍然是在自首“可以”從寬的自由裁量之內(nèi)，且通過“賽家鑫” 體現(xiàn)了早就提倡的司法裁判的地區(qū)平衡，故該案所體現(xiàn)的仍然是社會效果與法律效果的雙贏局面。

可見，在法律效果與社會效果雙贏型的“兩個效果”政策運行中，刑事司法呈現(xiàn)出了形式法治與 實質(zhì)法治被兼顧或相結(jié)合，從而刑事法治厚重、穩(wěn)健的可喜局面；但在社會效果贏家型的“兩個效果” 政策運行中，刑事司法呈現(xiàn)出了形式法治萎縮而實質(zhì)法治過度膨脹的局面。因此，“兩個效果”政策 至少是“有時”會危及法治包括刑事法治，而這“有時”已經(jīng)足以讓我們謹(jǐn)慎對待“兩個效果”政策了， 因為其最終可能危及法治特別是刑事法治。刑事犯罪對社會公眾的理念沖擊力較大而容易引發(fā)公眾對 相關(guān)討論的參與，31公眾對相關(guān)討論的參與就是公眾對法治特別是刑事法治的參與。

（二）“兩個效果”政策下刑事司法的法治特質(zhì)與狀況

“兩個效果”政策可能危及法治包括刑事法治，原因在于：“兩個效果”政策錯置了法律效果與 社會效果的應(yīng)然關(guān)系?！皟蓚€效果”政策將法律效果與社會效果置于并列關(guān)系上，拋出空洞的“統(tǒng)一 論（兼顧論）”，從而使得社會效果“借機(jī)”形成其對法律效果的“優(yōu)先關(guān)系”甚至“決定關(guān)系”。但兩者并不屬于同一位階，32如果不澄清兩者的應(yīng)然關(guān)系，則會給實踐帶來極大的負(fù)面影響。33正是由于將兩者置于同一位階，才有所謂“兩個效果統(tǒng)一（兼顧）論”乃至“社會效果優(yōu)先論”甚或“社 會效果決定論”。然而，“法律效果與社會效果的統(tǒng)一”是個分裂的命題，因為法律是社會關(guān)系中的 法律，本不存在法律效果之外的社會效果。34在本文看來，司法包括刑事司法的所謂法律效果與社會 效果之間的應(yīng)然關(guān)系應(yīng)表述為手段與目的、途徑與目標(biāo)或“源”與“流”的關(guān)系?！皟蓚€效果統(tǒng)一（兼 顧）論”的“分裂性”正是手段與目的的“分裂性”、途徑與目標(biāo)的“分裂性”或“源”與“流”的 “分裂性”。易言之，“兩個效果統(tǒng)一（兼顧）論”的“分裂性”破壞或擾亂了刑事司法本身與刑事 司法效果的應(yīng)然關(guān)系。而正是前述“分裂性”，才先造成了法律效果與社會效果的并列，進(jìn)而生成了 社會效果對法律效果的“話語霸權(quán)”。進(jìn)一步地，這里的“分裂性”便是對法治包括刑事法治的“分 裂性”，即形式法治與實質(zhì)法治的“分裂性”。而“兩個效果論”中社會效果對法律效果的“話語霸權(quán)” 就是實質(zhì)法治對形式法治的“話語霸權(quán)”，其實質(zhì)便是保護(hù)社會對保障人權(quán)的“話語霸權(quán)”。尤其是， 當(dāng)把本屬于法律效果的內(nèi)容不當(dāng)?shù)貏澖o了社會效果，以至于貶低法律效果，則最終導(dǎo)致司法者在追尋 社會效果中的方向迷失。35所謂方向迷失，就是法治包括刑事法治的方向迷失。

在本文看來，“兩個效果”政策中的法律效果與社會效果應(yīng)是手段與目的或途徑與目標(biāo)或“源” 與“流”的關(guān)系。實際上，“效果”本指事物的對外功用性，司法包括刑事司法是不存在與社會效果 相并列的所謂法律效果問題的，即（刑事）司法的效果當(dāng)然指的是（刑事）司法的對外效果，即其作 用于社會生活的效果。違背形式邏輯的同一律即混淆或偷換“效果”這一概念的內(nèi)涵而形成的“兩個 效果論”以及作為其具體體現(xiàn)的“法律效果與社會效果統(tǒng)一（兼顧）論”“社會效果優(yōu)先論”“社會 效果決定論”，實際上都是破壞或擾亂了（刑事）司法本身與其所能產(chǎn)生的效果之間的手段與目的、 途徑與目標(biāo)、“源”與“流”的關(guān)系。所謂法律效果與社會效果之間的對立或沖突，其問題實質(zhì)是手 段與目的、途徑與目標(biāo)、“源”與“流”的脫節(jié)，而此問題要么在根本上是由立法質(zhì)量所決定，要么 是由（刑事）司法水平所決定，故此問題應(yīng)從完善立法或提高司法水平兩個方面來解決。而“兩個效 果”政策在將兩者并列的基礎(chǔ)上制造了目的大于手段、目標(biāo)大于途徑、“流”大于“源”的局面，而 這里的手段、途徑或“源”相當(dāng)于形式法治，從而造成了形式法治憋屈甚至窒息于相當(dāng)于目的、目標(biāo) 或“流”的實質(zhì)法治之中的局面，法治包括刑事法治本身便遭受折損甚至銷蝕殆盡。由此，形式法治 與實質(zhì)法治的關(guān)系可視為中國法治建設(shè)的根本問題所在。名為“兩個效果統(tǒng)一（兼顧）論”而實為“社 會效果優(yōu)先論”“社會效果決定論”的觀念，對我國正處于發(fā)展中的法治建設(shè)是極其有害的，因為實 為“社會效果優(yōu)先論”“社會效果決定論”的“兩個效果論”明顯將法治問題“倒果為因”，顛倒了 形式法治與實質(zhì)法治之間手段與目的、途徑與目標(biāo)、“源”與“流”的因果關(guān)系，并造成先有實質(zhì)法治， 后有形式法治的倒置局面；倘若我們還沒經(jīng)過形式法治的熏陶就貿(mào)然轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)法治，或許將出現(xiàn)法治 的異化，即完全背離形式法治而使法治本身成為泡影。

“兩個效果”的論斷實為“結(jié)果決定論”，其法哲學(xué)基礎(chǔ)是實質(zhì)主義法治理論，故其可能滑向法治的反面。36其對法治，包括刑事法治的危害，或許正如許霆案的最終結(jié)局那樣，與其說是“兩個效果論”使然，毋寧說是“社會效果論”使然。名為“兩個效果”實為“社會效果”的司法政策思維對法治包括刑事法治的危害，體現(xiàn)為對法治的可預(yù)測性包括罪刑法定原則的背離，從而使得法律包括刑法成為 “白條”，失信于民，因為社會效果是一個極為模糊和寬泛的概念，且其畢竟不是司法裁判的依據(jù)。37在刑事司法領(lǐng)域，社會效果導(dǎo)向應(yīng)當(dāng)受到限制甚至遏制，因為其將導(dǎo)致司法人員根據(jù)預(yù)想的裁判結(jié)果 來重新建構(gòu)犯罪事實和刑法裁判規(guī)范。38顯然，“重新建構(gòu)犯罪事實”違背了“以事實為根據(jù)”，“重 新建構(gòu)刑法裁判規(guī)范”不僅違背了“以法律為準(zhǔn)繩”，而且導(dǎo)致事實上的“法制解構(gòu)”，而這兩者所 走向的必然是在形式法治和實質(zhì)法治兩個層面都違背刑事法治。

“兩個效果”政策對法治的危害，甚至體現(xiàn)為政治效果型司法政策“借尸還魂”。兩個效果相統(tǒng)一 的早期表述中就包括所謂“政治效果”，亦即司法機(jī)關(guān)所要認(rèn)真考慮或更為注重的“社會效果”經(jīng)過政 治權(quán)力系統(tǒng)的理解、過濾和傳達(dá)也就變成了“政治效果”。于是，法院所追求的最終就是法律效果與政 治效果的統(tǒng)一。39由此可見，法律效果可能為社會效果所綁架，而社會效果又更有可能為政治效果所綁架。 容易被政治效果綁架的“兩個效果”政策對法治的危害更加“隱蔽”和“深刻”。在金字塔型全息式的 政治權(quán)力結(jié)構(gòu)之中，法院要實現(xiàn)社會對整個國家權(quán)力系統(tǒng)的功能期待，必然要追求法律效果與社會效果 的統(tǒng)一。40實際上，法官這個職業(yè)群體可以或應(yīng)該力求在“法律之內(nèi)”或“通過法律”來實現(xiàn)社會對整 個國家權(quán)力系統(tǒng)的功能期待，因為司法權(quán)本來就是整個國家權(quán)力的構(gòu)成部分，而如果在“法律之外”或“不 通過法律”，則等于是分裂了整個國家權(quán)力系統(tǒng)，又談何實現(xiàn)社會對整個國家權(quán)力系統(tǒng)的功能期待呢？ 而如果在國家權(quán)力系統(tǒng)之外又另立權(quán)力系統(tǒng)，則實現(xiàn)法治包括刑事法治的希望將更加渺茫。

“兩個效果”下的刑事法治問題，其終究還是牽扯人權(quán)問題。當(dāng)將“社會效果”鑲嵌到司法政策 之中以影響刑事司法時，其應(yīng)引起人權(quán)問題的警覺，因為社會效果論特別強(qiáng)調(diào)“主流價值觀”和“長 遠(yuǎn)利益”。41“主流價值觀”顯然是對價值多元之下價值沖突的事實輕視乃至無視，進(jìn)而形成“一者” 壓制“他者”，即“多數(shù)人壓制”乃至“多數(shù)人暴政”的局面；而“長遠(yuǎn)利益”也容易被假借為當(dāng)下 政治功利的堂皇理由，且吊詭地呈現(xiàn)出“理性姿態(tài)”。于是，當(dāng)社會效果的話語演變?yōu)橹髁鲀r值觀的 政治話語，其便構(gòu)成了打壓乃至“鎮(zhèn)壓”屬于“少數(shù)人”的“他者”的話語工具?？梢?，“社會效果論” 難免有著違背乃至無視法治原則和踐踏人權(quán)的危險傾向。

總之，“兩個效果”政策下的刑事司法狀況可作這樣的大致描述：形式法治雖被強(qiáng)調(diào)，但實質(zhì)法 治更被凸顯，故最終是實質(zhì)法治貶損形式法治。但相較于“嚴(yán)打”政策下的刑事司法，“兩個效果” 政策下的刑事司法的法治性問題及其地位得到更加重視和抬高。與“兩個效果”政策思維相對應(yīng)的階段性社會發(fā)展主題是“社會和諧”。

三、“社會公信”政策主導(dǎo)下的刑事司法

（一）“社會公信”司法政策的“涅槃”及其法治目標(biāo)

司法包括刑事司法的效果問題不應(yīng)是一個立于自身，而應(yīng)是立于其外部的判斷。如此，司法的社 會效果才是符合問題真相的，即所謂司法包括刑事司法的法律效果是一個脫離問題真相的“自體判斷” 的概念。在官方語言和理論語言中，法律效果的本意是指成文的法律規(guī)范被運用到具體案件中去，但 司法的效果應(yīng)是指成文的法律規(guī)范被運用到具體案件中去“之后”，通過具體案件這個“點”而對包 括當(dāng)事人在內(nèi)的社會這個“面”產(chǎn)生了怎樣的符合我們整體利益需要的正面影響即社會效應(yīng)。法律效 果是一個法社會學(xué)范疇。42立于與社會生活的關(guān)系來界定法律效果是正確的，從而應(yīng)在“法治之中” 而非在“法治之外”談?wù)撋鐣Ч?，否則便有“社會效果論”貽害法治的危險。馬克思曾指出，當(dāng)法 律是自私自利的，則大公無私的判決將無意義。43“自私自利”和“大公無私”都表明馬克思那里的“法 律效果”實際上指的就是法律的社會效果?？梢?，法律效果只能是一個表達(dá)法律與外界關(guān)系的概念， 即所謂法律效果實質(zhì)上是指“法律的效果”“法律的社會效果”。我們一直在爭論“惡法非法”和“惡 法亦法”問題，且“惡法非法”越來越深入人心，而“惡法非法”所強(qiáng)調(diào)的也是“法律的社會效果”問題。

實際上，所謂司法的法律效果，本意即法律適用本身的嚴(yán)格性。很明顯，法律效果與社會效果相 并列的提法，潛藏著違背“同一律”的形式邏輯錯誤?！靶Ч北緛砭褪且粋€表達(dá)事物與外界關(guān)系的 概念，即效果本指事物的對外功用性，故法律效果或許只能是個社會學(xué)概念，與司法的社會效果相并 列的法律效果概念，是偷換了“效果”內(nèi)涵的，從而違背形式邏輯同一律的偽概念?？傊尚Ч?這一概念應(yīng)聯(lián)系社會來予以駁正，且駁正之后的表述應(yīng)是“司法的社會效果”，而原本與社會效果相 并列的司法的法律效果應(yīng)將表述變換為“規(guī)范自足”。

有人指出，法律效果與社會效果就是一種效果，故將社會效果當(dāng)作背離法律效果使得對社會效果 的追求已脫離正當(dāng)軌道。44“一種效果”的說法在否定“兩個效果論”的同時，也否定了將法律規(guī)范 適用本身視為效果的“法律效果論”。有人指出，法律與社會的契合度越高，法律效果就越好。45這里，“與 社會的契合度”說明所謂司法的法律效果就是社會效果，即不存在與社會效果相并列的所謂司法的法 律效果。司法的所謂法律效果與社會效果的并列，被視為迎合在政治上消解法治所設(shè)計的“圈套”。46與社會效果并列使用的所謂司法的法律效果是個偽概念，也是個“危險概念”：一是，即便當(dāng)法 律乃“良法”之時，強(qiáng)調(diào)和堅持嚴(yán)格規(guī)則論或決斷規(guī)則論的“法律效果論”也會因其機(jī)械性或武斷性 而使得司法包括刑事司法與現(xiàn)實生活有所脫節(jié)；二是，當(dāng)法律乃“惡法”之時，強(qiáng)調(diào)和堅持嚴(yán)格規(guī)則論或決斷規(guī)則論的“法律效果論”便會因其蠻橫性而使得司法包括刑事司法背離或“反叛”現(xiàn)實生活， 而非僅僅是有所脫節(jié)。因此，如果非要使用法律效果這個概念，則其真實所指即法律的效果，而法律的效果即法律的社會效果。可見，以統(tǒng)一、確定的“效果”概念作為屬概念而并列出所謂法律效果與社會效果，在形式邏輯上似乎沒有問題，但在事物邏輯上確實存在明顯問題，而形式邏輯必須與事物邏輯保持一致。易言之，應(yīng)該被我們所拋棄的是與社會效果相并列意義上的那種所謂司法的法律效果， 因為那種所謂的司法的法律效果，指的僅僅是法律規(guī)范包括刑事法規(guī)范的適用本身，而問題恰好在于： 法律規(guī)范包括刑事法規(guī)范適用本身不是我們的司法目的所在，法規(guī)范適用對社會所產(chǎn)生的效果才是我 們所真正謀求的法律效果。

走出了“兩個效果論”及其所包含的“法律效果論”的“圈套”，司法政策才可能實現(xiàn)一次“涅槃”。 但是，新的司法政策若要從“兩個效果”政策中實現(xiàn)一次“涅槃”，還需要某種可欲的目標(biāo)在前方召喚。 而本文所說的目標(biāo)召喚即公眾認(rèn)同型刑事司法。

有人質(zhì)疑理性交往理論，并指出當(dāng)無法取得共識又不能達(dá)成妥協(xié)時，利益沖突和價值沖突會將人 們拋進(jìn)黑暗的“沙漠”。47這似乎意味著刑事司法的共識謀求與認(rèn)同達(dá)成不可欲。肯定刑事司法公眾 認(rèn)同之難，是基于利益分化、價值多元的社會現(xiàn)實。然而，正是由于這一社會現(xiàn)實，司法領(lǐng)域的共識 才有被謀求的可能，而公眾認(rèn)同才有被達(dá)成的可能?？梢哉f，正是利益分化和價值多元才生產(chǎn)了司法 領(lǐng)域的共識達(dá)成與公眾認(rèn)同，當(dāng)然也產(chǎn)生了共識達(dá)成和公眾認(rèn)同的難度。無論如何，司法的共識達(dá)成 與公眾認(rèn)同是可欲的。至于在解決社會沖突的過程中，有效的共識必定是在震懾機(jī)制失效后，社會文 明仍未放棄控制內(nèi)部沖突的一種補(bǔ)充性方案，48論者所謂“補(bǔ)充性”強(qiáng)調(diào)共識的“有限性”，而“共 識的有限性”最終是靠“權(quán)力的有效性”予以彌補(bǔ)的。49顯然，共識就被放在了無足輕重的位置，而 這是由權(quán)力的強(qiáng)大能量所對比出來的。于是，當(dāng)把目光轉(zhuǎn)向司法領(lǐng)域，我們便難以對司法共識和司法 公眾認(rèn)同抱有多大希望。然而，事態(tài)不應(yīng)如此，一是因為權(quán)力機(jī)制并非能夠有效解決任何糾紛；二是 因為“權(quán)力的強(qiáng)制”并非可以無限透支公共資源，其始終要面對“何以合法”的追問。50權(quán)力的不逮 之處，自然需要出現(xiàn)共識的身影，因為糾紛終究要解決；而“權(quán)力的強(qiáng)制”本身的“合法性追問”又 是事物情理的追問，從而最終又是共識的追問。由此可見，共識謀求的機(jī)會大小和公眾認(rèn)同達(dá)成的強(qiáng) 度如何，端賴權(quán)力的姿態(tài)，而當(dāng)司法權(quán)力驕橫跋扈之時，司法共識和公眾認(rèn)同是難見蹤影的。相反， 我們所欲求的共識論基礎(chǔ)已經(jīng)呼之欲出，即我們只希望通過合理建構(gòu)的論辯結(jié)構(gòu)盡可能地推動公眾能 夠在最大范圍內(nèi)達(dá)成共識，而一個理想的司法論辯結(jié)構(gòu)應(yīng)該是“權(quán)力搭臺，當(dāng)事人唱戲”。這里，“權(quán) 力的強(qiáng)制”以排除當(dāng)事人的家族勢力等因素的強(qiáng)制而為平等博弈提供平臺為唯一宗旨，故我們只是反 對導(dǎo)向性壓制或?qū)嘈詨褐?。同時，對裁判可接受性命題，我們將把關(guān)注視角由傳統(tǒng)的“以合法律性 支撐合法性”轉(zhuǎn)換為“以合意性支撐合法性”。51當(dāng)合理的司法論辯結(jié)構(gòu)擯棄了導(dǎo)向性壓制或?qū)嘈?壓制，即摒棄了司法權(quán)力的專斷，則“以合意性支撐合法性”便意味著司法結(jié)果的可接受性和可認(rèn)同 性，因為“合意性”表達(dá)著“共識性”和“認(rèn)同性”。由此，司法包括刑事司法的社會共識與公眾認(rèn)同， 只要強(qiáng)化甚至突出包括當(dāng)事人在內(nèi)的社會公眾的主體性地位，則不僅是可欲的，也是較權(quán)力主導(dǎo)司法 模式更為容易謀求和達(dá)成的。而我們以往慣于將司法領(lǐng)域的社會共識和公眾認(rèn)同的謀求之難歸責(zé)乃至“歸罪”于包括當(dāng)事人在內(nèi)的社會公眾的“利益偏私性”，但要正視的是，糾紛當(dāng)事人渴望糾紛的消解，而社會公眾是最低限度的“價值共同體”。于是，在司法包括刑事司法領(lǐng)域，“權(quán)力搭臺，當(dāng)事人唱戲”宜轉(zhuǎn)換為“權(quán)力搭臺，共識唱戲，認(rèn)同收場”。 公眾認(rèn)同型刑事司法所要求的司法政策是“社會公信”政策。而“社會公信”政策所對應(yīng)的社會發(fā)展主題便是“社會公平”。

（二）“社會公信”司法政策下刑事司法的法治特質(zhì)與制度安排

“社會公信”司法政策下的刑事司法是一種“理性交往”法治。政治領(lǐng)域中公民關(guān)心的不是對暴 力的順從而是相互的交談。52所謂“交談”，意味著“理性交往”，而理性交往的直接后果便是公眾認(rèn)同。 于是，理性交往便與公眾認(rèn)同型刑事司法發(fā)生了關(guān)聯(lián)。中國社會轉(zhuǎn)型及其縱深發(fā)展，以社會價值觀的 多元化及其沖突的加劇化為根本表征，而社會轉(zhuǎn)型期的和諧穩(wěn)定與可持續(xù)發(fā)展便是以社會價值觀的共 識化為問題根本。本來，法治就是被用來更好地協(xié)調(diào)社會利益關(guān)系的，而社會轉(zhuǎn)型及其縱深發(fā)展使得 法治的這一功能顯得更加重要，亦即法治在社會轉(zhuǎn)型期將具有更加重要的謀求社會價值觀的共識化的 社會治理價值。于是，當(dāng)社會利益關(guān)系的協(xié)調(diào)，就是多元化和沖突加劇化的社會價值觀在“理性交往” 中的沖突消解和共識達(dá)成，則法治應(yīng)形成謀求共識，達(dá)致公眾認(rèn)同思維。由于刑法是法制體系中的“后 盾之法”和“保障之法”，其對應(yīng)著社會紛爭處置即公力救濟(jì)的“最后手段性”，故刑事法治更應(yīng)講 求共識性和公眾認(rèn)同性。又由于刑事司法是作為文本的刑法條文的實踐運作，且刑法規(guī)范的一般性與 抽象性和個案實踐的特殊性與具體性之間永遠(yuǎn)無法克服的“距離性”，故共識性與公眾認(rèn)同性對于刑 事司法顯得尤為重要。與此同時，交往理性對于刑事司法同樣顯得尤為重要。當(dāng)中國司法需要民眾的 積極與理性參與，且要求司法程序公開透明，53司法包括刑事司法公開透明的程序所保障的民眾的參 與及其所促進(jìn)的司法獨立與公平正義，說明法治包括刑事法治離不開理性交往。而體現(xiàn)理性交往的法 治包括刑事法治必能贏得公眾認(rèn)同。

交往理性型刑事司法可視為公眾認(rèn)同型刑事司法的一種轉(zhuǎn)述，即公眾認(rèn)同型刑事司法就是理性交 往型刑事司法，而理性交往型刑事司法又是追求“民本法治”的刑事司法?！吧鐣拧闭呦碌墓?眾認(rèn)同型刑事司法由于謀求制度“鑲嵌”生活的“原敘事”，并注重規(guī)范命題的生成與實踐的“對話 合作”即理性交往，故其所承載的是一種“內(nèi)生性民主”，即其能夠從根本上克服法律效果與社會效 果博弈型刑事司法中的“民主虛妄性”及其“外來挾制性”，故其將更加契合罪刑法定等刑事法基本 原則的精神與價值。不同于效果型刑事司法，“社會公信”政策下認(rèn)同型刑事司法中的“認(rèn)同”具有 刑事司法過程中的可形成性與可驗證性，而前者中的“效果”則是在刑事司法過程結(jié)束后才形成，且 具有模糊性和空泛性，而正是其模糊性和空泛性，容易滋生刑事司法的暴政性與專制性。于是，“社 會公信”司法政策下的公眾認(rèn)同型刑事司法將使得民主與法治實現(xiàn)牢固結(jié)合且相互促進(jìn)和相得益彰。 “社會公信”下的刑事司法謀求的是一種“民本法治”。

由前文所論可見，司法政策的效果模式問題關(guān)涉中國法治建設(shè)。公眾認(rèn)同法治模式可以視為對以 往效果型模式的統(tǒng)合與揚棄，但此模式需要“社會公信”司法政策的肯定、引領(lǐng)和推動。彌合法律與社會的差距是法官的核心任務(wù)，54這里的“彌合差距”就是彌合形式正義與實質(zhì)正義、形式法治與實質(zhì)法治的差距。在“社會公信”司法政策之下，刑事法治將被彌合為形式法治與實質(zhì)法治的緊密結(jié)合體，即以實質(zhì)法治充實形式法治，以形式法治框限實質(zhì)法治，因為沒有明確標(biāo)準(zhǔn)的刑事司法和沒有實質(zhì)正 當(dāng)?shù)男淌滤痉ǎ茧y以贏得“社會公信”，即“社會公信”對刑事司法所提出的是從形式到實質(zhì)的雙 重要求，從而刑事司法所對應(yīng)的刑事法治也被賦予了形式公信與實質(zhì)公信的雙重要求。社會轉(zhuǎn)型及其 縱深發(fā)展使得我們的法治實踐包括刑事司法在陷入“眼花繚亂”甚至“無所適從”的同時，也時常陷 入“合法不合情理”的悖論，從而加劇了轉(zhuǎn)型期的“法治危機(jī)”?！吧鐣拧闭呦碌墓娬J(rèn)同型 刑事司法將助益于緩和與消解當(dāng)下社會發(fā)展的“刑事法治危機(jī)”，從而助益于“刑事法治公信”。

“社會公信”司法政策使得我們追求刑事法治的制度安排能夠或容易是自覺的而非自發(fā)的。而這 里所說的制度安排既包括外在的，又包括內(nèi)在的。所謂外在的，是指在“社會公信”的目標(biāo)之下，刑 事司法能夠更加清楚地被視為一個動態(tài)的信息吐納與轉(zhuǎn)換系統(tǒng)。對于該系統(tǒng)而言，外有社情民意的簇 擁，從而需要運行一套較為科學(xué)合理的鑒別機(jī)制以進(jìn)行信息輸入與轉(zhuǎn)換。如此，我們便能夠形成對輿 情民意的正確態(tài)度。具言之，刑事司法不是在真空之中，故其不應(yīng)該，也沒有必要將輿情民意視為“愚 昧無知”或“洪水猛獸”，而應(yīng)在“去偽存真”之中使得自身更具情、理、法的融合性，進(jìn)而在對輿 情民意的“兼聽則明”之中使得自身獲致最大可能的公眾認(rèn)同即最大可能的社會可接受性，進(jìn)而贏得 最大可能的刑事法治公信。那就是說，“社會公信”下的刑事司法將對輿情民意形成更加科學(xué)、理性 的取舍態(tài)度，并將促成輿情民意的吸納與鑒別機(jī)制。有人指出，民粹主義在促進(jìn)公民權(quán)、監(jiān)督權(quán)的同時， 也不時演化為話語暴政。55“社會公信”下的刑事司法就是要排斥司法的民粹主義和話語暴政，因為 法治的目標(biāo)更重要的是對作為個體的公民合法權(quán)利的保護(hù)。由于社會效果不等于民意，故不能決絕地 通過社會效果來論說民意與司法民主的關(guān)系。正如“鄧玉嬌防衛(wèi)過當(dāng)案”中，民眾對強(qiáng)勢主體犯罪或 被害的刑事個案的關(guān)注在相當(dāng)程度上是表達(dá)其民主、平等的追求。56可見，完全否認(rèn)民意，等于否認(rèn) 司法的公眾認(rèn)同和法治的公眾認(rèn)同。因此，輿情民意的鑒別機(jī)制需要我們?nèi)プ鞒銮袑嵖尚械闹贫韧晟?或創(chuàng)新，正如日本判例是將公眾輿論的影響作為法益侵害在違法性階段進(jìn)行判斷，即將之還原成為犯 罪的社會影響。57至于所謂鄧玉嬌案等是司法對“社會問題司法化”的妥協(xié)，故民意最終將有損司法 獨立和權(quán)威。58其實，“社會問題司法化”所說明的正是司法的獨立而非相反。

所謂內(nèi)在的，實指刑事司法這一信息系統(tǒng)還有其自身的信息轉(zhuǎn)換規(guī)律，這更需要我們?nèi)プ鞒銮袑?可行的制度完善或創(chuàng)新，而這里所說的需要完善或創(chuàng)新的制度包括刑事審判的陪審制度、定罪量刑聽 證制度、裁判文書說理制度、法庭之友制度等。就刑事審判陪審制度而言，應(yīng)立足于真正改變?nèi)嗣衽?審員“陪而不審”的“審判傀儡”局面，力求讓人民陪審員把涉案所需的專業(yè)知識帶到刑事審判及裁判 合議之中，同時把生活情理即常識、常理、常情帶到其中；就定罪量刑聽證制度而言，應(yīng)改變以往注重 量刑聽證的做法而轉(zhuǎn)為也注重定罪聽證，因為刑事個案引起公眾爭議首先是定罪；就裁判文書說理制度而言，應(yīng)根本改變現(xiàn)在依然普遍存在的裁判文書對辯護(hù)意見只表態(tài)采納與否而不清楚說明為何采納與否的“暗箱狀態(tài)”；就法庭之友制度而言，“法庭之友陳述”能夠幫助法院作出公正的裁決。59“法庭之友”制度的建立，同樣將使得專業(yè)知識和常識、常理、常情進(jìn)入審判中，以幫助法官作出準(zhǔn)確判斷。法庭之 友制度可視為陪審制度的有益補(bǔ)充，陪審制度與法庭之友制度的建構(gòu)與完善，對應(yīng)著對“法官精英化” 的恰當(dāng)把握，即法官相對于普通人在法律專業(yè)知識上可被視為“精英”，然而司法的過程遠(yuǎn)遠(yuǎn)不僅是運 用法律本身的過程，國外的陪審團(tuán)制度早已昭告法官的“有所不能”或“能力欠缺”。經(jīng)由外在鑒別機(jī) 制和內(nèi)在規(guī)律運行，公眾認(rèn)同的裁判結(jié)論便是“社會公信”下的刑事司法這一信息系統(tǒng)運轉(zhuǎn)的“正品”。

前述制度安排對應(yīng)著司法實踐中法律世界觀多樣化的客觀現(xiàn)實與法律世界觀融通性的務(wù)實主張。這里 的“融通性”，即交往理性，它直接決定了司法機(jī)關(guān)及其人員以什么樣的姿態(tài)出現(xiàn)在社會面前、以一種 什么樣的話語方式展開對話。于是，壓力型司法在一定程度上可以折射出當(dāng)下中國法治建設(shè)的階段性特 質(zhì)：司法機(jī)關(guān)缺乏足夠的法律智慧，不能很好地駕馭司法風(fēng)險。因此，司法機(jī)關(guān)唯有樹立正確的法律價 值觀和世界觀，以建構(gòu)回應(yīng)型和融貫性司法。60前述制度安排將有助于增強(qiáng)刑事司法的“法律世界觀的 融通性”，從而有助于增強(qiáng)刑事司法和刑事法治的公眾認(rèn)同，而此可視為是在“社會公信”政策的導(dǎo)引之下。

前述制度安排最終應(yīng)放在司法獨立的語境中以求證其必要性與合理性。司法獨立不是機(jī)械地看司 法是否受到外界因素的影響，而是要看當(dāng)司法受到外界因素的影響時司法系統(tǒng)自身的鑒別力和決斷力 如何。易言之，司法獨立并不排除司法機(jī)構(gòu)依據(jù)自身的立場和判斷去接受、吸納或認(rèn)同社會各方面的 建議和意見，而評價司法是否具有獨立性的標(biāo)準(zhǔn)是司法有無排拒依據(jù)法律所應(yīng)當(dāng)排拒的因素的能力， 故在高度強(qiáng)調(diào)司法獨立的美國歷來把創(chuàng)造性地、及時地、恰當(dāng)?shù)鼗貞?yīng)各種社會要求視為重要的司法理 念，因為視法律制度為封閉系統(tǒng)的觀點不過是學(xué)院中的純粹理論教條。61易言之，拒絕民意在法律思 維上是封閉和不求上進(jìn)的，是另一種“法條主義”。62因此，中國的司法特別是刑事司法應(yīng)在其與輿 情民意的“有理有利有節(jié)”的關(guān)系中保持獨立性，而前述制度安排正是出于這樣的宗旨。由此可見， 不像“社會效果”是有待事后實證的東西，“社會公信”是可在司法過程中予以制度化和程序化安排 和落實的東西，從而是可以“指數(shù)化”的東西。

按照韋伯的理論，刑事政策包括國家本位型、國家社會雙本位型和社會本位型。63公眾認(rèn)同型刑 事司法所要求的“社會公信”司法政策對應(yīng)著刑事政策的社會本位型或社會本位型的刑事政策。

四、結(jié) 語

當(dāng)置身于改革開放后的新中國刑事法治歷史，我們對司法政策似可形成如下判斷：當(dāng)法制不健全 與人治思維根深蒂固交互作用時，則盛行的是以“穩(wěn)定”一詞為表達(dá)的政治效果話語；當(dāng)法制接近健 全和人權(quán)思維越發(fā)深入人心交互作用時，則崛起的是法律效果話語。當(dāng)分別走向兩個極端的問題被有 所認(rèn)識之后，便形成了“兩個效果”話語?！皟蓚€效果論”不僅存在著無法統(tǒng)一或兼顧的問題，而且陷入了實為“社會效果論”甚或“政治效果論”。于是，在形式正義與實質(zhì)正義的沖突消解已成普遍社會訴求的時代背景下，“社會公信”便構(gòu)成新的主導(dǎo)型政策話語。從“嚴(yán)打”政策及其所對應(yīng)的刑 事司法一路考察過來，刑事法治的整個發(fā)展概貌是：刑事法治從無到有，由弱變強(qiáng)，而正在形成的趨 勢是形式法治與實質(zhì)法治這兩個層面在此消彼長之中漸趨黏合。進(jìn)一步地，司法政策包括刑事司法政 策終究是社會政策，而作為社會政策的司法政策包括刑事司法政策應(yīng)僅僅盯住法治包括刑事法治這一 根本目標(biāo)。中國自己的國情和社會發(fā)展階段，所勾畫的當(dāng)然是法治包括刑事法治建設(shè)的“中國軌跡”。 由此“中國軌跡”，中國刑事法治無可避免地需要經(jīng)歷從形式法治與實質(zhì)法治的“雙失”到實質(zhì)法治 對形式法治的“貶損”再到形式法治與實質(zhì)法治的“漸趨黏合”。“社會公信”將成為引導(dǎo)中國未來 刑事司法和刑事法治的新政策，并促進(jìn)刑事司法與刑事法治之中的形式法治與實質(zhì)法治相結(jié)合。

刑法之真，是指刑法在符合事物的狀況和規(guī)律中得以制定出臺，后在自身的內(nèi)外協(xié)調(diào)運行中反映 刑事個案的事實真相，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)且行刑科學(xué)。其中，符合事物的狀況和規(guī)律，指向“刑法 本真”；自身的內(nèi)外協(xié)調(diào)運行，指向“刑法自真”；反映刑事個案的事實真相，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng) 且行刑科學(xué)，指向“刑法用真”。64顯然，“社會公信政策中的刑事司法”是將“刑法用真”作為自 己的精神與價值境界。

［學(xué)科編輯：王彥強(qiáng) 責(zé)任編輯：王 艷］

1 彭真：《論新中國的政法工作》，中央文獻(xiàn)出版社1992 年版，第202-203 頁。

2 前引1，彭真書，第213-214 頁。

3 前引1，彭真書，第303 頁。

4 宮志剛：《鄧小平“嚴(yán)打”思想研究》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）1998 年第5 期。

5 趙秉志：《對“嚴(yán)打”中幾個法律關(guān)系的思考》，載《人民檢察》2001 年第9 期。

6 前引1，彭真書，第212 頁。

7 杜漸：《“嚴(yán)打”要常抓不懈》，載《社會》1996 年第9 期。

8 黃洪：《“嚴(yán)打”斗爭中需要研究的十個問題》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）1991 年第6 期。

9 參見［美］P.諾內(nèi)特、P.塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社 2004年版， 第7 頁。

10 薛劍祥：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策及其司法實現(xiàn)》，南京師范大學(xué)2009 年博士學(xué)位論文，第59 頁。

簡短的宣誓儀式后，我們沿路折返。抬頭望去，太陽燦爛而耀眼，天空澄明而透亮，雪山純凈而巍峨，大地靜默而厚實。這是真實的所在，我們不忍打破這靜謐，沉默著步履匆匆地行進(jìn)，卻在心底涌動著愛的熱流。離鄉(xiāng)萬里來援疆，我只是一位平凡的教師，是這天地中的一粒微塵，我愿在疏附二中的三尺講臺上，像那石頭小屋般駐守，為我的學(xué)生們留一盞愛的心燈。

11 參見陳金釗：《被社會效果所異化的法律效果及其克服——對兩個效果統(tǒng)一論的反思》，載《東方法學(xué)》2012 年第6 期。

12 參見陳衛(wèi)東：《“佘祥林案”的程序法分析》，載《中外法學(xué)》2005 年第5 期。

13 參見曲新久：《刑事政策的權(quán)力分析》，中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第268-269 頁。

14 于改之：《論“嚴(yán)打”的要素底線及刑罰效益》，載《法學(xué)》2001 年第12 期。

15 嚴(yán)勵：《國家本位型刑事政策模式的探討——刑事政策模式研究》，載《社會科學(xué)》2003 年第9 期。

16 韓宏偉：《公眾意愿與壓力型司法——基于李昌奎案的延伸思考》，載《理論月刊》2015 年第3 期。

17 前引9，諾內(nèi)特、塞爾茲尼克書，第107 頁。

19 王勇：《超越復(fù)仇：公眾輿論、法院與死刑的司法控制》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2015 年第4 期。

20 ［美］羅納德·德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹等譯，中國大百科全書出版社1998 年版，第270 頁。

21 前引11，陳金釗文。

22 齊崇文：《法律效果與社會效果統(tǒng)一的法理學(xué)分析》，載《人民司法》2011 年第11 期。

23 陰建峰：《論法律效果與社會效果的統(tǒng)一——以貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策為中心》，載《河南社會科學(xué)》2011 年第2 期。

24 呂芳：《穿行于理想和現(xiàn)實之間的平衡》，載《法學(xué)論壇》2005 年第3 期。

25 劉巖：《對法律效果與社會效果統(tǒng)一的若干思考》，載《十堰職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報》2009 年第4 期。

26 張旭東、劉時杰：《國家法與民間法沖突下司法公信力研究——以法律效果與社會效果的統(tǒng)一為視角》，載《燕山大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2009 年第2 期。

27 顧培東：《公眾判意的法理解析》，載《中國法學(xué)》2008 年第4 期。

28 楊高峰：《從劉涌案看司法判決的社會公眾認(rèn)同》，載《學(xué)術(shù)研究》2004 年第10 期。

29 杜少光：《處境尷尬的法官——從許霆案說起》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第8卷），山東人民出版社2009年版， 第330 頁。

30 黃懿斌：《“鄧玉嬌案”后問題的審視》，載《中國檢察官》2009 年第9 期。

31 前引27，顧培東文。

32 孫萬懷：《罪刑關(guān)系法定化困境與人道主義補(bǔ)足》，載《政法論壇》2012 年第1 期。

33 江必新：《司法視域中的法學(xué)研究課題》，載《法學(xué)研究》2011 年第6 期。

34 前引11，陳金釗文。

35 尤金亮：《刑罰裁量中法律效果與社會效果的比較與選擇》，載《學(xué)術(shù)界》2013 年第3 期。

36 前引11，陳金釗文。

37 孫海波：《“后果考量”與“法條主義”的較量——穿行于法律方法的噩夢與美夢之間》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第2期。

38 王強(qiáng)軍：《論刑事裁判中的結(jié)果導(dǎo)向及其控制》，載《法學(xué)》2014 年第12 期。

39 張軍：《審判工作既要講法治也要講政治法官既要做法律家也要做政治家》，載《人民法院報》2008 年9 月15 日。

40 寧杰：《制度結(jié)構(gòu)視野中的法律效果與社會效果——以英美差異為參照》，載《福建法學(xué)》2009 年第2 期。

41 呂忠梅：《論實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機(jī)統(tǒng)一》，載《人民法院報》2008 年11 月4 日。

42 晁秀棠：《法律效果及其研究和測定方法》，載《法律科學(xué)》1992 年第5 期。

43 《馬克思恩格斯全集》（第1 卷），人民出版社1956 年版，第178 頁。

44 孔祥俊：《論法律效果與社會效果的統(tǒng)一——一項基本司法政策的法理分析》，載《法律適用》2005 年第1 期。

45 楊永：《法律的法律效果與社會效果的帕累托最優(yōu)——基于婚齡的研究》，載《經(jīng)濟(jì)師》2010 年第10 期。

46 前引11，陳金釗文。

47 桑本謙：《法律論證：一個關(guān)于司法過程的理論神話——以王斌余案檢驗阿列克西法律論證理論》，載《中國法學(xué)》2007年第3 期。

48 陳洪杰：《共識難題：法律商談的經(jīng)驗之維》，載《交大法學(xué)》2013 年第3 期。

49 前引48，陳洪杰文。

50 前引48，陳洪杰文。

51 前引48，陳洪杰文。

52 ［美］漢娜·阿倫特：《公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域》，載汪暉、陳燕谷主編：《文化與公共性》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1998 年版，第87 頁。

53 羅智敏：《從鄧玉嬌案看民眾“干預(yù)”司法的若干問題》，載《比較法研究》2009 年第6 期。

54 ［以］巴拉克：《民主國家的法官》，畢洪海譯，法律出版社2011 年版，第253 頁。

55 馬立誠：《當(dāng)代中國八種社會思潮》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2012 年版，第170-171 頁。

56 徐光華：《從涉案主體的身份特征看影響性刑事訴訟中的司法與民意——以2005—2014年〈南方周末〉評選的55件影響 性刑事案件為例》，載《暨南學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2015 年第3 期。

57 前引19，王勇文。

58 徐光華、艾詩羽：《從影響性刑事案件反映的社會問題看刑事司法與民意——以2005年至2013年的119個影響性刑事案 件為例》，載《法學(xué)雜志》2014 年第10 期。

59 參見陳桂明、吳如巧：《“法庭之友”制度及其借鑒》，載《河北法學(xué)》2009 年第2 期。

60 參見前引16，韓宏偉文。

61 ［美］本杰明·內(nèi)森·卡多佐：《法律的生長》，劉培峰、劉驍軍譯，貴州人民出版社2002 年版，第65 頁。

62 蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學(xué)》2009 年第1 期。

63 前引15，嚴(yán)勵文。

64 參見胡祥福、馬榮春：《論刑法之真——刑法文化的第一個勾連》，載《南昌大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2014年第 2期。

The pattern of judicial policy determines the shape of criminal justice and rule of criminal law. The change of judicial policy from "severely cracking down on criminal activities" to achieving "two effects" (i.e. judicial and social effects) and to enhancing "social public credibility" shows that since reform and opening-up China's social development has determined its judicial policy, which requires the country to select the type of criminal justice and rule of criminal law in agreement with its actual conditions. All this indicates that the development of China's rule of criminal law is a long-term cause which can never be accomplished at one stroke. To be more specific, it will inevitably go along the three-step path from the zero- sum competition between formal legality and substantive legality; to the achievement of substantive legality at the expense of formal legality; and to the convergence of formal legality and substantive legality. In order to enhance the public acceptance of criminal justice and legality, the policy aiming at "social public credibility", evolving from the previous policy intended to achieve positive social and judicial effects, is to become the policy leading China's future criminal justice and rule of criminal law. With this policy, the criminal justice and rule of criminal law will witness a structural integration between formal legality and substantive legality and be realized as corresponding effective institutional arrangements in the field of criminal justice.

judicial policy; criminal justice; judicial effects; social effects; public credibility