［美］羅斯科·龐德著 孫文愷譯**

?

法律標準的行政適用*

［美］羅斯科·龐德著 孫文愷譯**

** 孫文愷，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

在過去的 20 年中，盎格魯 - 美利堅（Anglo-American）的法律歷經(jīng)了滄海桑田般的巨變。迅速地 啟用行政性司法、以行政手段對既有法律傳統(tǒng)進行調(diào)整、以及通過各色董事會或委員會解決爭端，所 有這一切即為這種變遷的表象，并堂而皇之地成了一種常見現(xiàn)象。毋庸置疑，戰(zhàn)爭也是我們法律與憲 政體制發(fā)生劇變的重要推手。這一趨勢在普通法轄區(qū)非常明顯，而在英格蘭地區(qū)比北美之表現(xiàn)尤甚。 回首往事，我們不難發(fā)現(xiàn)美利堅合眾國始自 1880 年的這種變遷，到了 1900 年更呈星火燎原之勢。更 需提及的是，該變遷似乎與一種明顯的政治走向息息相關(guān)。根據(jù)我們的政治理論，行政、立法與司法 權(quán)是唇齒相依的平等關(guān)系。因此，在我國的不同歷史階段，三種權(quán)力時此時彼地在實踐中占據(jù)了顯著 的領(lǐng)導(dǎo)地位。正當(dāng)美國政治發(fā)軔之時，立法部門扮演了領(lǐng)導(dǎo)者的角色。各州的立法機關(guān)在全面斟酌了 各種不同的觀點后確信：如果其他部門需要最終對人民負責(zé)，那這些部門就必須立即直接向立法機關(guān) 負責(zé)。在某種特定的意義上，各州的立法機關(guān)認為自己就是人民的代表。它們認為自己有資格引導(dǎo)法 官解釋并捍衛(wèi)它們作出的決定；習(xí)慣性地干預(yù)某些特定矛盾的排解并以之為正當(dāng)。到立法分支的優(yōu)位 地位壽終正寢時，半個世紀已經(jīng)過去了。誠然，在安德魯·約翰遜總統(tǒng)（AndrewJohnson）彈劾案1的 爭議聲中，要求其他兩個部門立即、直接地對立法分支負責(zé)的呼聲仍然清晰可辨。

后來一段時間——特別是從憲法第 14 修正案的制定到本世紀的頭十年，法院明顯地取得了領(lǐng)導(dǎo) 地位。法院自認為是基本法與憲法運行的監(jiān)護人，從而宣布所有的立法與行政活動都不得與憲法及基 本法相抵觸。所有的政治問題最終都演變?yōu)楹蠎椥缘膯栴}，憲法不僅被認為宣告了一些普遍永恒的原 則，而且這些原則同樣凌駕于司法解釋和宣告違憲的司法適用所引發(fā)的法律變動之上。

立法機關(guān)不再有更多的奢求。行政機關(guān)聲言作為大眾意見的特殊代言人，并將大眾意見強加于議 會與法院的時刻尚未到來。在近半個世紀的時間里，司法權(quán)的霸主地位鮮受懷疑。

我們無法深究的若干因素綜合起來催生了一場變革。如今，行政部門自認為且被認為以特殊的方 式代表著全體人民。如果立法和司法分支最終要對人民負責(zé)，人們也越來越強烈地認為這種責(zé)任也應(yīng) 當(dāng)通過行政分支予以表達。行政部門向立法部門申明將哪些問題制定為法律乃其義務(wù)與必需：它確切地闡明法律并要求立法機關(guān)僅僅冠之以制定法的形式。行政部門以行政調(diào)查的手段審查法院的判決，并對后者發(fā)起挑戰(zhàn)。它甚至獲得了一種酷似羅馬法中“皇帝律法”（）2的行政授權(quán)。這種行政權(quán)力從性質(zhì)上說尚不構(gòu)成立法權(quán)，但至少也是一種說明細節(jié)的權(quán)力，一種制定規(guī)則的權(quán)力，一種 給予法律標準——此概念將在后文展開更多討論——充實確定內(nèi)容的權(quán)力。行政部門占據(jù)主導(dǎo)地位的 例證俯拾即是。一如 18 世紀與 19 世紀前期倚重于立法機構(gòu)，19 世紀后半葉依托于法院，20 世紀顯 然已經(jīng)是行政分支占據(jù)主導(dǎo)地位的時代。

對于更多的觀察者而言，這一政治重心的移轉(zhuǎn)預(yù)示著憲制政府的衰頹。政府領(lǐng)導(dǎo)權(quán)從立法分支向 行政分支過渡的類似歷程也正在英格蘭上演，一本描述該主題的著作被冠之以《英格蘭自由的衰落》 這樣一個醒目的標題。在美利堅合眾國這塊土地上，政府主導(dǎo)權(quán)從立法向司法分支的轉(zhuǎn)移也被認為預(yù) 示著一場災(zāi)難。當(dāng)此變更發(fā)生之時，托馬斯·杰斐遜（Jefferson）認為曼斯菲爾德爵士（Lord Mans- field）在法律中實施的自由主義創(chuàng)新以及約翰·馬歇爾（Marshall）宣布法院擁有對違憲立法的審查權(quán) 不僅是篡逆之舉，而且還對自由構(gòu)成了同等致命的傷害。有人或許會說，美國發(fā)生這種現(xiàn)象是非常自 然的，甚至與英國發(fā)生類似現(xiàn)象一樣是不可避免的。在上述每一實例中，這種變遷都根植于行政性司 法的法律化（legal administration of justice）這一基本問題中，而這種變遷又發(fā)生在通過法律所保護的 利益圈子不斷變大的背景之下。

該運動尚處于爭論漩渦的第三階段，應(yīng)當(dāng)受到人們的關(guān)注。除了政治上的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)正向行政部門過 渡，以及行政手段在個人關(guān)系調(diào)解、個人爭議裁處中發(fā)揮持續(xù)且更大作用的這些轉(zhuǎn)變之外，還存在不 能忽視的其他問題。與上述轉(zhuǎn)變密切相關(guān)的行政性司法的司法化（judicialadministrationofjustice）， 也同時在進行中。更多地依靠標準，更少地倚重規(guī)則；更關(guān)注法律規(guī)則的適用，更輕視規(guī)則的抽象內(nèi)容。 這些轉(zhuǎn)變與社會的如下轉(zhuǎn)型彼此融合、相得益彰：在這個轉(zhuǎn)型中，財產(chǎn)與契約顯得不再重要，而企業(yè) 的行動至少取得了同等的重要性；在這個轉(zhuǎn)型中，司法在爭端發(fā)生后不再像早期那樣招之即來、恪盡 職守，而是應(yīng)經(jīng)濟生活的迫切之需向迅捷的預(yù)防性司法轉(zhuǎn)變。

就這一運動的法律層面而言，我努力勾勒的這個轉(zhuǎn)變肇始于公用事業(yè)法，而且該領(lǐng)域的轉(zhuǎn)變至今 已經(jīng)非常深刻了。我們在此領(lǐng)域擁有更為豐富也更為持久的經(jīng)驗，因為公用事業(yè)法對于那些以之為業(yè) 的法律人而言有著特別的興趣。為了更好地理解，我們必須從它與法律整體之關(guān)系的角度，對公用事 業(yè)法展開考察。我們必須確定它在司法行政化之理性結(jié)構(gòu)中的坐標，我們必須體察它與法律科學(xué)之一 般問題的各種關(guān)系。

色諾芬（Xenophon）在《居魯士的教育》（）一書中這樣寫道，阿斯提阿格斯（Astyages） “要求居魯士描述一下他的最后一課。居魯士這樣回答：‘我們學(xué)校的一個小男孩有一件很短的外衣， 這件外衣甚至對于比小男孩還矮小的同伴也不夠長。小男孩于是強行用自己的外衣與更矮小同伴擁有 的長外套做了交換。老師讓我裁處隨之而來的糾紛；我認為此事可置于一邊、不予理睬：因為發(fā)生爭 議的兩個小男孩似乎都獲得了比以前更好的處境。老師指出了我所做決定的不當(dāng)之處：畢竟，我的決 定只是體現(xiàn)了便利的思考維度，而正義才是我更應(yīng)從中優(yōu)先考慮的問題’”。此事就是詮釋司法和行 政行為區(qū)別的極佳例證。一些哲學(xué)家在上個世紀就開始呼吁，基于便利性的考慮法律應(yīng)該讓位于行政。一些人認為，法律與行政無論是作為目的還是手段都存在著霄壤之別，因此以法律為中心的政府而非以人為中心的行政政府乃是一種必要的惡。職是之故，前者宜保持在不可避免的最低限度。另外一些認為法律與行政運作具有相同目的者主張，行政手段與憲法保障的自由水火不容，進而試圖在涉及行 政行為的司法理論（judicial theory of administrative action）中尋求問題的解決之道。不足為怪的是，在 某些場合嘗試著以法律的行政理論論證司法與行政手段整合的可行性，確實存在著較為充分的理由。 色諾芬給出的例子非常簡明地提出了這個問題。因此，為了考察居魯士所做決定到底何錯之有，對上 述例子進行深入研判還是值得的。我們需要斟酌居魯士的決定是否表明了正義與便利的不兼容；我們 亦需在該案中探究司法正義是否必然忽視便利，而行政正義是否又必須將便利作為首要的考慮因素。

舍棄普通倫理學(xué)與形而上學(xué)的問題解決方法，以社會工程的視角觀之，上述問題會展示出一個全 新的面貌。讓我們假定社會的法律秩序是一項極為繁雜的任務(wù)，或毋寧說是一系列巨大的社會工程。 對于法律和政府而言，問題并非抽象地協(xié)調(diào)人們之間的不同意志，而是具體地認知并保護人們的利益。 可以說，物質(zhì)財富并非像它在實際運轉(zhuǎn)中所展示出來的那樣足夠豐沛，這是最為悲慘而又無可辯駁的 事實。與個體的無盡需要相反，滿足這些需要的物質(zhì)手段卻是有限的。用一句熟語來說：許多人都想 擁有地球，但地球只有一個。組織社會的任務(wù)因之變?yōu)楸Ｗo物質(zhì)財富，以使其盡可能快捷地運轉(zhuǎn)、消 除人們在運用物質(zhì)財富時引發(fā)的爭端、防止人們在享用物質(zhì)財富時的浪費。所有這些意在防止社會個 體擁有他所聲稱的一切東西，但卻在最低限度上保證個體擁有這些東西的可能性。循此思路，問題則 演化為我們一方面要竭盡所能地保護更多利益，而同時也要盡可能少地損害其他利益。由此立場出發(fā)， 居魯士所做的決定就簡單地構(gòu)成了社會工程的原始模型。其所為害遠甚于其所造福：其旨意不在于保 證物質(zhì)財富的存續(xù)、消除爭端或防止浪費。這個決定更像是使每個孩子應(yīng)該擁有合身衣服的權(quán)宜之計。 但是，居魯士因為害怕麻煩而沒有進行更深入的考察：比大孩子訴求長外套不同的其他權(quán)利訴求中又 可能包含著什么東西？正因如此，居魯士忽視了作為獨立個體的稍小一些男孩的利益。他要求受到保 護恰恰是基于其尊嚴與情感；他聲言作為一個人，其意志不應(yīng)武斷地被置于稍長同學(xué)的意志之下；稍 小的男孩聲稱，即便在他長到與大外套相當(dāng)?shù)纳砀咧埃餐瑯涌梢哉?dāng)?shù)負碛心羌儆谒拇笸?套！特別需要指出的是，居魯士忽視了普遍安全的社會利益；忽視了社會個體能夠過上真正的人類生 活以及為此目的其本人與意志應(yīng)該受到尊重的社會利益?；蛟S，法官應(yīng)該有一套觸手可及的程式，這 些程式可以不斷地引導(dǎo)他達至更好的社會工程。但是，一名經(jīng)驗老到的法官據(jù)其常識亦可做出較好的 判決。這些判決可能與那些自覺運用利益的統(tǒng)計、利益的權(quán)衡與評判來論證其正當(dāng)性的判決，在結(jié)果 上并無二致。

或許，現(xiàn)代法律科學(xué)最重要的進步就是從分析方法向功能研究的轉(zhuǎn)變。當(dāng)代世界各國的法學(xué)家們， 都試圖發(fā)現(xiàn)與斟酌法律制度與法律學(xué)說的自然的社會影響。法學(xué)家們視二者為達致社會工程的工具。 他們試圖研究法律制度與法律學(xué)說的社會運作，以及它們在實際運行過程中產(chǎn)生的影響。他們認為， 法律以及社會的法律秩序可因人類的自覺行為得以改善。他們以尋求足以指明并深化上述努力的最佳 方式為己任。所有這一切都構(gòu)成了當(dāng)代思潮中的實用主義與工具主義運動的一部分，且二者和諧共存、 攜手并進。今天的人們既不在封閉的體系中展開思考，也不尋求以剛性的假設(shè)排斥變革；雖然根據(jù)無 法回避的邏輯演繹可以從這些剛性假設(shè)中推導(dǎo)出很多一勞永逸的具體問題。即便從功能的角度視之， 居魯士的決定也是不能令人滿意的——正如以其老師所倡導(dǎo)的倫理或形而上學(xué)的拇指規(guī)則為評價標準其決定也不能令人滿意一樣。3但我們同樣不能從該例證中推出：便利、環(huán)境、時間、地點諸因素被置之度外，而抽象的正義才是這個例證的唯一關(guān)注點。

19世紀的美國人認為，法律與行政是相互競爭而非彼此互補的。在英美法系法律思想的形成階段， 柯克4塑造了其基本模式。他在17世紀法院與王權(quán)之間斗爭中的作用，不僅使其著作《英國法總論》5與《法律報告》6帶有鮮明特色，而且對此后兩個世紀普通法關(guān)于行政活動的理念產(chǎn)生了巨大影響。 還需指出的是，清教徒既不承認行政權(quán)是司法權(quán)的附屬品，更反對它的存在是與司法權(quán)爭斗失敗的一 種慰藉。對行政權(quán)所需甚寡的改革先驅(qū)者本能地反對行政管理或監(jiān)管，認為它們是對成人自由的不必 要干預(yù)。后來，這些偏見化身為學(xué)說的形式，甚至在上世紀經(jīng)濟與法律個人主義還為之披上了科學(xué)定 論的外衣。社會工程的理想乃是個人自我主張登峰造極的表現(xiàn)形式，社會理想是一種事關(guān)普遍的、自 發(fā)而不受約束的個人意愿的體制。就這些理想而言，行政權(quán)及其運作一概是不受歡迎的。

在社會工程理論的框架下進行考量，19 世紀學(xué)說的影響力已經(jīng)遠遜于其全盛時期。當(dāng)其時也，人 們認為 19 世紀的學(xué)說不可避免地從一種基本的自由理念中演繹而來；而這一基本的自由理念恰又植 根于人乃自由意志之個體的現(xiàn)實土壤上。我們?nèi)缃癜l(fā)現(xiàn)，該理論無非是為了盡可能保護更多利益，而 同時又盡可能少地損害其他利益的一種嘗試性方案。由此角度出發(fā)，我們發(fā)現(xiàn)除了自由個體的自我主 張外，尚有若干有待保護的其他價值。我們會發(fā)現(xiàn)一些價值可能會遭到損毀，而對個體主動性的美化 則增加了個人之間的沖突與摩擦。我們會被迫承認，一種聰慧的工程理論可能會在若干場合限制以自 由為中心的自我主張。社會工程理論得以正當(dāng)存在的條件，既不必然使所有的人均可自由締約，也不 必然以最小的必要限制安排企業(yè)的行為以確保和平。因之，主張行政活動不能成為社會秩序形成的、 決定性的常規(guī)力量的觀點，也失去了存在的根據(jù)。在需求社會工程理論的新呼聲形成之時，修正傳統(tǒng) 觀點的聲音也飄然而至。畢竟，20 世紀越來越多地強調(diào)個人化與具體正義；而 19 世紀卻更多地關(guān)注 抽象正義的滿足。如果某個案子能夠根據(jù)一個規(guī)則的抽象內(nèi)容得以解決，而且一項法律救濟方法能夠 據(jù)其抽象的內(nèi)容解決所有類似案件，而不論裁處結(jié)果在實踐中的利弊，我們又復(fù)何求！而今從功能的 視角思考法律，我們就不再滿足于僅僅關(guān)注法律準則的抽象內(nèi)容以及法律救濟方法產(chǎn)生何種效果的抽 象現(xiàn)實。我們關(guān)注的重點已經(jīng)從行動中的規(guī)則之內(nèi)容、法律救濟方法的有益性與功效，轉(zhuǎn)向設(shè)計這些 法律準則時所欲達到的目的。18 世紀的法學(xué)家致力于探究這樣一個問題：法律準則在何種程度上具有 自洽性，以及在何種程度上與原則一道可以抽象地從抽象的人性中演繹出來。19 世紀的法學(xué)家轉(zhuǎn)而追 問：法律準則如何從對法律制度的歷史研究所獲得的法律原則中衍生出來？或者法律準則在何種程度上從對法律體系——法律體系中包含的規(guī)則與原則總是采行了一種成熟的形式——的分析所獲得的抽象法律原則中推導(dǎo)出來？與19世紀法學(xué)家所面對的兩個問題相比，20世紀的法學(xué)家又追加了第三個問題。法律準則在行動中實現(xiàn)著怎樣的功能？這一問題使法律的實施上升到首要位階。但與之形成相 反對照的是：歷史上以抽象正義方式形成的法律準則不僅被機械地適用著，而且它們還有完整的屬于 自己的舞臺。然而，我們既已處于強調(diào)法律實施的歷史時刻——其內(nèi)涵遠多于機械的法律運行觀，我 們也就開辟了一條不斷倚重于行政權(quán)力的道路。

司法的行政化（administrationofjustice）作為護佑價值、消弭實物運用中的紛爭以及減少實物享 用時的浪費——即盡可能保護更多利益的同時而盡可能少地損害其他利益——的工具，它必須具備三 個特征。第一，在處理人可能遇到的問題時，它必須擺脫激情、偏好以及偏見的支配。第二，它必須 具有確定性與連貫性，判決由此可被預(yù)測，而人們可以在其爭議發(fā)生前的行為中擁有對其行為結(jié)果的 某種確信。第三，它必須具有實踐性。它必須具有本身乃是達致某種實踐目的之手段的自覺；它必須 牢記解決千變?nèi)f化與紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實生活乃其要務(wù)，而各種假設(shè)或者那些被認為能夠有效解決實際問 題的假設(shè)卻不是它要處理的問題。因此，如果司法的行政化習(xí)慣性地運用邏輯以滿足上述第一、第二 兩方面的要求，它也必須有足夠的勇氣在面對第三個特征的要求時將邏輯置之度外。顯而易見，我們 無法同時、全面地滿足司法行政化三個特征的要求。一如在所有的其他實踐場合，我們都必須作出妥 協(xié)一樣?，F(xiàn)有狀況表明，堅持三個特征的某個方面在特定時間內(nèi)具有排他性，而對其他特征的要求忽 視或視而不見已漸成趨勢。原始法（primitivelaw）與嚴格法（strictlaw）使自己簡單地而非全面地與 第一個特征聯(lián)系起來?？傊?，法官的個人癖好可能會使一個自由人服從于另外一個人的武斷意志，這 足以令人恐懼莫名；而法官的個人傾向影響構(gòu)成法律武器庫的法律救濟方法之選擇，同樣令人觳觫不 安！正因如此，嚴格法以第一個特征作為最低目標審慎地限制著自身。嚴格法亦滿足于以形式的連續(xù) 性與機械的公正性，武斷而固執(zhí)地選擇某些法律救濟方法，以維護在一般安全中卻可能存在著各種風(fēng) 險的社會利益。在成熟法階段（thematurityoflaw），商業(yè)社會中的財產(chǎn)收購、轉(zhuǎn)讓與締約安全均非常 重要，司法行政化的第二個特征在此背景下要求人們給予更多的關(guān)注。在虛構(gòu)的確定性原則的引導(dǎo)下， 人們臆想有一種需要優(yōu)先保護的最重要利益，且為了保護該利益也可以犧牲若干其他利益。

在司法行政化的過程中，法律體系為了達到公正、確定的目標往往會采用以下手段：嚴格的形式、 剛性規(guī)則的機械運用、以確定性原則為基礎(chǔ)的嚴謹邏輯演進以及精準限定的概念。嚴格法倚重于規(guī)則 與形式。規(guī)則的機械運用、形式的嚴格堅持不僅未能給個人偏好留下生存空間，而且不同的個人觀點 亦無容身之所。需要指出的是，以此方式作出法律判決的程序看似簡易，但從形式深入到實質(zhì)的過程 卻需要艱苦的思維活動與嚴密的邏輯推理。一如古羅馬帝國沿襲希臘學(xué)習(xí)方法與希臘哲學(xué)的腳步，現(xiàn) 代歐洲也依葫畫瓢地發(fā)起了羅馬法的復(fù)興運動，衡平法與自然法階段則更多地強調(diào)理性而反對規(guī)則與 形式；試圖發(fā)現(xiàn)并確立倫理原則的統(tǒng)治地位。但在很長的一段時間里，人們不信任理性，因為它給予 法官個性以非常大的活動空間。也只有到了成熟法階段，推理在人們那里取得了機械形式一樣的可信 度，被認為是排除個性因素的絕對可靠工具，甚至在作出法律決定的過程中發(fā)揮著更大作用。誠然， 關(guān)于理性全能的觀念應(yīng)歸功于所謂的啟蒙時代，而理性在法律思想中的地位亦歸因于成熟法觀念逐漸 成型的時代影響力。因此，我們看到19世紀的正統(tǒng)理論認為，法律概念經(jīng)過嚴格的邏輯分析從法律 規(guī)則的整體中衍生出來，構(gòu)成了我們的法律傳統(tǒng)。該正統(tǒng)理論同樣將特定的事實狀態(tài)，納入經(jīng)過純粹 邏輯分析推演出來的那些概念的統(tǒng)攝之下。當(dāng)這一正統(tǒng)理論大行其道時，更多依靠經(jīng)驗、直覺而非分析、 邏輯推演的行政過程，看似與通過法律達至正義的基本理念勢不兩立。但從事實的角度觀之，法律理論只是表達了法律秩序從來不能被證實的理想，而該理想也被迫逐漸解體。由于人類的利益不斷地表現(xiàn)為新的方式，加之日常生活的重大制度總是以超越法律的形式出現(xiàn)，這些都引發(fā)了獨立于甚至與法 律相對立的重大后果。例如，合同法、私人雇傭關(guān)系法、志愿者協(xié)會法以及公共服務(wù)法與現(xiàn)代工業(yè)的 實際情況存在著——但卻是非常松散的——瓜葛?，F(xiàn)代工業(yè)的實際情況是，勞動力或毋寧說是勞工團 體所享有的、工作中的既定權(quán)利，既不以用工合同為依據(jù)也不因罷工而消失；在現(xiàn)代工業(yè)的實際情況 中，工作條件既不由法律，也不由勞資雙方而是由工會規(guī)則來確定；在現(xiàn)代工業(yè)的實際情況中，勞資 雙方的關(guān)系不是個體的，而是集體的；在現(xiàn)代工業(yè)的實際情況中，代表工人達成并實施協(xié)議的總是事 實上的而非法律上的實體；在現(xiàn)代工業(yè)的實際情況中，公共服務(wù)的法律義務(wù)并不強加于這樣的一些團 體上——這些團體往往是社會實際運行中最重要的公共服務(wù)的提供者。邏輯分析與邏輯演繹的方法在 這些領(lǐng)域鎩羽而歸，故我們不得不訴諸行政性的行為。在較低程度上，行政性的行為在理論邏輯之主 導(dǎo)地位未受到挑戰(zhàn)的領(lǐng)域，也沒有取得成功。因為我們的法律理論預(yù)設(shè)：學(xué)院派老舊的邏輯及方法與 權(quán)衡生活情境的現(xiàn)實之間不相協(xié)調(diào)，而上述生活情境又是通過實際運行于司法行政化中的象征性概念 得以表達的。在最樂觀的情況下，我們也頂多只能部分地而且也常常在形式上獲得我們理想中的精確 性與確定性。

在討論這一主題時之所以面臨著諸多困難，主要因為我們認為現(xiàn)代法律全部都是由規(guī)則構(gòu)成的。 當(dāng)然，如下諸多假定也起到了推波助瀾的作用：假定土地上的不動產(chǎn)只能通過可執(zhí)行與送達的契據(jù)方 能轉(zhuǎn)讓；假定一個人確定由他人代行的行為實際上取決于他自己的行為；假定保釋不過是為特定目的 而交付一定的實物，而這一特定目的又受制于該目的的執(zhí)行，且該目的也只有在交付相應(yīng)實物的情況 下方得實現(xiàn)；假定普通的承運人必然以合理的設(shè)施提供合理的服務(wù)，因為同類的法律要求將以同樣的 方式得到落實。盎格魯-美利堅的分析法學(xué)家——他們確立了法學(xué)思維的模式，他們大多是不動產(chǎn)法 律家，總是以財產(chǎn)法為原點思考法律。不了解法律的普通人，習(xí)慣于以刑法規(guī)則為標桿思考法律。因此， 職業(yè)的或非職業(yè)的法學(xué)著作者都認為法律不過是規(guī)則的集合體。但事實的情況是：現(xiàn)代的法律體系更 為復(fù)雜。在不動產(chǎn)法律人的法律體系觀念中，我們應(yīng)該看到規(guī)則；但除此之外我們的視野還應(yīng)當(dāng)更為 開闊。我不揣冒昧地指出：區(qū)分規(guī)則、原則、概念、標準有助于我們更好地理解法律體系。這種做法 看似非常復(fù)雜。但是，由法律調(diào)控的生活異常復(fù)雜，現(xiàn)代法律需要而且擁有一套為實現(xiàn)此目的而必需 的多元工具。

規(guī)則是早期法律的主要樣態(tài)。遠古時代的法律由一系列針對明確、具體情形的瑣碎法律規(guī)則組成。 例如，《漢謨拉比法典》寫道：“如果一個自由人攻擊另一個自由人，他應(yīng)該賠償十個舍客勒的銀幣”；7喬提納《十二表法》規(guī)定，8“無論誰就自由民或奴隸發(fā)生爭議，該自由民或奴隸非經(jīng)法庭審判不得 被釋放”；羅馬《十二表法》規(guī)定，“如果父親三次出賣其子，其子得脫離父權(quán)”；《撒利克法典》 規(guī)定，“如果一個人稱呼另外一個人‘狐貍’，他應(yīng)為此支付三個先令”。在上述每一實例中，明確、 詳細的規(guī)定都對應(yīng)著明確、詳細的事實狀態(tài)。在這些法律實施的過程中，除了確定某種事實狀態(tài)是否存在之外，幾乎無事可做。我們可以把上述規(guī)則同下面的規(guī)則進行比較，這些規(guī)則包括：關(guān)于特定不動產(chǎn)視具體情況應(yīng)由誰成為最終受益人的規(guī)則；關(guān)于契約條款如何以及何時與法律并行不悖的規(guī)則；關(guān)于沒人能夠轉(zhuǎn)讓優(yōu)于其實際擁有的法定權(quán)利的規(guī)則，以及英國對市場公開出售物所做的例外規(guī)定； 關(guān)于有必要占有普通法上留置物的規(guī)則；關(guān)于什么是可流通票據(jù)、這些票據(jù)怎樣轉(zhuǎn)讓以及不同轉(zhuǎn)讓模 式有何影響的規(guī)則。上述所有這些規(guī)則，都為固定而明確的事實場景指出了固定而明確的后果。除刑 法以外，我們發(fā)現(xiàn)這類規(guī)則主要存在于財產(chǎn)法與商業(yè)交易法中，這些領(lǐng)域?qū)S護經(jīng)濟秩序的確定性有 著額外的需求。毫無意外，法律中類似于此的這些部分更倚重于形式。

法律的第二種要素被稱為原則。原則是司法與法學(xué)推理的總前提；當(dāng)我們轉(zhuǎn)而增補新規(guī)則時，當(dāng)我們解釋舊規(guī)則時，當(dāng)我們遭遇新的社會情形時，當(dāng)我們衡量規(guī)則、標準的范圍與適用以及調(diào)和它們之間的沖突時，司法和法學(xué)推理找到了用武之地。以下諸例就是原則的表現(xiàn)形式：一個人不得以他人 受損的非公正行為而致富的原則，可運用于宣告推定信托（constructivetrusts）9的司法活動中，且構(gòu) 成了關(guān)于準合同法律規(guī)則的支撐；責(zé)任乃過錯之必然結(jié)果的原則，如今仍然在侵權(quán)法中發(fā)揮著巨大作 用。除非證明其正當(dāng)性否則故意傷害行為得被控告的原則，為上一代人起草侵權(quán)法的新篇章提供了根 據(jù)。原則作為法的要素融入法律之中是法律文書寫作與法學(xué)研究的結(jié)果；原則要素取得優(yōu)勢地位的現(xiàn) 象，恰是法律體系充分發(fā)展的標志。

法律的第三種要素可稱為法律概念。這大概是一種容易被界定的法律要素類型——我們經(jīng)常參照 且以之劃分不同類型的案件；我們所以對某個特定案件以及法律后果作如是分類，是因為我們訴諸了 法律概念。銷售、假釋、留置、信托、合同以及侵權(quán)都是法律概念的例證。在法學(xué)者研究如何整理法 律質(zhì)料的過程中，法律概念應(yīng)運而生。在成熟法階段，法律概念也在很大程度上被用來作為保證確定性、 控制法官個人情愫的手段。因為人們假定，將特定案件適當(dāng)?shù)胤诸惖倪^程是純粹的邏輯過程，法庭組 成人員的傾向與偏見在此過程中無立錐之地，甚至與原始法中的神明裁判與機械的審判模式之排斥個 人情感相比亦毫不遜色。

第四種法律要素我們稱之為標準——是以法律方式界定的行為尺度，它因法院的趣向落于實處， 亦被法院的趣向所左右。對此我足可引用若干法律標準為例：侵權(quán)法中的合理注意標準；公用事業(yè)法 中的合理服務(wù)標準；衡平法中受托人的行為標準；有關(guān)限制貿(mào)易法律中的合理性標準以及根據(jù)憲法第14 修正案通過的立法的有效性應(yīng)該堅持的法律的正當(dāng)程序標準。在羅馬法中，我們也能發(fā)現(xiàn)類似的東 西。例如，善意轉(zhuǎn)讓制度中的善意標準；以良善者之判斷為標準的用益權(quán)中的使用標準；契約關(guān)系中 的過錯標準，亦即未能達到一個公正、勤勉的一家之長應(yīng)有的防范過錯程度的標準。必須指出的是， 合理性與公平性的一般理念貫穿這些標準的始終，它們最終必須根據(jù)時間、地點與情勢作出更具價值 性的運用。而且，多數(shù)法律標準都包含著大量的道德因素，因此這些標準的適用更需要常識或普通的 道德判斷，而非邏輯演繹。

標準是法律中的后進者。羅馬法中的標準屬于古典時代；我們過失法中的合理注意標準則是 19 世紀的產(chǎn)物；而到上個世紀結(jié)束之前，我們都無法理解公用事業(yè)法中的合理服務(wù)與合理便利標準。還 需點明的是，19世紀的法院不僅質(zhì)疑標準，它們甚至還試圖像用緊身衣對付狂暴者那樣束縛這些法律標準。過失程度試圖甄別這個或那個才是“作為法律問題”的過失；但“停、看、聽”的規(guī)則見證了對標準的不信任，并打算把行為納入固定、詳細的法律規(guī)則的調(diào)整之下。這種將情景因素置之度外的做法只是為了獲取一個規(guī)則，并使該規(guī)則為法律關(guān)系的各方參與者之利益達成妥協(xié)提供可能，而這 些參與者恰恰身處變化萬端的人類行為情景中。在勾勒、制定標準的過程中，法律既不嘗試著以排除 考慮情境因素的方式對其進行概括，也不以充分考慮標準的方式對其逐條詳述。相反，法律試圖以公 式化地表達一般社會期望的方式制定標準。這些一般的社會期望事關(guān)個體在推進自己的事業(yè)時將如何 行動；而對一般社會期望的公式化表達，將在特定情境下判斷特定的行為時引導(dǎo)人們的常識或陪審團（委員會）中專家的直覺。土地的所有權(quán)、票據(jù)和債券的流通性不能也不應(yīng)該受情境的左右。這些事 情應(yīng)該由規(guī)則統(tǒng)管而不應(yīng)甩手交由陪審團或委員會掌控。從另一個角度來說，駕車中的合理注意不能 以抽象的方式一勞永逸地解決，而且還要將其運用到可能永遠都不會開車的司機身上。界定什么是合 理的鐵路服務(wù)不能采取抽象的形式，并運用于穿越抽象地區(qū)的抽象鐵路；這種抽象的鐵路服務(wù)內(nèi)涵更 不能適用于以邏輯形式確定的所有鐵路！這些專門設(shè)計出來的標準用來指導(dǎo)那些對事實采取嘗試態(tài)度 的糾紛裁處者，或者用來指導(dǎo)那些裁處糾紛的委員會如何把來源于成員自身經(jīng)驗的“常識”應(yīng)用于只 發(fā)生一次的場景之中。同樣，運用于立法中的正當(dāng)法律程序，可以適用于任何時間、任何地點，而絕 非是一個抽象的概念——一個可以從中推出關(guān)于立法的抽象效力之絕對結(jié)論的抽象概念。法律的正當(dāng) 程序是一個指導(dǎo)法院支持個人訴求，確保個人根據(jù)《權(quán)利法案》10其意志不會被武斷地踐踏、其意志 也不會被武斷地置于立法者之下的標準；它也是一個從法案得以生效的時間、地點和公共意見等特殊 情境出發(fā)才能適用的法律標準。因此，法官根據(jù)憲法第 14 修正案在具體案件中的司法觀點卻互有齟 齬的現(xiàn)象，變得更為容易理解。如果法官的異議屬于純粹的邏輯問題，那么一長串五對四的多數(shù)判決 只能說明邏輯方法中滲入了瘋癲的因子。大法官霍姆斯先生（Mr. Justice Holmes）對此曾有過巧妙的 論述，這些判決“非常精致地依靠直覺而非若干表達清晰的大前提”，我們無法奢望在這些運用標準 的法官之間達成一致的意見。然而，根據(jù)訓(xùn)練有素之法官的專家直覺運用標準，或許是社會工程方案 中的有用成分。在事關(guān)過失的案例中，法官們經(jīng)常就一個理性的陪審團是否能夠在既有的證據(jù)中合理 地發(fā)現(xiàn)過失而爭論不休。如果我們假定，法庭的工作人員為理性人乃是初步證據(jù)，似乎最初進入我們 視閾的唯一事實是：法庭的某個成員認為證實過失為實之證據(jù)是令人信服的，那么其他 12 個理性人 也會以同樣的理性方法發(fā)現(xiàn)這些證據(jù)。然而，這里恰是問題混淆的所在。在這些案件中真正構(gòu)成問題 的是標準的限度，而非標準的適用。那些限度既非常識問題，亦非專家直覺問題。憲法第 14 修正案 的解釋——明顯有異于因解釋所創(chuàng)立的標準之適用，不再是一個常識和直覺的問題。針對上述霍姆斯 法官做出的說明性附帶意見，一些批評只是假設(shè)霍姆斯不過制定了一個解釋準則。然而，情況截然相 反！他不過描述了一個標準在被發(fā)現(xiàn)且隨之而來的適用中實際發(fā)生了什么；他也說明了標準受到的來 自演繹、解釋或者發(fā)現(xiàn)法律的正當(dāng)方法的限制。為說明現(xiàn)代法律制度所包含的美麗陰影與專家直覺， 我們再次引用他的話：“在十二表法與蠻族法典略顯簡陋的普遍性規(guī)則中，蘊含著兩千年的文化。”

誠然，在現(xiàn)代法律想中，規(guī)則、原則、概念與標準的排序方法是、但卻是某個時期的通用序列。 中世紀的人們看重權(quán)威。教會的神父、亞里士多德（Aristotle）以及查士丁尼（Justinian）足以解決所 有問題。純粹理性發(fā)端于“學(xué)習(xí)的復(fù)興”運動并隨之在18世紀末達至頂峰，它在那一時期也受到人們的重視。19世紀，人們更依賴于以形而上學(xué)手段而發(fā)現(xiàn)的基本準則之邏輯推演。如今，種種跡象表明，我們開始越來越多地依賴根植于經(jīng)驗中的直覺。在法律發(fā)展的歷史進程中，嚴格法相信權(quán)威從而倚重于規(guī)則；衡平法與自然法階段依賴理性而運用法律原則；成熟法重視邏輯從而大量運用法律概念。 當(dāng)下，我們重視直覺、表達經(jīng)驗，我們采用標準。但我們必須明確指出：在這一序列中我們并未以后 者全方位地取代前者。我們連續(xù)地向此前經(jīng)歷的每個階段增加新的東西；因此，隨著有待保護的各種 利益在數(shù)量和復(fù)雜性方面的增多，我們也擁有了一個更為龐大、也更為多元化的法律武器庫。

對法院與法官武斷之舉的恐懼就像一個幽靈，穿行于整個法律史。在憂慮司法行為擁有任何自由 度的背后，確實存在著一種健全的本能：我們知道，即便在最理性的行為中，潛意識的欲望也發(fā)揮著 相當(dāng)重要的作用。一般安全的社會利益是最重要的，這一利益要求法官對自由行為進行精心的審查。 不可否認，法律于此或任何其他地方都必須妥協(xié)；但并非所有其他利益都不分青紅皂白地對一般安全 利益作出讓步。這種觀念加諸于法律家的頭腦之中，這些法律家傾向于本能地抵制最迫切需要的自由， 因為他們對法官任性不易察覺的入侵懷有一種莫名的恐懼。當(dāng)我們談?wù)摌藴室约耙灾庇X而非邏輯的方 式適用標準時，這些法律人更傾向于假定：我們試圖將邏輯排除在法律之外，從而把確定性的首要保 障驅(qū)逐出去。的確如此，我已聽到過一些優(yōu)秀法律人反對以一般原則弱化已被廣為接受的、詳細的規(guī) 則之權(quán)威，也因此反對以這些原則損毀法律的確定性。我們由此應(yīng)該澄清的問題是，正處于當(dāng)下人們 討論之風(fēng)口浪尖的這場運動，絕非一場打算把邏輯趕盡殺絕的運動。毋寧說它是一場探索更好地運用 其他工具之技巧的運動，法律邏輯在那里已經(jīng)全面潰敗而如今也僅有微量的功效。此外，法律邏輯很 容易獲得巨大改善，而絕不會有損于法律的確定性。我們需要比19世紀的法律概念更寬泛的邏輯前提， 我們需要考慮應(yīng)受保護的各種利益、考慮法律秩序的目的。我們的內(nèi)心需要牢記：法律具有很強的實 踐性，它與生活息息相關(guān)。最重要的是，我們需要認識到邏輯已經(jīng)取得了法律人如今依然沒有意識到 的巨大進步。我們?nèi)匀徊捎藐惻f的學(xué)院派邏輯方法，然而同時作為科學(xué)的邏輯已經(jīng)遠遠超越了它。即 便是在我們能夠恰當(dāng)運用邏輯的那部分法律中，邏輯因素也并非僅僅表現(xiàn)為純粹的演繹。以憲法解釋 為例，根據(jù)立法者意圖引發(fā)的后果所展開的推理，更像一種教條式的法律擬制。我們不得不做的是運 用融貫的思維進程去發(fā)現(xiàn)法律準則所指向的目的；去發(fā)現(xiàn)這一目的的法律原理并進而察查它們與當(dāng)代 社會的關(guān)系。這是一個邏輯過程，但卻不是法律人之理論所勾勒出來的機械的邏輯演繹過程。

法律邏輯一方面恰當(dāng)?shù)匾员ＷC確定性的方式維系著一般安全；另一方面，邏輯分析與邏輯抽象在 法律的各組成部分中，也發(fā)揮著節(jié)省人們所付出的各種努力的重要作用。邏輯而系統(tǒng)的法律整體使法 官可以更多的確信處理更多的問題；使普通人可以像法官一樣預(yù)知行為的法律后果；使從事企業(yè)經(jīng)營 的那些人更輕而易舉地確定他們的法律權(quán)利與法律責(zé)任，并以更大的確定性提前行動。這些都是重要 的考慮因素。然而，它們既不以置行政性司法的每一部分于法律邏輯枷鎖之下為代價，也不禁止運用 相關(guān)的利益保護手段——這些手段對于那些不能自我管理的利益而言至關(guān)重要。在行政性司法進行中 的許多時候，法律邏輯是不充分的；在面對只能運用法律標準的一類案件時，它同樣顯得無力應(yīng)付。19世紀從法律概念開始進行推導(dǎo)的演繹方法，絕不是一個我們理想中不可動搖的機械過程。幾何學(xué)家 可以假定，一個圓形或正方形具有某些明確的規(guī)定性。排除所有其他可能性，我們從這些規(guī)定性中能 夠推出一些相關(guān)數(shù)據(jù)并得到一個必要的結(jié)論。他可以假定一個一維或四維的世界，由此展開相應(yīng)推理。 在其工作的進程中，不規(guī)則的數(shù)字或外面的三維世界并未給他帶來任何困擾。法律家亦可以用排除所 有特殊案件的非典型特征之方式，將法律概念設(shè)想為像圓形或正方形一樣完美。然而，法律家隨后必 須將這些存在著無限多樣性的實際案件，與上述那些概念進行比照。他很快就會發(fā)現(xiàn)，在諸如合同、侵權(quán)這樣相對清晰的概念之間也存在著無人涉足的死角。他同樣發(fā)現(xiàn)：通過純粹演繹邏輯的機械推理，根本無法將大量非典型特征占支配地位的案件強行納入他所堅守的概念之中。 誠如前述，當(dāng)代法律家在談?wù)撨壿嫊r，他們意指舊式的學(xué)院派邏輯。舊式的邏輯衍生于所謂的推理科學(xué)，而這種推理科學(xué)不從經(jīng)驗中確定自己的研究主題。相反，它總是從凝神思考中創(chuàng)設(shè)自己的研 究主題，或者至多以抽象手段、以最簡單的方式勾勒出經(jīng)驗的命題。正因如此，在此種推理科學(xué)中， 概念被與其相關(guān)的所有特質(zhì)精確地定義著。也就像方才所言，數(shù)學(xué)家假設(shè)了一維或四維的世界并依此 前行。他的概念得到了精準的界定，以致他的思路應(yīng)該具有完全的精確性與完美的連續(xù)性。他的概念 并不互相滲透，且他起初就將它們定義為沒有任何中立的或過渡的區(qū)域。發(fā)展于過去并如今仍被法律 家秉承的邏輯假定，所有觀念均應(yīng)得到明晰的界定——一如數(shù)學(xué)家明晰地界定他們的觀念一樣。這種 邏輯認為觀念就像可以通過抽象思維獲得的幾何圖形與圖表。以此為基礎(chǔ)，構(gòu)建一個內(nèi)部和諧的思維 體是完全可能的。然而，這種思維體在經(jīng)驗科學(xué)中毫無用武之地。據(jù)報道，羅伊特11曾經(jīng)這樣評論這 種思維體：它既非科學(xué)，亦非藝術(shù)，而是一種規(guī)避技倆。邏輯領(lǐng)域近來發(fā)生了變革，一種內(nèi)含經(jīng)驗科 學(xué)之價值因素的邏輯正在創(chuàng)建中。人們不再將概念視為圖表，而是將其視為一種符號。當(dāng)然這種做法 立即排除了普通數(shù)學(xué)思維中的絕對確定性與完整的連續(xù)性。

在經(jīng)驗科學(xué)的概念中，我們將清晰界定的類型置于中心，周圍加之以不確定的陰影或過渡地帶。 這些過渡地帶必須運用更為精確的概念予以描述，因為這些更為精確的概念只能運用其他概念方可達 至。生活萬象紛繁復(fù)雜，以致如果我們苛求概念與之全方位的對應(yīng)，我們就必須無限地繁育概念直到 它們變得百無一用時為止。如果不以此為目標，我們將看到生活中的大量事實不斷被納入一個過渡地 帶之內(nèi)。這就是所有社會科學(xué)的現(xiàn)實；以此思路，社會科學(xué)中的若干概念更像“感覺催生的陰影”。 運用這樣的概念，我們只有從教條擬制的角度才可以說，法律推理的結(jié)果已經(jīng)真正地嵌入到了法律概 念的原初內(nèi)容之中了。當(dāng)遭遇到某個“感覺催生的陰影”概念時，我們并未想到其所由生的、處于過 渡地帶的案例，而往往想到那些既存的典型案例。只有這些典型案件，才已經(jīng)被完全地涵攝在原初概 念中。我們需要做的只是在兩個或更多的原初概念中進行選擇：做出這種選擇部分地基于直覺——一 種關(guān)于哪個概念能夠正常運轉(zhuǎn)、哪個概念有助于構(gòu)成一個連貫法律整體的直覺；部分地基于對那些有 待保護之利益的考量——就像我們把這些利益置于政策的考量下一樣。與陪審團就交通事故中的合理 注意義務(wù)發(fā)表意見相比，這個過程更為審慎、也更為自覺。但是與大法官就欺詐問題或者就一個具體 履行之訴中的不公平協(xié)議問題發(fā)表意見相比，這個過程卻不必要更審慎、更自覺以及更具有連續(xù)性。 同樣，公共服務(wù)委員會在說明什么才是鄉(xiāng)間無名小站對旅客提供的合理服務(wù)時，也可以運用此種做法。 在上述每一個例子中，產(chǎn)生于經(jīng)驗中的一般性常識與直覺是可控的因素。當(dāng)我們將法律傳統(tǒng)的擬制因 素置于一旁，轉(zhuǎn)而正視法律質(zhì)料的司法與法學(xué)發(fā)展中實際上發(fā)生了什么的時候，我們無需為憲法上的 自由而殫精竭慮。那些負有將若干法律標準落于實處之責(zé)任的委員會，并未依據(jù)精準、確定的法律邏 輯方法行事。

當(dāng)我們乍一得知行政性司法的若干環(huán)節(jié)都不以邏輯方法展開時，我們的思路還是受到了不小的沖擊。我們感到，認為行政性司法的進程不合邏輯本身就包含著某種責(zé)難。然而，這些事實卻存在于生活，一般來說也存在于法律中。瓊斯博士（Dr.Jones）說：“每個人都認為，作為一個理性的動物，他必須能夠?qū)ψ约杭捌湫袨楹陀^點給出一個關(guān)聯(lián)性的、邏輯性的和連續(xù)性的說明。他所有的精神過程 都潛意識地受此目的的操控和導(dǎo)引。”他進一步指出，在“擁有一個貌似合理的理性之環(huán)”的事實背后， 人類總是試圖以各種不同的解釋論證其本能行為的合理性。當(dāng)前的法律理論認為：自普通法形成之初， 將“貌似合理的理性之環(huán)”背后的事實予以合理化的做法就潛伏其中；如今，人們以純粹機械的邏輯 方式仍然能夠間或地從普通法中發(fā)現(xiàn)該做法的痕跡。另一種將此類事實合理化的方法表現(xiàn)為如下主張： 陪審團之適用法律標準僅僅是發(fā)現(xiàn)事實。從事實的角度看，我們無需因承認行政性司法過程包含著大 量的直覺因素而感到羞愧。伯格森12告訴我們，智力更適合于無機物，就像直覺更適宜生命一樣。同理， 迄今為止我們一直以機械方式操控的規(guī)則與概念，更適合于財產(chǎn)或商業(yè)交易；而我們以直覺運用于其 中的標準更適宜于人類或企業(yè)的行為。他告訴我們，智力相對于本能的特征在于：“智力具有在一種 情境中把握事物的一般要素，而且能夠把這些要素在過去情境中之表現(xiàn)聯(lián)系起來的能力”。但就像他 指出的那樣，這種能力的獲得或許是以人類失去“完美地掌控本能從中占支配地位的特定情境”為代 價的。標準即為特定的情境而設(shè)計，我們在這種情境中被迫考慮特殊的環(huán)境；因為在不同級別的案件中， 每個個案件的唯一性都是必要的。在這類案件中，我們必須依賴普通人對普通事物的常識，以及專家 對非普通事物的常識。需要指出的是，這種常識不能被納入到三段論的形式之中。再次引用一下伯格 森關(guān)于智力與本能的討論，機器總是重復(fù)運轉(zhuǎn)；“其用在于機械，因其重復(fù)運轉(zhuǎn)，故其產(chǎn)品中沒有個 性化的東西”。從另一個角度看，擁有特定技巧的工人依靠對特定客體的類似熟練程度才能制造出手 工產(chǎn)品；這也要求我們應(yīng)該熟稔那些遠比法律規(guī)則所表達出來的、更為無限精致的特定技術(shù)。在法律中， 一些情境呼喚手工的而非機器的產(chǎn)品。當(dāng)我們要求法律的磨坊生產(chǎn)出個性化的產(chǎn)品時，我們訴諸于標 準。如此做法對確定性的犧牲，更多地停留在理論而非實踐層面。作為經(jīng)驗老道的工人，其本能的運 作頗有保證。無數(shù)的細節(jié)與細微的差別滲透到本能運用的過程中，而有保證的本能運用必然來源于長 期不斷摸索而獲得的正確取舍經(jīng)驗，直到把一些有效的行為之鏈轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N習(xí)慣?！拔覀兊纳畋仨?向前看”，威廉·詹姆斯說道，13“我們的理解必須向后看……以一系列概念理解生活就是捕捉生活 的運動過程，并將其切割為若干碎片……在我們的邏輯標本中將這些碎片固定化并以之與風(fēng)化的樣本 進行比對，我們由此可以確定它們中的哪些可以在靜態(tài)的狀態(tài)下被包含其中或被排除在外。這種處理 方法假定生活已經(jīng)自為地完成了其本身的使命。而在很多人看來，總是跟在事實后面亦步亦趨的概念， 其性質(zhì)卻是回顧性與事后的”。

沒有人會否認：將適用法律標準的任務(wù)加諸行政機構(gòu)存在著若干風(fēng)險。風(fēng)險之一就是行政機構(gòu)可 能重蹈法院之覆轍，把特殊案件的特殊適用劃歸到規(guī)則之中從而破壞標準。在過失法中，不止一個法 院試圖這樣做。為了把法官自由裁量的經(jīng)驗轉(zhuǎn)變?yōu)閯傂?、便捷的管轄?quán)規(guī)則，19 世紀美國的衡平法院 曾為此做了大量的工作。但是，從這些行政裁處機構(gòu)的性質(zhì)出發(fā)，它們應(yīng)該比法院更有可能避免陷入類似錯誤的泥淖。另一個風(fēng)險在于，各種行政性質(zhì)的委員會疏于發(fā)展出一種真正的、個性化的問題處理技巧，或無法培養(yǎng)出以經(jīng)驗為基礎(chǔ)而建構(gòu)的良好直覺。根據(jù)塞爾登14的觀點，衡平法的運用標準是大法官腳的長短。在法律標準的行政適用中唯一能夠與之對應(yīng)的尺度，無非是各委員會成員時刻關(guān)注 社會事實的能力。15世紀大法官們粗糙而本能的常識，如今已經(jīng)獲得了高度發(fā)展。在談及信托的執(zhí)行時， 梅特蘭15說道，“法官是否捫心自問：他擁有何種權(quán)利？……信托的新章節(jié)將冠之以怎樣的紅色標題？ 恐怕沒有……如果封地受領(lǐng)人無視信托，那就是可恥的欺騙?！彪m然如此，我們?nèi)匀豢赡軐藴实闹?覺應(yīng)用持批評態(tài)度。無論何等必要，對標準的直覺應(yīng)用都對三個行政性司法特征中的兩個構(gòu)成了威脅。 畢竟，當(dāng)立法者與法官正致力于提升其行為的客觀性水平時，人們卻更期望行政官員的行為具有更強 的主觀性。立法者和法官盡可能抽象地處理問題以與其個體化的考量劃清界限；在官方行動遭遇危機 時，他們也盡量使其行為符合一般原則。與此相對，行政機構(gòu)的成員總是具體化地對待問題，他們強 調(diào)其面對問題的特殊性，不認為這些問題是對一般原則的說明。這些行政機構(gòu)成員的單個行為不僅特 立獨行，甚至其一系列的行動亦與眾不同。以此為據(jù)，行政性司法也有可能像行政機構(gòu)的成員所做裁 決一樣不能令人滿意。正因如此，我們的法院把大部分事關(guān)標準之適用的問題留給了陪審團；而繼續(xù) 把與行政事務(wù)相關(guān)的裁決留給法院仍然是明智的。

在我們翻閱當(dāng)下的立法、行政命令以及由此開展的相關(guān)討論時，一個現(xiàn)實而迫切的危險由此趨勢 中顯現(xiàn)出來：在行政機構(gòu)被委以適用法律標準的任務(wù)之前，律師們往往被排除在外。行政機構(gòu)做出的 決定只有在以報告方式公之于眾后，我們才能對其行動實施有效的監(jiān)督；在行政機構(gòu)作出決定之前就 接觸過案件的律師們，也只能對行政機構(gòu)作出的決定進行分析，并致力于這些決定的有序性與連貫性。 對于憲政政府和社會的法律秩序而言，很少有比落實善意改革者如下方案更不明智、更不幸運的事情 了；這個改革方案就是——把律師事務(wù)所排除在行政聽證之外！沒有律師們的有效監(jiān)督，行政機構(gòu)的 人員不能開展工作；因為在法官的活動中，也正是這種監(jiān)督保障著我們的安全。如果讓作出裁決的行 政機構(gòu)不受本可使其工作更令人信服的律師們的監(jiān)督，那么我們認為回歸到對標準采用慢吞吞的、機 械的司法適用的舊模式似乎更好。畢竟，從其訴求的性質(zhì)來看，擁有特殊技能的律師事務(wù)所之影響力、 它在普通法背景下彰顯出來的特殊性、其思考問題的習(xí)慣都顯得非常保守。

［學(xué)科編輯：屠振宇 責(zé)任編輯：趙 婘］

1 安德魯·約翰遜在林肯總統(tǒng)被刺殺后繼任美國總統(tǒng)。由于在南北戰(zhàn)爭結(jié)束后的重建方案上與國會存在不同政見，安德魯·約 翰遜總統(tǒng)被國會以“行為不端”為由發(fā)起彈劾，但彈劾案最終以失敗告終。盡管如此，立法機關(guān)的優(yōu)勢地位還是受到了人們的廣 泛關(guān)注?！g者注

2 羅馬法中的“皇帝律法”，是一種從形式上由羅馬人民制定的、授予皇帝廣泛立法與行政權(quán)力的法律，后來的法律解釋甚至將皇帝視為法律的淵源之一?；实蹞碛腥娴牧⒎?quán)，甚至皇帝的意志或感情傾向都具有完整的法律效力。參見Bryan A.Garner,Black's Law Dictionary,Thomson Reuters 2009, p996.——譯者注

3 Thumb-rule，在漢語中通常被譯為“經(jīng)驗法則”或“拇指規(guī)則”，是指決策者并非按照理性處理其獲得的信息，而是只考 慮重要信息并將其納入決策模型中；這是一種更重經(jīng)驗而非理性推導(dǎo)的方法?！g者注

4 愛德華·柯克爵士（SirEdwardCoke，1552—1634），英國著名法學(xué)家和政治人物。1594年任檢察總長，1606年任普通法 院首席法官，1613 年任王座法院首席法官。在政治方面，他與國王詹姆士一世關(guān)于普通法的爭執(zhí)、他在通過《權(quán)利請愿書》中發(fā) 揮的作用，為后人所銘記。在法律方面，其著作《英國法總論》與《法律報告》對普通法的發(fā)展產(chǎn)生了巨大影響?！g者注

5 "Second Institutes"，顯然是相對于羅馬法學(xué)家蓋尤斯的同名著作《法學(xué)總論》而言的?？驴舜蠓ü俚闹魅Q為"Institutes of the Laws of England"，即《英國法總論》。這部四卷本的《英國法總論》甚至被認為奠定了普通法的基礎(chǔ)?！g者注

6 "Reports"全稱為"Law Reports"或"Coke's Reports"，是柯克或見或聞或參與的司法判決的匯編。《報告》記錄的最早案件起 始于柯克作為法律專業(yè)學(xué)生的 1572 年冬天，從 1579 年 10 月開始輯錄完整的案例?！秷蟾妗菲鸪醢邆€筆記本，其中的四個 隨時間推移而散佚，但所余三本構(gòu)成了后來《英國法總論》的主要內(nèi)容?！g者注

7 舍客勒（shekel），古希伯來或巴比倫的貨幣單位?！g者注

8 古城喬提納（Gortyna）在羅馬統(tǒng)治時期是海島中的發(fā)達城市，許多古希臘遺跡發(fā)掘于此。1884年，在一堵墻上發(fā)現(xiàn)了始自 公元前450 年關(guān)于繼承、婚姻、離婚和其他家事的法律；這些法律為我們揭示了那一時期較為發(fā)達的社會狀況。——譯者注

9 作為英美法系中的一種制度，推定信托是指在某些特殊情況下，法院因認定特定財產(chǎn)的所有者純粹為了自己的利益而持有財產(chǎn)不合良心，而由法院施加的信托。推定信托已經(jīng)成為一種在欺詐和過失案件中防止不當(dāng)?shù)美幕竟ぞ摺！g者注

10 美國憲法第1-10 條修正案被稱為“權(quán)利法案”，因其內(nèi)容均與公民的基本權(quán)利有關(guān)?！g者注

11 本杰明·羅伊特（Benjamin Jowett，1817-1893），牛津大學(xué)頗具影響力的教授、行政改革家、神學(xué)家，他也是柏拉圖與修 昔底德著作的英文譯者?！g者注

12 亨利·伯格森（Henri Bergson，1859-1941），法國哲學(xué)家，曾獲諾貝爾文學(xué)獎。他對哲學(xué)、心理學(xué)、生物學(xué)尤其是文學(xué)有 著濃厚的興趣，反對科學(xué)上的機械論、心理學(xué)上的決定論?！g者注

13 威廉·詹姆斯（William James，1842-1910），美國本土第一位哲學(xué)家和心理學(xué)家、實用主義哲學(xué)的倡導(dǎo)者、心理學(xué)的奠基 人?！g者注

14 約翰·塞爾登（John Selden，1584-1654），英國歷史學(xué)家、法學(xué)家，對英格蘭古代法、憲法以及猶太法有精深的研究。他 與大法官柯克過往甚密，并與柯克共同起草了《權(quán)利請愿書》。約翰·彌爾頓（John Milton）在1644 年寫道，塞爾登是“英格蘭這塊土地上以最博學(xué)而聲名遠播的人物”。關(guān)于衡平法的適用，塞爾登曾于1617年指出：衡平法的原則隨大法官的腳長而變化。 衡平法運行的根據(jù)是大法官的良心，但每個大法官的衡平標準卻因人而異，就像他們的腳也有大有小一樣?！g者注

15 弗雷德雷克·梅特蘭（F.W.Maitland，1850-1906），英國著名法學(xué)家、歷史學(xué)家?！g者注

* 1919 年9 月2 日，美國律師協(xié)會在馬薩諸塞州波士頓市舉行的會議中涉及“公用事業(yè)法”問題的研討，本文系為該會議提交的論文?！恼f明

本文系教育部人文社會科學(xué)研究規(guī)劃基金項目“美國女性主義 法學(xué)方法論研究”（15YJA820028）的階段性成果。原文選自"The Making of Modern Law"系列叢書中的"LegalTreatises,1800-1926"，本文由哈佛大學(xué)法學(xué)院圖書館復(fù)制（收藏識別號 CTRG95-B3352），其原標題為"The Administrative Applications of Legal Standards"。