［日］田口守一著 周振杰譯**

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聶樹斌案再審無罪判決評析*

［日］田口守一著 周振杰譯**

** 日本早稻田大學(xué)名譽教授、山梨學(xué)院大學(xué)客座教授，法學(xué)博士。周振杰，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授，法學(xué)博士。

基于“聶樹斌案件”的裁判文書，本文指出冤罪產(chǎn)生的根本原因在于刑事司法輕視以 審判為中心的原則而過于注重供述。與此同時，本文認為這一裁判文書判決要旨的法治意涵，在于關(guān) 注證據(jù)的證明力，尤其是倡導(dǎo)證明標準的明確化。

聶樹斌案 再審 疑罪從無

一、引 言

2016 年 12 月 2 日，中華人民共和國最高人民法院經(jīng)再審，宣告因強奸罪和殺人罪被判處死刑， 并已經(jīng)于 1995 年 4 月 27 日被執(zhí)行死刑者無罪。1在中國的刑事司法實踐中，這樣的再審無罪判決是 偶然發(fā)生的事件，還是因為背后存在著能夠產(chǎn)生如此重大無罪判決的法律制度？2如果是后者的話， 在今后，新的再審案件可能會接踵而至。基于此問題意識，本文將在介紹本案判決的基礎(chǔ)上，進行若 干評析。

作為前提，有必要簡要介紹一下中國刑事訴訟法典的變遷，因為本案涉及的是發(fā)生于1994年的 強奸殺人犯罪，而再審是發(fā)生在約 20年后的 2016年，在此期間，中國的刑事訴訟法發(fā)生了重大變化。 中國于“文化大革命”之后的1979年通過了最初的刑事訴訟法（以下稱為“1979年立法”），之后 于1996年通過修正案（取消了“馬克思、列寧主義以及毛澤東思想”等表述），并于1997年開始實 施（以下稱為“1997年立法”），其后于2012年再次通過修正案（尊重與保障人權(quán)的表述進入了立法）， 并于2013年開始實施（以下稱為“2013年立法”）。所以，本案涉及的強奸殺人犯罪發(fā)生于1994年， 是1979年立法時代的案件；再審請求在2007年提出，是1997年立法時代的案件；再審無罪判決宣告于2016年，屬于2013年立法時代的程序。簡而言之，必須在中國三部刑事訴訟法典的變遷中來理解本案。3另外，中國的刑事訴訟法典并沒有使用“再審”這一表述，立法上采用的是“審判監(jiān)督程序”4的表述。但是，審判監(jiān)督程序的意義與再審幾乎相同，5因此，本文在審判監(jiān)督程序之外，也使用了“再 審”的表述。

二、案件事實

（一）案件的發(fā)生

根據(jù)第一審判決認定的事實，1994 年 8 月 5 日 17 時許，被告人聶樹斌（以下稱為 X）騎自行車 尾隨下班的石家莊市液壓件廠女工 V，至石家莊市郊區(qū)孔寨村的石粉路中段，X 故意用自行車將騎車 前行的 V 別倒，拖至路東玉米地內(nèi)，用拳頭猛擊 V 的頭部、面部，致 V 昏迷后將其強奸，爾后用隨 身攜帶的花上衣猛勒V的頸部，致其窒息死亡。

X 于 1994 年 9 月 23 日被傳喚羈押，第二天，即 9 月 24 日被監(jiān)視居住，人身自由受到限制，之后， 于同年10月1日被拘留、10月9日被逮捕。6就本案，河北省石家莊市人民檢察院以強奸罪與殺人 罪提起公訴。

（二）第一審與第二審判決

1995 年 3 月 15 日，河北省石家莊市中級人民法院一審審理認為，“X 因居民提供的信息被逮捕， 供述了將 V 強奸后勒死的經(jīng)過，并對犯罪現(xiàn)場以及被害人衣物進行了辨認，與現(xiàn)場勘查的情況一致。 X 辨認了 V 生前的照片及現(xiàn)場提取物，確認了被害人的照片和衣物。X 供述的被害女性的體態(tài)、所穿 衣物和被害人之夫的證言一致”認定了公訴事實。一審判決認為 X“殺人滅口，手段殘忍，情節(jié)和后 果均特別嚴重”，判處X死刑，剝奪政治權(quán)利終身，同時就附帶民事訴訟進行了判決。7

被告人X以量刑過重為由提出上訴。1995年4月25日，河北省高級人民法院判決認為，一審判決認定事實與程序正確，證據(jù)充分，根據(jù)刑事訴訟法第136條第1款和第2款的規(guī)定，8決定維持死刑與剝奪政治權(quán)利終身，并根據(jù)最高人民法院授權(quán)高級人民法院復(fù)核部分死刑案件的規(guī)定，9核準了 X的死刑判決。

1995年4月27日，在高級人民法院做出決定的2日后，X的死刑判決被執(zhí)行。

（三）再審請求的提出過程

死刑判決執(zhí)行約 10 年后的 2005 年 1 月，因殺人嫌疑被河南省警察機關(guān)逮捕的犯罪嫌疑人 W 供述 承認自己才是本案中的強奸殺人的真犯。經(jīng)媒體報道，本案成為了社會關(guān)注的對象。2007 年 7 月，X 的父母與姐姐向河北省高級人民法院等多個部門提出申訴，主張X無罪。10

申訴人的主張包括如下四點：11（1）在X被羈押的1994年9月23日之后的5日內(nèi)，沒有供述記錄， 存在因為是對X有利的供述，被偵查機關(guān)損毀的嫌疑。（2）X供述說勒死被害人的花上衣是在垃圾 場三輪車上竊取的，但是三輪車主供述說不知道花上衣的事情，關(guān)于兇器的供述不一致。（3）X沒有 實施犯罪行為的時間。X的考勤表可以予以證明，但是提供給偵查機關(guān)的考勤表沒有被編入訴訟記錄。（4）W供述自己是真犯，而且根據(jù)其供述的內(nèi)容在犯罪現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)了被害人的鑰匙。 訴訟代理律師的主張包括如下十點：（1）公安機關(guān)僅憑主觀就推定X是犯罪人，并對X進行監(jiān)視居住是違法的。（2）不能排除偵查人員采用刑訊逼供、指供、誘供方式收集X有罪供述的可能性。（3）X的供述、證人證言和尸體檢驗報告均不能確定案發(fā)時間，被害人遇害時間不明，原審認定的X 作案時間事實不清。（4）原審認定的作案工具事實不清，物證彩色照片上的半袖上衣極大可能在原 始案發(fā)現(xiàn)場并不存在，是偵查人員為印證X供述的作案工具而編造出來的物證的可能性很高。（5） 現(xiàn)場勘查筆錄無見證人參與，不符合法律規(guī)定；12尸體檢驗報告結(jié)論不具有科學(xué)性，真實性、合法性 存疑，原審認定被害人系窒息死亡的證據(jù)不確實、不充分。（6）對于X被羈押后5日內(nèi)的供述材料 以及X的考勤表缺失，原辦案人員的解釋不合理，不排除公安機關(guān)隱匿了對X有利的證據(jù)。（7）原 審卷宗中證人A等的初始證言缺失，這些證言可能對X有利。（8）不排除偽造或變造案卷的可能。（9） 被害人落在案發(fā)現(xiàn)場的鑰匙是本案中的重要證據(jù)，X始終沒有供出，對供述的真實性有深刻影響。（10）W主動供述犯罪事實。特別是供述出案發(fā)現(xiàn)場所留的鑰匙，且其供述的作案時間、作案地點、作案過程以及拋埋衣物地點等都與本案情況相符，W的供述應(yīng)視為本案出現(xiàn)了新證據(jù)。

（四）最高人民法院的回應(yīng)

2014 年 12 月 4 日，最高人民法院根據(jù)河北省高級人民法院的請求指令山東神高級人民法院對本 案進行重新審查。13山東省高級人民法院對本案進行了全面審查，提出了如下意見：原判決認定X是 犯罪人的客觀證據(jù)欠缺，被告人實施犯罪行為的時間、兇器、被害人的死因等存在重大疑問，不能排 除他人實施犯罪行為的可能性，并提請最高人民法院根據(jù)審判監(jiān)督程序進行重新審理。

最高人民檢察院也向最高人民法院提出了意見書，14表明了如下6點意見。（1）被害人死亡原因 不具有確定性，原審判決所采信的尸體檢驗報告證明力不足。15（2）作案工具來源不清，原審判決 認定花上衣系作案工具存在重大疑問。（3）X 始終未供述出被害人攜帶鑰匙的情節(jié)。（4）原審判決 所采信的指認筆錄和辨認筆錄存在重大瑕疵，不具有證明力。（5）證實X實施強奸的證據(jù)嚴重不足。（6）X供述的真實性、合法性存在疑問。應(yīng)當(dāng)依法改判X無罪。

（五）最高人民法院的審判

最高人民法院以山東省高級人民法院的意見為基礎(chǔ)進行了審查，2016 年 6 月 6 日決定再審，根據(jù) 刑事訴訟法第245條第1款、16《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第384條第3款的規(guī)定，17進行了書面審理。此后，最高人民法院派員趕赴案發(fā)現(xiàn)場，現(xiàn)場勘驗了被害 人的上班路線、X 被逮捕的場所、X 竊取衣服的場所，詢問了部分原偵查員，就遺體的照片以及尸體 檢驗報告咨詢了偵查技術(shù)專家，并就搜查程序等征求了法律專家的意見。18

2016年12月2日，最高人民法院判決認為原審事實認定“事實不清、證據(jù)不足”，做出了無罪判決。

三、判決要旨

（一）判決說理

最高人民法院的判決在得出無罪的結(jié)論之際，在判決理由部分舉出了如下九個論點，并進行了判 斷（引號內(nèi)是直接引用判決書內(nèi)容，其他為作者根據(jù)判決理由進行的概括）。

1.“X被抓獲之時無任何證據(jù)或線索指向其與V被害案存在關(guān)聯(lián)”

原審認定，經(jīng)查實根據(jù)居民的信息將 X 逮捕，但是，①被認為是舉報 X 實施了犯罪行為的居民的 情報內(nèi)容是“一名騎藍色山地車的男青年常在附近閑轉(zhuǎn)”，以及“在電化廠平房宿舍周圍有一名男青 年經(jīng)常出現(xiàn)，有流氓、盜竊行為”。偵查機關(guān)是根據(jù)這一信息將“騎藍色山地車路過的 X”傳喚，并 非因為居民說 X 有實施本案犯罪行為。②在原審紀錄中，只有“群眾反映”的內(nèi)容，沒有關(guān)于具體是 何人反映的證據(jù)，也沒有組織群眾對 X 辨認的證據(jù)，更沒有群眾反映的那個男青年與犯罪存在關(guān)聯(lián)的 證據(jù)。因此，最高人民法院對訴訟代理人以及檢察機關(guān)提出的偵查機關(guān)抓獲 X 時并不掌握其任何犯罪 事實和犯罪線索、確定X為犯罪嫌疑人缺乏充足依據(jù)的意見予以采納。

2.“X被抓獲之后前5天的訊問筆錄缺失，嚴重影響在卷訊問筆錄的完整性和真實性”

就缺少X自1994年9月23日18時許被抓獲到9月28日5天之內(nèi)的供述筆錄，①在這5天之內(nèi)， 偵查機關(guān)對X進行了訊問，并且有筆錄。對原偵查人員的詢問與調(diào)查也證明了這一點。②在這5天內(nèi)， X既有有罪供述，也有無罪辯解。根據(jù)原偵查人員的陳述，“巧妙利用攻心戰(zhàn)術(shù)和證據(jù)，經(jīng)過一個星 期的突審X終于供述了強奸殺人的事實”。③就缺失訊問筆錄，原辦案人員說記錄不完整、記錄丟失 或者沒有移送完整記錄等，但是都非合理解釋。移送收集的證據(jù)在1979年的刑事訴訟法中也有明確 要求。19所以，最高人民法院對申訴人及其代理人提出的缺失訊問筆錄存在問題的意見，予以采納， 但是，對其提出的辦案機關(guān)故意銷毀、隱匿訊問筆錄、制造假案的意見，因無證據(jù)證實，不予采納。

3.“X有罪供述的真實性存疑，且不能排除指供、誘供可能”

X 共有 13 份供述，其中有訊問筆錄 11 份（偵查階段 8 份，審查起訴、一審、二審階段各 1 份）， 自書《檢查》1 份，一審當(dāng)庭供述筆錄 1 份。① X 的供述前后矛盾，反復(fù)不定，就作案的時間、盜竊 花上衣的地點、脫去被害人內(nèi)褲的時間、被害人自行車的大小、犯罪的動機、被害人的年齡以及連衣 裙的特征等供述，反復(fù)不定。X雖然始終認罪，但是卻不能清楚地供述基本犯罪事實，“不合常理”。②X供述的作案地點、藏衣地點、尸體上的白背心、頸部的花上衣及被害人涼鞋、自行車的位置等， 雖然與現(xiàn)場勘查筆錄、尸體檢驗報告等內(nèi)容基本一致，但由于以上事實都是先證后供，沒有證人參與， 程序不規(guī)范，證明力明顯不足，致使本案供證一致的真實性、可靠性存在疑問。③X供述說，最初并 沒有供述的目的，但是經(jīng)過“勸說和幫助下說清整個過程”。但是，從記錄來看，“訊問內(nèi)容指向明確”， 指供、誘供的可能性不能排除。從以上各點出發(fā)，最高法院采納了申訴代理人與檢察機關(guān)的意見。但是， 對于刑訊逼供的意見，因為無證據(jù)證明，不予采納。

4.“原審卷宗內(nèi)案發(fā)之后前50天內(nèi)證明被害人遇害前后情況的證人證言缺失，嚴重影響在案證人 證言的證明力”

存在問題的證言，是被害人丈夫的在被害人V失蹤前見過V的證言，以及發(fā)現(xiàn)V的遺體的V的同事A的證言等。①多名證人都證明，偵查人員聽取了他們的陳述，并制作了筆錄。②多名偵查人員也證實案發(fā)之后即作了詢問證人筆錄。③原辦案人員對案發(fā)之后前50天內(nèi)相關(guān)證人證言缺失原因沒 有作出合理解釋。他們認為，是沒有對不必要的材料進行整理，而且當(dāng)時的偵查習(xí)慣是不對偵查記錄 進行裝訂，在移交的時候丟失了，但是這違反常識，而且根據(jù)當(dāng)時的刑事訴訟法，也必須制作、移交 筆錄。20最高人民法院認為，重要證人證言缺失不合常理，對證人證言的真實性和證明力受到嚴重影響， 采納了申訴代理人提出的這些缺失證據(jù)對X可能有利的意見。

5.“X所在車間案發(fā)當(dāng)月的考勤表缺失，導(dǎo)致認定X有無作案時間失去重要原始書證”

就申訴人提出的“該考勤表可以證明X1994年8月5日是否上班，沒有考勤表就不能認定X有作 案時間，認為這張對X有利的考勤表被辦案機關(guān)有意隱匿”的主張，最高人民法院認為，①的確存在 證據(jù)證明考勤表確實存在且已被公安機關(guān)調(diào)取。偵查機關(guān)扣押了該考勤表，之后，車間主任要求偵查 機關(guān)返還，但是偵查機關(guān)沒有返還。②該考勤表對證明X有無作案時間具有重要證明價值。③原偵查 人員對考勤表沒有編入案卷沒有作出合理解釋，認為一種可能是當(dāng)時證明作案時間的材料要求有公章， X所在單位出具了蓋有公章的出勤證明，該證明比考勤表更重要，所以考勤表沒有入卷。但是考勤表 是原始證據(jù)，更加客觀，而企業(yè)的出勤證明是傳聞證據(jù)。因此，最高人民法院采納了申訴人及其代理 人提出的考勤表可能是對X更有利的證據(jù)這一主張。但是就其偵查機關(guān)故意隱匿考勤表的意見，因為 沒有證據(jù)證明，不予采納。

6.“原審認定的X作案時間存在重大疑問，不能確認”

原審認定 X 于 1994 年 8 月 5 日將 V 強奸殺害。但是，①在 X 的 13 份有罪供述中，有 9 份有關(guān)作 案時間，有的說是在被車間主任 E 批評的當(dāng)日、有的說是在第二天，數(shù)次供述反復(fù)不定。為何能從記 憶不清到記憶清晰，沒有任何解釋或說明。因此，X 在 8 月 5 日作出的實施了犯罪行為的供述不具有 可信性。②X因未出勤而被車間主任E批評是在1994年8月5日也不能確定。如果被批評的日子是8 月 6 日，那么作案的時間應(yīng)該是 8 月 6 日或者 8 月 7 日，與 8 月 5 日作案的認定相矛盾。③被害人 丈夫有關(guān)與被害人最后相見時間的供述發(fā)生重大變化，嚴重影響證言的證明力。因此，最高人民法院 采納了申訴人與其代理人以及檢察機關(guān)提出的關(guān)于作案時間的供述前后存在多次反復(fù)，真實性、合法 性存在疑問的意見。

7.“原審認定的作案工具存在重大疑問”

根據(jù)勘查筆錄，V的尸體頸部纏繞一件短袖花上衣，原審將其認定為X殺人的作案工具。但是 申訴人、申訴代理人與檢察機關(guān)主張這一花上衣不存在或者來源不清。就此，①涉案上衣是一件長僅61.5厘米且破口縫補的女式花上衣，顯然不適合X穿著，故X偷拿該花上衣自穿的供述不合常理。② 花上衣的來源不清。X供述說是從廢品處竊取的，但是明顯與收廢品的人的證言不一致，后者說是否 丟了東西說不清楚，而且X也不能確定竊取的具體地點。③對花上衣的辨認筆錄缺乏證明力。21辨認 所使用的照片，與現(xiàn)場照片顯示的尸體頸部的衣物存在明顯差別。原偵查人員解釋說是為了便于辨認， 對上衣進行了清洗。但是記錄中并無此說明，衣物的同一性存在疑問。基于以上說明，最高人民法院 采納了申訴人及其代理人提出的原審認定的兇器存在重大疑問的意見，但是就其提出的犯罪現(xiàn)場不存在花上衣，兇器是偵查人員捏造的意見，因為缺少證據(jù)證明，不予采納。

8.“原審認定V死亡時間和死亡原因的證據(jù)不確實、不充分”

就原審認定V系被X強奸后勒頸致死這一點，最高人民法院認為，①因案發(fā)時尸體高度腐敗，法 醫(yī)在尸體檢驗時沒有提取、檢驗V胃內(nèi)容物以確定死亡時間。②雖然有證言證明被害人1994年8月5 日下午正常上班、下班后離廠，但是并不能據(jù)此認定被害人在下班后立刻遇害身亡。③雖然尸體檢驗 報告記載“V（的死因）符合窒息死亡”，但是同時記載這并非確定的鑒定結(jié)論。當(dāng)年的檢驗醫(yī)生也說明， 因為尸體高度腐敗，無法做出明確的結(jié)論。因此，最高人民法院采納了申訴人及其代理人和檢察機關(guān) 提出的原審認定被害人“死亡原因不具有確定性、尸體檢驗報告證明力不足”的意見。

9.“原辦案程序存在明顯缺陷，嚴重影響相關(guān)證據(jù)的證明力”

就對X的監(jiān)視居住違法、現(xiàn)場勘驗程序違法、不能排除審判記錄偽造或者捏造的可能性的主張， 最高人民法院認為，①偵查機關(guān)在沒有掌握X任何犯罪線索的情況下就將其抓獲，對其采取監(jiān)視居住 措施，且監(jiān)視居住期間一直將其羈押于派出所內(nèi)，違反了1979年刑事訴訟法及公安部1987年《公安 機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定。22②現(xiàn)場勘查無見證人，違反了1979年刑事訴訟法、1979 年《公安部刑事案件現(xiàn)場勘查規(guī)則》及公安部1987年《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》的有關(guān)規(guī) 定。23③偵查機關(guān)組織的X對現(xiàn)場提取的花上衣、自行車和V的照片進行辨認的程序，未組織混雜辨認， 只是在訊問過程中向X出示，因此，辨認、識別的程序不合法，致使辨認、指認筆錄證明力24明顯不足。 從以上事實出發(fā)，最高人民法院采納了申訴人及其代理人提出的本案強制措施與勘驗程序違法，以及 檢察機關(guān)提出的本案中的指認、辨認筆錄存在重大瑕疵，不具有證明力的意見，但是對于訴訟代理人 提出的偵查機關(guān)偽造或者捏造審判記錄的意見不予采納。

10.最后判斷

“綜觀全案，本案缺乏能夠鎖定X作案的客觀證據(jù)，X作案時間不能確認，作案工具花上衣的來 源不能確認，被害人死亡時間和死亡原因不能確認；X被抓獲之后前5天訊問筆錄缺失，案發(fā)之后前50 天內(nèi)多名重要證人詢問筆錄缺失，重要原始書證考勤表缺失；X 有罪供述的真實性、合法性存疑， 有罪供述與在卷其他證據(jù)供證一致的真實性、可靠性存疑，本案是否另有他人作案存疑；原判據(jù)以定 案的證據(jù)沒有形成完整鎖鏈，沒有達到證據(jù)確實、充分的法定證明標準，也沒有達到基本事實清楚、 基本證據(jù)確鑿的定罪要求。原審認定 X 犯故意殺人罪、強奸婦女罪的事實不清、證據(jù)不足。根據(jù) 1979 年《中華人民共和國刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，不能認定X有罪。25對申訴人及其代理人、最高人民 檢察院提出的應(yīng)當(dāng)改判X無罪的意見，本院予以采納。對申訴人及其代理人提出的W系本案真兇的意見，因W案不屬于本案審理范圍，本院不予采納?！?/p>

（二）判決結(jié)果

“依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條第一款、26第二百二十五條第一款第（三） 項27及《最高民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百八十四條第三款、第三百八十九條第二款28之規(guī)定，判決如下：①撤銷河北省高級人民法院（1995）冀刑一終字第 129號29刑事附帶民事判決和石家莊市中級人民法院（1995）石刑初字第 53號刑事附帶民事判決。30②原審 被告人聶樹斌無罪。本判決為終審判決。審判長胡云騰 審判員夏道虎、虞政平、管應(yīng)時、羅智勇。2016年11月30日?！?1

四、評 析

（一）冤罪的原因

冤罪產(chǎn)生的原因在于過于注重供述，這在中國也是如此。過于注重供述，就會導(dǎo)致刑訊逼供，一 直以來，都有觀點認為刑訊在中國是“家常便飯”。32有的觀點悲觀地指出，“刑訊逼供多次禁止也 難以絕跡”。33所以，刑訊逼供一直以來就是引起導(dǎo)致民眾不滿的冤案的原因之一。34從本案也可以 明顯看出供述受到重視、刑訊逼供的情況。35

在中國，作為偏重供述的背景，可以指出兩點原因。

第一，刑事訴訟法自 1979 年的立法以來，都明文規(guī)定“嚴禁刑訊逼供，和以威脅、引誘、欺騙以 及其他非法方法收集證據(jù)”（1979 年立法第 32 條、1997 年立法第 43 條、2013 年立法第 50 條）。但 是，盡管如此，在司法實踐中刑訊逼供仍然被認為是“家常便飯”的一個理由，是 1979 年立法第 64 條設(shè)立了“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問應(yīng)當(dāng)如實回答”的“如實回答”的規(guī)定（1997年立法第93條、2013年立法第118條第1款有相通規(guī)定），在禁止違法取證的同時，規(guī)定了被害人如實供述的義務(wù)。因此，難以否認的是，這為滋生刑訊逼供留下了土壤。36

第二，是輕視以審判為中心的原則。1979 年立法與 1997 年立法都沒有明文規(guī)定證人出庭和提供 證言義務(wù)，有的觀點指出，迄今為止，99%的證人都沒有出庭。37因此，2013年立法明文規(guī)定“證人 應(yīng)當(dāng)出庭作證”（第 187 條第 1 款），尤其是考慮到迄今為止警察作為證人出庭作證非常困難，規(guī)定 警察證人同樣適用上述規(guī)定（第 187 條第 2 款）。這對審判中心主義而言，可以說是劃時代的修正。38在本案中，第一審和第二審都是根據(jù)被告人的供述認定有罪，看不到斟酌供述以外的證言等其他證據(jù) 的痕跡。這不僅僅限于本案，好像是迄今為止的中國的事實認定程序中的大趨勢。本案的判決要旨與 偏重供述的風(fēng)潮相反，重視客觀證據(jù)，指出了供述以外的證據(jù)的重要性，這一點值得側(cè)目。39

（二）判決要旨的意義

本案的判決要旨在得出無罪判決之際，整理出了 9 個要點。雖然其中包含著諸多偵查程序違法的 內(nèi)容，但是應(yīng)該說得出無罪判決的主要論點在于證據(jù)缺乏證明力。也即，論點（2）中的“缺少被羈 押后 5 日內(nèi)的訊問筆錄”不僅違反了移送筆錄的程序，而且成為了質(zhì)疑被告人供述證明力的根據(jù)。論 點（3）也從供述的矛盾與變化、存在誘導(dǎo)訊問和引誘的嫌疑出發(fā)，就供述的真實性提出了質(zhì)疑。論 點（4）中的“缺少案件發(fā)生后 50 日內(nèi)的證言”也導(dǎo)致了對證言可信性的質(zhì)疑。論點（5）中的“缺 少考勤表”成為了被告人是犯罪人的供述的真實性的疑問。論點（6）中作案的時間的問題，也是從 供述的變化提出的疑問，論點（7）中有關(guān)兇器的問題，成為其認定根據(jù)的供述的內(nèi)容也被視為“違 反常識”，論點（8）中對被害人“死亡時間”的認定，也是從尸體檢驗報告的證明力出發(fā)提出了疑問。

判決要旨就證據(jù)的證明力認為，原審判決的證據(jù)沒有達到“法定的證明標準”，這里的所謂的證 據(jù)的“法定證明標準”的內(nèi)容就成為了問題。原審判決宣告之際（1995 年）的 1979 年立法對事實認 定也有相關(guān)規(guī)定。該法第 35 條規(guī)定：“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和 處以刑罰?！?02013年立法第53條第1款繼續(xù)規(guī)定了與上述1979年立法相同的內(nèi)容（1997年立法 規(guī)定在第 46 條）。原審判決并沒有認為存在違反 1979 年立法第 35 條的問題，再審判決認定原審判 決沒有達到1979年立法第35條規(guī)定的證明標準。實際上，盡管2013年立法第 53條第1款原文繼承 了1979年立法第35條的內(nèi)容，但是新設(shè)了第2款的規(guī)定，即“證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：①定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；②據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；③綜合全案證據(jù)，對所 認定事實已排除合理懷疑?！鄙鲜龅冖俸廷陧椧?guī)定了所謂的證據(jù)審判主義與嚴格證明，第③項可以說采用了“超越合理懷疑”的證明標準。如此的“證明標準的明確化”，41對于本案中對1979年立法的解釋也產(chǎn)生了深刻的影響。

判決要旨認為，原則上，“根據(jù)1979年《中華人民共和國刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，不能認定X有罪。” 但是，明顯可以看出，在解釋1979年立法第35條中“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定 被告人有罪和處以刑罰”的規(guī)定之際，作為現(xiàn)行法的2013年立法第53條第2款的規(guī)定也發(fā)揮了重大 影響，因為在現(xiàn)在看來，在解釋1979年立法之際，2013年立法的精神發(fā)揮影響，可以說是很自然的事情。 本案的再審請求是2007年提出的，但是2014年（2013年開始實施之后）之后，才命令山東省高級人 民法院重新調(diào)查的理由可能也在此處。在根源上，中華人民共和國憲法在1999年的修正案中提出了“中 華人民共和國依法治國（憲法第5條第1款）”的宣言，之后在2004年的修正案中，增加了“國家 尊重與保障人權(quán)”（同法第33條第3款）的人權(quán)保障的規(guī)定。2013年立法受此規(guī)定的影響，在第2 條增加了“尊重與保障人權(quán)”的規(guī)定。這對于中國的刑事訴訟法而言，是“重大的進步，”42是具有“歷 史意義”43的改正。2013年立法的重大性，也正體現(xiàn)在第53條第2款有關(guān)證明標準的規(guī)定之中。

（三）搜查程序的違法判斷

另一方面，雖然判決要旨認定，在本案的搜查程序中存在著許多違法之處，但是并沒有將之與無 罪的結(jié)論直接聯(lián)系起來。也即，判決要旨指出了監(jiān)視居住程序的違法［論點（9）］、拘留的違法［論 點（1）］、現(xiàn)場勘驗程序的違法［論點（3）和（9）］、證據(jù)移送程序的違法［論點（2）和（9）］、 辨認程序的違法［論點（7）和（9）］以及取證程序的違法［論點（3）］等程序違法事項。在論點（9） 中，也否定了被告人對被害人照片以及花上衣等辨認筆錄的證明力。但是，這樣的證明力的否定判斷 止步于一部分，許多證據(jù)收集程序的違法性也被當(dāng)作了評價證據(jù)的證明力資料。

的確，2013 年立法采納了排除違法收集的證據(jù)的規(guī)則，規(guī)定“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯 罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。 收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋；不 能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除”（第54條第1款）。44但是，這樣的規(guī)定在1979 年立法中（1997 年立法也是）還不存在。判決原則原則上是在從“1979 年立法來看是否違法” 這樣的判斷框架之內(nèi)進行的判斷，從這一點而言，是避開了從正面適用排除規(guī)則。搜查程序的違法判 斷成為了證據(jù)證明力不足的判斷的前提事實。在這一點上，判決要旨通過判斷違法搜查來控制違法搜 查的效果原則上可能僅僅發(fā)揮間接的效果。2013年立法第 242條第2款與第4款（參見前注11）所 規(guī)定的排除規(guī)則的適用問題，可以說是今后必須研究的課題。

此外，判決要旨在對搜查程序進行違法判斷的同時，否定了偵查機關(guān)故意損毀證據(jù)、隱匿、偽造、 捏造、刑訊逼供等，并沒有對搜查程序的內(nèi)容進行深入探討。在這一點上，如果涉及違法證據(jù)排除規(guī) 則的適用問題，違法的重大性的判斷就成為了問題，違法搜查的構(gòu)成也就凸顯了出來。45可能，這些都是今后的研究課題。

五、結(jié) 語

最后，還有三點需要指出。第一，在中國，的確存在著重視對危害國家安全的犯罪以及恐怖主義 犯罪等犯罪的必罰主義的深刻問題。46但是，即使在這樣的大環(huán)境下，也不應(yīng)該小覷本案的重大意義。 之所以如此說，是因為確立將強奸與殺人等普通犯罪的證明標準明確化的再審程序，在刑事訴訟中樹 立“尊重與保障人權(quán)”的意義，對于縮小這些被視為例外的犯罪的范圍，以及促進有關(guān)這些犯罪的刑 事訴訟程序的公正性，都是必須的前提。第二，本案中再審的發(fā)端，是真犯出現(xiàn)這一決定性的證據(jù)。 但是，判決要旨就真犯僅僅指出“存在其他人作案的可能”，沒有將之作為無罪的決定性證據(jù)。判決 要旨原則上僅以客觀證據(jù)不足，沒有達到犯罪與犯罪人的證明標準為理由。因此，在理論上，如果使 用 2013 年立法的語言（第 53 條第 2 款第 3 項），就是如果能夠證明“合理懷疑”，再審就能開始， 并得出無罪結(jié)論。對于今后的展開，可以予以留意。最后，第三，以這一次最高人民法院的無罪判決 為契機，中國刑事司法發(fā)生變化的期待也應(yīng)該予以注目。最高人民法院已經(jīng)在沈陽與深圳設(shè)立了 2 個 巡回法庭，從今年開始，又將在南京、西安、鄭州和重慶4地設(shè)立巡回法庭。47從本案的判決來看， 今后開始再審的案件可能會增加。從這一點來看，應(yīng)該關(guān)注中國今后是否會開始“再審時代”。48

［學(xué)科編輯：方 樂 責(zé)任編輯：趙 婘］

1 北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院周振杰教授將判決書翻譯成日語，并且詳細回答了作者的問題，作者在此表示衷心感謝。

2 《朝日新聞》2017 年1 月18 日的朝刊就此判決刊出了專版，并且報道了此判決形成的政治背景。

3 關(guān)于1979年立法，參見［日］田口守一、張凌：《中華人民共和國新舊刑事訴訟法對照》，載日本《比較法學(xué)》1997年第1期； 關(guān)于1997 年立法，參見［日］松尾浩也等：《中華人民共和國刑事訴訟法全譯》，載日本《法學(xué)家》1997 年（總）第1109 期；關(guān)于2013年立法，參見日本法務(wù)省大臣辦公廳司法法制部：《中華人民共和國刑事訴訟法（2013年1月1日實施）》，載日本《法 務(wù)資料》2013年（總）第463期。另外，有關(guān)1997年立法與2013年立法的對比，參見《中華人民共和國新舊刑事訴訟法對照（轉(zhuǎn) 載）》，載日本《刑事法雜志》2013 年（總）第 35 卷。以下腳注中所引用的條文，如果沒有特別說明，都是引用自上述文獻。 此外，上述各法典中前后條文的內(nèi)容相同的場合，均引用自前述2013 年立法的日語翻譯。

4 參見1979 年立法第148 條、1997 年立法第203 條、2013 年立法第241 條。

5 參見張凌：《從統(tǒng)計資料看中國刑事司法》，載日本《刑事法雜志》2013 年（總）第35 卷。

6 傳喚、拘傳并非強制措施，可以限制人身自由（2013 年立法將限制人身自由的時間限定在12 小時制24 小時。另外，1979 年立法第63 條并沒有明文規(guī)定時間限制）。監(jiān)視居住、拘留與逮捕是強制措施（1979 年立法第38 條以下、1997 年立法第50 條 以下、2013 年立法第64 條以下）。關(guān)于監(jiān)視居住，也參見后注22。

7 被害人有提起附帶民事訴訟的權(quán)利，如果被害人死亡，其近親屬可以提起訴訟（見 1979年立法第53條以下、1997年立法 第77 條以下、2013 年立法第99 條以下）。

8 本案第二審是在 1979 年立法的時代進行的，這是 1979 年立法的第 136 條的規(guī)定，即“第二審人民法院對不服第一審判決 的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理”，同條第1 項規(guī)定，“原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判”（1997年立法第189條和2013年立法第225條第1款與此相同）。另外，被告人的上訴稱為“上訴”，檢察官的上訴稱為“抗訴”，也參見后注27。

9 死刑由最高人民法院核準是中國立法的規(guī)定（1979年立法第 144條、1997年立法第 199條、2013年立法第 235條），但是， 也存在高級人民法院核準死刑的情況。判決書所謂的“規(guī)定”，是1979 年立法的第145 條，1997 年立法第200 條和2013 年立法 第236 條的規(guī)定相同。

10 就有權(quán)提出再審請求者，2013年立法第241條（1997年立法第203條相同）規(guī)定：“當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬，對 已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，可以向人民法院或者人民檢察院提出申訴，但是不能停止判決、裁定的執(zhí)行。”就近親屬提出 再審請求并沒有特別規(guī)定時間限制。

11 本案判決將請求再審的人表述為“申訴人”。另外，就再審的理由，2013年立法第242條規(guī)定（1997年立法第204條在修 訂之際增加了再審事由，1979 年立法沒有相應(yīng)的規(guī)定）：當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬的申訴符合下列情形之一的，人民法院 應(yīng)當(dāng)重新審判：（一）有新的證據(jù)證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤，可能影響定罪量刑的；（二）據(jù)以定罪量刑的證據(jù)不 確實、不充分、依法應(yīng)當(dāng)予以排除，或者證明案件事實的主要證據(jù)之間存在矛盾的；（三）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；（四） 違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的；（五）審判人員在審理該案件的時候，有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。

12 有關(guān)勘驗的1979年立法第76條、1997年立法第106條以及2013年立法第131條的規(guī)定相同，2013年立法第131條規(guī)定： “勘驗、檢查的情況應(yīng)當(dāng)寫成筆錄，由參加勘驗、檢查的人和見證人簽名或者蓋章?！币布矗娮C人是勘驗所必需的。

13 2013年立法第243條第2款規(guī)定：“最高人民法院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，上級人民法院對下級 人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審?！钡?45條第1款規(guī)定：“人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，由原審人民法院審理的，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進行?！彼?，在指令下級法院重新進 行調(diào)查的案件中，必須成立與之前核準死刑判決的河北省高級人民法院的合議庭不同的合議庭。本案是根據(jù)河北省高級人民法院 的請求進行的，所以山東省高級人民法院被指令重新調(diào)查。

14 2013年立法第240條第2款規(guī)定：“在復(fù)核死刑案件過程中，最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見。最高人民法 院應(yīng)當(dāng)將死刑復(fù)核結(jié)果通報最高人民檢察院?！?/p>

15 有關(guān)證據(jù)，判決書在14處統(tǒng)一使用了中文的“證明力”一詞。在中國的刑事訴訟法學(xué)之中，也存在著證據(jù)的“證據(jù)能力”與“證 明力”的區(qū)別，判決書中的“證明力”是在哪一意義上使用的是一個問題。以下，雖然本文依據(jù)原文，統(tǒng)一使用了“證明力”一詞， 但是在本文提及的最高人民檢察院的意見認為證據(jù)的“重大缺陷”是程序問題，所以這里的“證明力”可以理解為“證據(jù)能力”。 在下文中，雖然也指出了程序的違法性，在“證明力”這一意義上使用的情況很多。但是，后注21和后注24中的“證明力” 可以理解為“證據(jù)能力”。

16 2013 年立法第245 條第1 款（參見前注12）規(guī)定：“人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，由原審人民法院審理的， 應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進行。如果原來是第一審案件，應(yīng)當(dāng)依照第一審程序進行審判，所作的判決、裁定，可以上訴、抗訴；如 果 原來是第二審案件，或者是上級人民法院提審的案件，應(yīng)當(dāng)依照第二審程序進行審判，所作的判決、裁定，是終審的判決、裁定?！?/p>

17 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第384條第3款規(guī)定：“對原審被告人、原審自訴人已 經(jīng)死亡或者喪失行為能力的再審案件，可以不開庭審理?！标P(guān)于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》， 參見［日］田口守一：《從日本的角度看中國新刑事訴訟法》，載日本《刑事法雜志》2013 年（總）第35 卷。

18 簡而言之，在書面審理之外，最高人民法院也進行諸多事實調(diào)查。

19 雖然判決書并沒有指出1979年立法的條文，但是1979年立法第93條第2款規(guī)定：“公安機關(guān)偵查的案件，偵查終結(jié)后， 應(yīng)當(dāng)寫出起訴意見書或者免予起訴意見書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送同級人民檢察院審查決定。”

20 參見前引19 。

21 因為以辨認程序的違法性為根基，此處的“證明力”也是指“證據(jù)能力”。

22 判決書雖然沒有列舉1979年立法的條文，1979年立法第38條第2款規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)根據(jù)案件情況， 對被告人可以拘傳、取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住”（1997年立法第50條、2013年立法第64條的規(guī)定基本相同，但是將“被告人”修正為“犯罪嫌疑人、被告人”）。根據(jù)這一規(guī)定，如若進行拘傳，必須確定被拘傳對象是“犯罪嫌疑人”，本案正是缺少這一 根據(jù)。拘傳之后（逮捕之前）限制人身自由的本身并不違法。另外，2013年立法第73條第1款規(guī)定“監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、 被告人的住處執(zhí)行，”但是 1979年立法在當(dāng)時并無相應(yīng)規(guī)定，因此，拘禁在“派出所”進行監(jiān)視居住本身也可以說并不違法（而 且1987 年《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》也不明確）。

23 判決書雖然沒有列舉具體條文，但是1979年立法第76條規(guī)定了勘驗手續(xù)（參見前引12）。同時，《公安部刑事案件現(xiàn) 場勘查規(guī)則》的規(guī)定也不明確。

24 此處的“證明力”可能也是指“證據(jù)能力”。

25 判決書雖然沒有列舉具體條文，但是1979年立法第35條規(guī)定：“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。 只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分確實的，可以認定被告人有罪 和處以刑罰?！?/p>

26 參見前引16 。

27 2013年立法第225條第1款第3項規(guī)定：“原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判， 發(fā)回原審人民法院重新審判”。也參見前引8。

28 關(guān)于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第384條第3款的規(guī)定，參見前注17。該解釋第389 條第2 款規(guī)定：“原判決、裁定事實不清或者證據(jù)不足，經(jīng)審理事實已經(jīng)查清的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)查清的事實依法裁判；事實仍無法查清，證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷原判決、裁定，判決宣告被告人無罪?！?/p>

29 略稱是指“河北省高級人民法院刑事終審判決書”。

30 略稱是指“石家莊市中級人民法院刑事一審判決書”。

31 周振杰教授認為，2016 年12 月2 日是宣告判決的日期，判決書最后的2016 年11 月30 日是作出判決的日期。

32 參見張凌：《中國刑事訴訟制度改革與證據(jù)法》，載《曾根威彥先生田口守一先生古稀賀壽文集》（下卷），日本成文堂2014 年版，第589 頁以下、第592 頁。

33 參見陳光中：《刑事訴訟法律制度建設(shè)的重大進步》，何琳譯，載日本《刑事法雜志》2013 年（總）第35 卷。

34 參見［日］松尾浩也：《論中華人民共和國刑事訴訟法的修正》，載日本《刑事法雜志》2013 年（總）第5 卷。

35 判決要旨在論點（3）中認為“關(guān)于刑訊逼供的意見，沒有證據(jù)證明，所以不予采納”，同時，認定存在“都是先證后供”， 就沒有證據(jù)的供述也認定存在變化。所以，可以有力地推定存在刑訊逼供。

36 針對上述，2013年立法增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”這一有關(guān)不得強迫自我歸罪特權(quán)的明文規(guī)定（第50條）。 這是劃時代的立法改革。但是，“如實回答”的規(guī)定仍然存在（第 118 條第1 款）。這可以說是立法者“艱苦跋涉的痕跡”（參見前引3，松尾浩也文）。有的觀點批判認為，正是因此，不得強迫自我歸罪的特權(quán)不過是“形式上的權(quán)利”或者“宣言性權(quán)利”， 參見前引32，張凌文。

37 參見前引17，田口守一文。

38 但是，證人的出庭義務(wù)以“人民法院認為證人有必要出庭作證”（2013年立法第187條）為條件。有的觀點批判認為，因 為證人是否出庭取決法院的判斷，所以證人出庭作證的義務(wù)就成為了鏡花水月，參見前引33，陳光中文。

39 應(yīng)該注意的是，就供述證據(jù)，考勤表是“原始證據(jù)”，企業(yè)的出勤證明不過是“傳聞證據(jù)”［論點（5）］。認定考勤表消 失，可以說就是認為企業(yè)的出勤證明的可信性存在重大疑問。

40 參見前引25。

41 參見前引17，田口守一文。

42 參見前引33，陳光中文。

43 參見金光旭：《從中國的視角看中國刑事訴訟法的改正》，載日本《刑事法雜志》2013 年（總）第35 卷。

44 犯罪嫌疑人的供述是所謂的絕對排除，而就物證和書證等，是限定在一定情況下的相對排除。參見前引17，田口守一文。

45 關(guān)于違法收集供述，許多情況是否屬于“刑訊逼供等違法方法”中的“等”是一個問題；關(guān)于違法收集物證等，“可能對 司法公正造成重大影響”和“不能補充或者進行合理說明”的認定是必要的。因此排除證據(jù)的難度相當(dāng)高。

46 作為必罰主義的表現(xiàn)，例如，在“涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪通知可能有礙偵查的情形”下，可以不將拘留的情況通知家屬（2013年立法第83條）。因此，雖然辯護人的會見權(quán)有所保障（2013年立法第37條第1款），但是如果犯罪嫌疑人被拘禁的場所不明，也就無法會見，而且即使通知了監(jiān)禁場所，這些犯罪的會見實施許可制（同法第37條第3項），關(guān)于重視必罰主義的問題所在，參見前引33，陳光中文；前引43，金光旭文；前引17，田口守一文。

47 從周振杰教授處獲知的信息。

48 同時，2010年的統(tǒng)計顯示，再審案件是3 356件，其中改判的案件為1 378件（2010年判決確定的刑事案件為656 198件）， 見前引5，張凌文。

Through analyzing the adjudicative documents of the Nie Shubin case, we argue that the cause for the original wrong judgment lies in the fact that the statement of guilt made by the defendant outweighed the principle of centering on courtroom hearings in the handling of Nie's case. As far as the rule of law is concerned, the significance of such documents is to require the judiciary to pay close attention to the probative force of evidence and in particular to promote the clarity of the proof standard.

Nie Shubin case; retrial; innocent until proven guilty

* 本文原載于日本《刑事法雜志》2017 年（總）第52 卷（2017 年5 月20 日出版），題為“中國對已被執(zhí)行死刑者的再審無罪判決評析”，為方便中文讀者，譯者將題目改為現(xiàn)題。