高 寒

一、引言

民事審判權(quán),指的是法院依法審理民事案件并對案件作出裁判的權(quán)力。運(yùn)用國家權(quán)力解決平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的爭議。民事訴訟審判權(quán)規(guī)則是指在民事訴訟法中規(guī)定的關(guān)于允許為或不為的一定審判行為的規(guī)范。民事訴訟法中審判權(quán)規(guī)則的數(shù)量、形式都會影響到民事訴訟其他各參加人權(quán)利的行使,進(jìn)而決定整個民事訴訟的進(jìn)行模式。

程序性有密度與韌度之分,密度實(shí)質(zhì)上是指狹義的程序性問題,“是指開展特定社會活動獲得公正與效益目標(biāo)所實(shí)際需要的程序規(guī)則數(shù)目與實(shí)際存在的程序規(guī)則數(shù)目之間的比值”。①黃捷:《論審判行為的程序性和科學(xué)化》,載《政法論叢》2010年第4期。具體在民事訴訟法中則是指民事訴訟規(guī)則的多少。如果民事訴訟程序規(guī)則的密度高,則意味著法律對民事訴訟程序運(yùn)行的規(guī)定非常細(xì)致。韌度是指廣義的程序性的問題,或者是程序度問題,即“討論程序規(guī)則的關(guān)聯(lián)狀態(tài)和程序柔韌程度,以及程序自身的純潔程度。換言之,程序度事關(guān)程序自身的‘保健’狀況和整體的對外關(guān)系。程序度問題同時也影響著我們判斷法律程序的各個規(guī)則之間是否可能存在有所疏漏的‘黑洞’或‘后門’”。①黃捷、楊立云等:《法律程序關(guān)系論》,湖南師范大學(xué)出版社2009年版,第16頁。簡單來說,韌度問題就是指程序規(guī)制的質(zhì)量問題。韌度較強(qiáng)的法律程序,對外具有較高的防御性。其程序編排和運(yùn)行往往縝密而高效,不受外部因素滋擾和干涉,程序自我調(diào)控能力強(qiáng)。程序主體在該類程序運(yùn)行過程中,會感受到不自由、高度緊張和容易疲勞,但紀(jì)律強(qiáng)、效率高。韌度較弱的法律程序,對外一般具有開放性,其程序規(guī)則之間編排松散,程序外的主體容易切入或侵入程序活動。②黃捷、楊立云等:《法律程序關(guān)系論》,湖南師范大學(xué)出版社2009年版,第16頁。

民事訴訟法中的審判權(quán)規(guī)則對審判權(quán)的規(guī)范不能夠簡單地說越嚴(yán)格越好或者越寬松越好,而應(yīng)該尋找一個適當(dāng)?shù)亩?。對這個合適限度的探討能夠有助于民事審判權(quán)的合理行使,從而促進(jìn)整個民事訴訟制度的良性發(fā)展。那么這種適度應(yīng)當(dāng)具備什么樣的條件,學(xué)界并沒有對此進(jìn)行詳細(xì)的研究。本文在對我國民事審判權(quán)授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則進(jìn)行了數(shù)量統(tǒng)計(jì)和橫向、縱向比較的基礎(chǔ)上,對其密度進(jìn)行了總體的分析并提出一些看法,同時為當(dāng)下的司法改革及未來的立法修改提供理論支撐。

二、統(tǒng)計(jì)與問題:民事審判權(quán)規(guī)則的現(xiàn)狀分析

民事審判權(quán)規(guī)則包括針對審判權(quán)的授權(quán)性規(guī)則與義務(wù)性規(guī)則。筆者對我國民事審判權(quán)授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則進(jìn)行了數(shù)量統(tǒng)計(jì),以發(fā)現(xiàn)存在的現(xiàn)實(shí)困境。

(一)我國民事審判授權(quán)性規(guī)則的現(xiàn)狀

授權(quán)性規(guī)則是指規(guī)定人們可為一定行為以及要求其他人為或不為的一定行為的規(guī)則。具體在民事訴訟中針對審判權(quán)的授權(quán)性規(guī)則,是指民事訴訟法中對法官或人民法院授予權(quán)力的法律規(guī)則,在法律條文中多包含“可以”“有權(quán)”“享有”等表述。

我國2013年頒布的《民事訴訟法》共有條文284條,授權(quán)性規(guī)則大多帶有“可以”“有權(quán)”等表述,通過計(jì)算《民事訴訟法》中“可以”“有權(quán)”兩詞的出現(xiàn)頻率,可以體現(xiàn)出我國民事訴訟法對審判權(quán)的授權(quán)性規(guī)則的整體現(xiàn)狀。

據(jù)統(tǒng)計(jì),“可以”一次共出現(xiàn)165次,在這些表述中,其主體包括當(dāng)事人、代理人、鑒定人、證人等訴訟參加人,也包括人民法院、執(zhí)行人、人民檢察院等其他各項(xiàng)主體,而針對審判權(quán)的授權(quán)性規(guī)則主體一般為人民法院、法官、執(zhí)行人等。所以,人民法院或人民法院工作人員為主體的帶有“可以”的表述即為對審判權(quán)的授權(quán)性規(guī)則?！翱梢浴币辉~出現(xiàn)165次,其中以人民法院或人民法院工作人員作為主體的表述共有76次。

另外,帶有“有權(quán)”一詞的表述同樣是授權(quán)性規(guī)則,在《民事訴訟法》中,“有權(quán)”一詞共出現(xiàn)29個,主體同樣包括當(dāng)事人、代理人、鑒定人、證人等訴訟參加人,也包括人民法院、執(zhí)行人、人民檢察院等其他各項(xiàng)主體,在剔除不是針對審判權(quán)的授權(quán)性規(guī)則后,以人民法院及其工作人員為主體的帶有“有權(quán)”一詞的表述共有10個。

以上兩類授權(quán)性條文共有194條,以人民法院及其工作人員作為主體的針對審判權(quán)的授權(quán)性規(guī)則有86個,占總數(shù)的44%。可以看出,針對審判權(quán)的授權(quán)性條文在《民事訴訟法》的所有授權(quán)性條文中占有相當(dāng)大的比例,其中帶有“可以”的表述中,以人民法院為主體的將近占總數(shù)的一半。由此可以看出,人民法院在民事訴訟程序中擁有相當(dāng)大的權(quán)力,其在訴訟中處于主導(dǎo)地位,這也是與大眾對民事訴訟程序的一般印象相符的。

(二)我國民事審判義務(wù)性規(guī)則的現(xiàn)狀

所謂義務(wù)性規(guī)范是指法律當(dāng)中,以適用主體在一定的適用條件下,必須做出什么行為和不得做出什么行為及其相應(yīng)行為后果為內(nèi)容的法律規(guī)范。①陳世榮:《論法律規(guī)范的若干問題》,載《北方交通大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2002年第1期。具體在民事訴訟中,針對審判權(quán)的義務(wù)性規(guī)則是指民事訴訟法中對法官或人民法院必須做出什么行為和不得做出什么行為及其相應(yīng)行為后果為內(nèi)容的法律規(guī)范,在法律條文中多包含“不得”“應(yīng)當(dāng)”“應(yīng)該”等表述。

我國2013年頒布的《民事訴訟法》共有條文284條,義務(wù)性規(guī)則大多帶有“應(yīng)當(dāng)”“必須”“不得”等表述,故通過計(jì)算《民事訴訟法》中“應(yīng)當(dāng)”“必須”“不得”三個詞的出現(xiàn)頻率,可以體現(xiàn)出我國民事訴訟法對審判權(quán)的義務(wù)性規(guī)則的整體現(xiàn)狀。

2013年頒布的《民事訴訟法》中,“應(yīng)當(dāng)”一詞共出現(xiàn)210次,在這些表述中,其主體包括當(dāng)事人、代理人、鑒定人、證人等訴訟參加人,也包括人民法院、執(zhí)行人、人民檢察院等其他各項(xiàng)主體,而針對審判權(quán)的義務(wù)性規(guī)則主體一般為人民法院、法官、執(zhí)行人等,所以人民法院或人民法院工作人員為主體的帶有“應(yīng)當(dāng)”的表述即為對審判權(quán)的義務(wù)性規(guī)則。在“應(yīng)當(dāng)”一詞出現(xiàn)的210次中,以人民法院或人民法院工作人員作為主體的表述共有138次。

帶有“必須”一詞的表述同樣是義務(wù)性規(guī)則。在《民事訴訟法》中,“有權(quán)”一詞共出現(xiàn)43次,主體同樣包括當(dāng)事人、代理人、鑒定人、證人等訴訟參加人,也包括人民法院、執(zhí)行人、人民檢察院等其他各項(xiàng)主體,在剔除不是針對審判權(quán)的義務(wù)性規(guī)則后,以人民法院及其工作人員為主體的帶有“必須”一詞的表述共有19個。

另外,帶有“不得”一詞的表述同樣是義務(wù)性規(guī)則,在《民事訴訟法》中,“不得”一詞共出現(xiàn)25次,在剔除不是針對審判權(quán)的義務(wù)性規(guī)則后,以人民法院及其工作人員為主體的帶有“不得”一詞的表述共有8個。

在所有的278個義務(wù)性表述中,主體為人民法院或人民法院工作人員的為165個,占總數(shù)的59.35%。考慮到其他的義務(wù)性表述的主體包括當(dāng)事人、勘驗(yàn)人、證人、證人工作單位等等,《民事訴訟法》對審判權(quán)進(jìn)行約束的條文占了絕大部分,對審判權(quán)的約束也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過對其他權(quán)利的約束。這是符合民事訴訟的規(guī)律的,因?yàn)樘幏衷瓌t的存在,當(dāng)事人行使權(quán)利理應(yīng)受到更少的約束。而人民法院行使的是公權(quán)力,應(yīng)當(dāng)受到更多的約束與規(guī)制。

根據(jù)前文所述,2013年版《民事訴訟法》中針對審判權(quán)的授權(quán)性表述為86個,占所有授權(quán)性表述的44%。但在義務(wù)性表述中,針對審判權(quán)的表述占所有審判權(quán)表述的59.35%,這又一次印證了相較于當(dāng)事人訴訟權(quán)利,我國民事訴訟法更加注重限制人民法院及法官行使的審判權(quán)。

(三)確立審判權(quán)規(guī)則適當(dāng)?shù)拿芏扰c韌度

1.密度問題:新增規(guī)定過于簡單

2013年修訂的《民事訴訟法》新增了不少程序和制度,是對社會客觀需求以及實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的積極響應(yīng)。相較于新制度和新程序的增加,其條文數(shù)目的增加顯得過于緩慢了,新《民事訴訟法》相較于舊《民事訴訟法》,總條文數(shù)只增加了16條。這很大程度上是因?yàn)樾隆睹袷略V訟法》對新制度或程序的規(guī)定過于原則。

在肯定這些新設(shè)制度的積極意義的同時,我們需要注意到許多新制度的規(guī)定都是采用了單條規(guī)定的方式,不僅法條本身具有一定的模糊性,在具體實(shí)踐中也缺乏可操作性。例如,在修正案中新增的公益訴訟、小額程序、第三人撤銷之訴等制度在《民事訴訟法》中只進(jìn)行了單條甚至單款規(guī)定,對其各自具體的適用條件、啟動方式、審判主體、審理方式、證據(jù)規(guī)則、法律后果、救濟(jì)路徑等具體內(nèi)容并沒有詳細(xì)的規(guī)定;對惡意訴訟的規(guī)制機(jī)制、行為保全制度、專家輔助人制度等僅僅進(jìn)行了概括性的規(guī)定;對確認(rèn)調(diào)解協(xié)議案件、實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件這兩類新設(shè)的特別程序的規(guī)定,也沒有超過兩個條文。

誠然,抽象性、概括性、用語的多義性是法律本質(zhì)屬性的固有產(chǎn)物,新增設(shè)的制度因其并沒有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)而無法像其他制度一樣規(guī)定得面面俱到,但也不能過于簡單而缺乏可操作性,否則必然會帶來諸多的不利后果。從當(dāng)事人的角度來說,過于原則化的簡單條文,將降低當(dāng)事人對這些制度運(yùn)行的可預(yù)測性,對當(dāng)事人程序選擇權(quán)、程序參與權(quán)以及程序救濟(jì)權(quán)的行使帶來障礙。從法院的角度來說,過于原則化的立法,不僅會導(dǎo)致人民法院自由裁量的過于泛濫、給權(quán)力運(yùn)行造成恣意的風(fēng)險,還會導(dǎo)致不同地區(qū)、不同級別,甚至不同審判庭以及不同法官在對同一制度的適用不盡相同,還有可能造成同案不同判的結(jié)果。同時這種原則化的立法還有可能損害司法公信力,損害司法的權(quán)威性、統(tǒng)一性以及公眾對司法裁判的認(rèn)同度和信任感。綜上,對于新制度采取過于原則化而缺乏操作性的立法方式,不僅會削弱當(dāng)事人的程序主體地位,影響制度預(yù)設(shè)功能的切實(shí)發(fā)揮,更會造成可能的矛盾裁判、暗箱操作等問題,從而嚴(yán)重?fù)p害司法權(quán)公信力和嚴(yán)肅性。雖然在兩年后的2015年出臺了司法解釋對這些新制度進(jìn)行更加細(xì)致的規(guī)范,但在司法解釋出臺前的那段時間里,這類制度的審判權(quán)運(yùn)行規(guī)則密度是很低的。

2.韌度問題:程序性強(qiáng)弱不適度

在審判過程中,法官個體的差異性決定了程序運(yùn)行必然會存在一定程度的主觀性。民事訴訟中審判權(quán)的運(yùn)行同樣也會存在這種主觀性。審判權(quán)的運(yùn)行過程十分依賴于法官這一主體,法官個體間存在的差異性也會導(dǎo)致審判權(quán)運(yùn)行的主觀性。

首先,任何一種法官選任或考核制度都只能對法官的法律素養(yǎng)或法律專業(yè)水平這一較為客觀的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考查,而對于法官的道德品質(zhì)等較為主觀的因素則很難進(jìn)行有效考查。其次,法官的個人偏好以及性格特征等因素也必然會影響審判權(quán)的運(yùn)行。批判法學(xué)的代表人物弗蘭克就認(rèn)為:“司法判決是由情緒、直覺的預(yù)感、偏見、脾氣以及其他個人非理性因素決定的?！雹訇惻d良:《刑法的人性基礎(chǔ)》,中國方正出版社1996年版,第511頁。再次,法律本身也是具有不明確性或不確定性的,不同的法官對同一條文的理解各不相同,甚至同一法官在不同的時間對同一法律條文的理解也可能會有所不同。最后,法官也是生活在社會環(huán)境中的人,在不同的領(lǐng)域其扮演著不同的角色,在審判過程中,各個角色很可能發(fā)生沖突;另外,法官在某些案件的審理過程中很有可能遇到來自外界的壓力,其權(quán)力的運(yùn)行必然會受這些壓力的影響?？梢?我國民事審判權(quán)規(guī)則對審判權(quán)主體的行為有待規(guī)范,不僅應(yīng)注重法官素質(zhì)的培養(yǎng),而且還應(yīng)在程序上對法官的審判行為進(jìn)行一定的規(guī)范,而規(guī)范的方式是確立適度的“程序性”。

程序性這一概念最早由黃捷教授提出,是“指一個法律程序應(yīng)當(dāng)在多大程度上表現(xiàn)為程序,或表現(xiàn)為程序的特征有多少和多強(qiáng)”。②黃捷、楊立云等:《法律程序關(guān)系論》,湖南師范大學(xué)出版社2009年版,第16頁。一方面,審判行為的程序性是指用于約束審判行為的法律規(guī)則是程序意義上的規(guī)則,即它們是指向?qū)徟谢顒佣率乖摶顒泳哂兄刃驅(qū)傩?從而也使得審判行為成為整體程序中的有機(jī)成分。①黃捷、楊立云等:《法律程序關(guān)系論》,湖南師范大學(xué)出版社2009年版,第16頁。而審判權(quán)的行使必須在法律規(guī)定的限度內(nèi),行使的過程也應(yīng)該按照法律規(guī)定的步驟。但是另一方面,民事訴訟因其內(nèi)在規(guī)律的要求,審判權(quán)行使的程序性應(yīng)當(dāng)處于一個適當(dāng)?shù)某潭?過于緊密的程序規(guī)則可能導(dǎo)致權(quán)力運(yùn)行的不順暢。例如《民事訴訟法》第100條“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因,使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件”可以裁定進(jìn)行財產(chǎn)保全或行為保全,不同的法官對于“可能致使判決難以執(zhí)行”的標(biāo)準(zhǔn)可能不盡相同,法律也無法確定一個具體的標(biāo)準(zhǔn)判斷,只能更多地依靠法官根據(jù)具體情況加以判斷。

所以民事訴訟中審判權(quán)的行使具有程序性是毋庸置疑的,但是,如果程序性太弱,給予人民法院及法官過多的自由裁量權(quán),其必然帶來權(quán)力的濫用與恣意,造成訴訟程序的混亂與無序,民事訴訟的其他參加人無法預(yù)測程序的運(yùn)行;如果程序性過強(qiáng),則會導(dǎo)致過度限制法院及法官的能動性,法官根據(jù)案件具體情況作出判斷而行使權(quán)力的可能性會減小,不利于實(shí)現(xiàn)個案正義。討論我國民事訴訟中的審判權(quán)行使的程序性應(yīng)當(dāng)達(dá)到何種程度才是適度是很有必要的。

三、考察與啟示:民事審判權(quán)規(guī)則之比較

本文對民事審判權(quán)的比較著眼于橫向比較和縱向比較。橫向比較主要是與《刑事訴訟法》及我國臺灣地區(qū)的“民事訴訟法”作比較,縱向比較主要是與《民事訴訟法》修訂前后進(jìn)行比較,通過比較可以得出對我國民事審判權(quán)規(guī)則的一些啟示。

(一)與刑事訴訟法中審判權(quán)規(guī)則的比較

《刑事訴訟法》雖然與《民事訴訟法》在訴訟結(jié)構(gòu)與立法思路上都有著很大的不同,但兩者同屬訴訟法,仍有可以比較的地方。為了進(jìn)一步體現(xiàn)審判權(quán)在刑事訴訟中的作用,在本文整理《刑事訴訟法》針對審判權(quán)的授權(quán)性表述的同時,也整理出了針對在刑事訴訟中發(fā)揮作用較大的檢察權(quán)與偵查權(quán)(此處的偵查權(quán)包括檢察院行使偵查權(quán)的情況)的授權(quán)性表述以作對比。

《刑事訴訟法》中有許多條文內(nèi)含的主體并不止一個,而是可能有很多個,例如《刑事訴訟法》第268條規(guī)定“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件,根據(jù)情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行調(diào)查”。此授權(quán)性表述的主體就同時包括公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院,這種存在多個主體的表述在《刑事訴訟法》中并不少見。筆者在進(jìn)行整理時將此種條文都算作了以各自為主體的授權(quán)性表述,因此三者相加可能超過該類授權(quán)性表述的總數(shù)。

《刑事訴訟法》中的授權(quán)性表述仍然帶有“可以”或“有權(quán)”,在《刑事訴訟法》中共出現(xiàn)“可以”一詞192次,其中以人民法院或人民法院工作人員為主體的帶有“可以”一詞的表述共有105個,以檢察權(quán)為主體的帶有“可以”一詞的表述共有101個,以偵查權(quán)為主體的帶有“可以”一詞的表述共有102個。

另外,《刑事訴訟法》中共出現(xiàn)“有權(quán)”一詞39次,其中以人民法院或人民法院工作人員為主體的帶有“有權(quán)”一詞的表述共有2個,以檢察權(quán)為主體的帶有“有權(quán)”一詞的表述共有2個,以偵查權(quán)為主體的帶有“有權(quán)”一詞的表述共有2個。

以上數(shù)據(jù)可以得出,在刑事訴訟中處于主導(dǎo)地位的仍然是公權(quán)力機(jī)關(guān),犯罪嫌疑人仍處于被動地位。而在公權(quán)力機(jī)關(guān)之間,以三者為主體的授權(quán)性表述數(shù)目是大致相同的,意即審判權(quán)與偵查權(quán)、檢察權(quán)并不能準(zhǔn)確地說哪一方整體處于主導(dǎo)地位,更多的是因訴訟階段不同而導(dǎo)致的權(quán)力大小變化。

對比《刑事訴訟法》與《民事訴訟法》中的審判權(quán)規(guī)則可以發(fā)現(xiàn),刑事訴訟中的審判權(quán)運(yùn)行更加偏重于其他公權(quán)力機(jī)關(guān)而非嫌疑人的制約,民事訴訟中的審判權(quán)運(yùn)行更加尊重當(dāng)事人權(quán)利。

在分析了“刑事訴訟法”中的授權(quán)性規(guī)則之后,我們來分析“刑事訴訟法”的義務(wù)性規(guī)則。如前文所述,分析《刑事訴訟法》中的義務(wù)性表述仍然分別整理出以審判權(quán)、檢察權(quán)、偵查權(quán)為主體的義務(wù)性表述。

《刑事訴訟法》中的義務(wù)性表述依然帶有“應(yīng)當(dāng)”或“不得”,在《刑事訴訟法》中共出現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)”一詞362次,其中以人民法院或人民法院工作人員為主體的帶有“應(yīng)當(dāng)”一詞的表述共有155個,以檢察權(quán)為主體的帶有“應(yīng)當(dāng)”一詞的表述共有110個,以偵查權(quán)為主體的帶有“應(yīng)當(dāng)”一詞的表述共有119個。

另外,《刑事訴訟法》中共出現(xiàn)“不得”一詞49次,其中以人民法院或人民法院工作人員為主體的帶有“不得”一詞的表述共有15個,以檢察權(quán)為主體的帶有“不得”一詞的表述共有8個,以偵查權(quán)為主體的帶有“不得”一詞的表述共有25個。

《刑事訴訟法》中共出現(xiàn)“必須”一詞29個,其中以審判權(quán)作為主體的帶有“必須”的表述共有11個,以檢察權(quán)為主體的帶有“必須”一詞的表述共有9個,以偵查權(quán)為主體的帶有“必須”一詞的表述共有18個。

《刑事訴訟法》中針對審判權(quán)的義務(wù)性表述總共有181個,《民事訴訟法》針對審判權(quán)的義務(wù)性表述為165個,后者比前者少了16個。這也可以說明審判權(quán)的行使在民事訴訟中要比在刑事訴訟中受到更少的規(guī)制。這也是可以理解的,刑事訴訟關(guān)乎公民是否遭受刑罰,其審判權(quán)的運(yùn)行理應(yīng)受到更多的管控。

(二)與我國臺灣地區(qū)民事審判權(quán)規(guī)則的比較

我國臺灣地區(qū)與大陸都采用大陸法系,具有很強(qiáng)的可比較性,另外大陸《民事訴訟法》在許多制度上都在借鑒臺灣地區(qū)“民事訴訟法”的相關(guān)制度,例如臺灣地區(qū)“民事訴訟法”在1999年修訂時增設(shè)了小額訴訟程序,大陸也在2013年版的《民事訴訟法》中增設(shè)了小額訴訟程序。對于兩岸民事訴訟法中的對于審判權(quán)規(guī)制的規(guī)則的比較,可以對大陸《民事訴訟法》的審判權(quán)規(guī)則有一個更清晰的認(rèn)識。

臺灣地區(qū)“民事訴訟法”共有條文567條,相較于大陸《民事訴訟法》的284條要多約一倍,這是因?yàn)榇箨憽睹袷略V訟法》往往依靠司法解釋進(jìn)行更加細(xì)致的規(guī)定。另外兩者在結(jié)構(gòu)上是基本相同的,臺灣“民事訴訟法”第一編為“總則”,第二編為“第一審程序”,第三編為“上訴審程序”,第四編為“抗告程序”,第五編為“再審程序”,第六編為“督促程序”,第七編為“保全程序”,第八編為“公示催告程序”,雖然在章節(jié)排版上與大陸民事訴訟法有差別,但內(nèi)容上基本能夠與大陸民事訴訟法相對應(yīng)。對比兩部民事訴訟法對于審判權(quán)規(guī)則的差別,能更理解大陸民事訴訟法對于審判權(quán)的規(guī)制的價值取向與立法思路。

與大陸的《民事訴訟法》不同,臺灣地區(qū)“民事訴訟法”絕少出現(xiàn)“可以”二字,整部臺灣地區(qū)“民事訴訟法”只出現(xiàn)了5個“可以”,這顯然不是因?yàn)榕_灣地區(qū)“民事訴訟法”沒有授權(quán)性條款,而是因?yàn)閮烧邔τ诜蓷l文的措辭表述不一樣,臺灣地區(qū)“民事訴訟法”更多使用“得”一字來表達(dá)有權(quán)或可以的意思,從而完成一條授權(quán)性規(guī)則。例如臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第33條規(guī)定“遇有下列各款情形,當(dāng)事人得聲請法官回避:一、法官有前條所定之情形而不自行回避者。二、法官有前條所定以外之情形,足認(rèn)其執(zhí)行職務(wù)有偏頗之虞者”。此處“當(dāng)事人得聲請法官回避”即“當(dāng)事人有權(quán)請求法官回避”或“當(dāng)事人可以請求法官回避”的意思。又比如臺灣“民事訴訟法”第44條規(guī)定“被選定人有為選定人為一切訴訟行為之權(quán)。但選定人得限制其為舍棄、認(rèn)諾、撤回或和解”,意即“選定人可以限制其為舍棄、認(rèn)諾、撤回或和解”,可見“得”一詞在臺灣“民事訴訟法”中出現(xiàn)即意味著該條文很有可能是授權(quán)性條款?！暗谩弊忠辉~在臺灣“民事訴訟法”中共出現(xiàn)688次,但這688次并不都表達(dá)“可以”的意思,例如作“不得”或“取得”出現(xiàn)時并不代表這條規(guī)則是授權(quán)性規(guī)則。經(jīng)過逐條比對后,在“得”字出現(xiàn)的688次中有126次是以“不得”的方式出現(xiàn)的,有5次是以“取得”的方式出現(xiàn)的,其余555次“得”都是表達(dá)可以的意思,即在臺灣“民事訴訟法”中有555條授權(quán)性表述。將這些條文逐條甄別以后,以法院或法官為主體的共有250條,占所有授權(quán)性規(guī)則的45%。

即便考慮到統(tǒng)計(jì)上可能存在的誤差,臺灣地區(qū)“民事訴訟法”中對于審判權(quán)的授權(quán)性規(guī)則占所有授權(quán)性規(guī)則的比例與大陸的《民事訴訟法》中對于審判權(quán)的授權(quán)性規(guī)則占所有授權(quán)性規(guī)則的比例也頗為相近,這也從另一個側(cè)面說明了兩部民事訴訟法的歷史聯(lián)系。

如前文所說,因?yàn)閮砂对诹⒎ㄉ洗朕o的不同,臺灣地區(qū)“民事訴訟法”的義務(wù)性表述并不是使用大陸民事訴訟法的“應(yīng)當(dāng)”,而使用“應(yīng)”來表述應(yīng)當(dāng)?shù)囊馑?。例如臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第165條規(guī)定:“因遲誤上訴或抗告期間而聲請回復(fù)原狀者,應(yīng)以書狀向?yàn)椴门兄ㄔ簽橹?此處的“應(yīng)”即為應(yīng)當(dāng)?shù)囊馑肌＿@給統(tǒng)計(jì)臺灣民事訴訟法的義務(wù)性表述帶來了一定難度,因?yàn)樵诔霈F(xiàn)“應(yīng)”字時“應(yīng)”并不一定表示應(yīng)當(dāng)?shù)囊馑?所以筆者通過逐條辨認(rèn)得出了臺灣“民事訴訟法”義務(wù)性表述的數(shù)量。

臺灣“民事訴訟法”出現(xiàn)“應(yīng)”字共675次,其中以“回應(yīng)”出現(xiàn)了2次;以“應(yīng)訴”出現(xiàn)了2次;以“應(yīng)證”出現(xiàn)了12次;以“應(yīng)否”出現(xiàn)了4次;另外還有25次是列舉的方式出現(xiàn),并不表達(dá)應(yīng)當(dāng)?shù)囊馑?則最終表達(dá)“應(yīng)當(dāng)”意思的共有630次,在這630次中有358次是以法院或其工作人員為主體的。

另外,臺灣地區(qū)“民事訴訟法”出現(xiàn)“不得”一詞126次,而以法院及其工作人員為主體的表述共有31個。

即整個臺灣地區(qū)“民事訴訟法”的義務(wù)性表述共有756個。以人民法院及其工作人員為主體的義務(wù)性表述共有389次,占所有義務(wù)性表述的51.46%。

在針對民事審判權(quán)的義務(wù)性表述的總體數(shù)量上,大陸《民事訴訟法》有170個,而臺灣地區(qū)“民事訴訟法”有389個,當(dāng)然這也與大陸《民事訴訟法》在具體操作上相當(dāng)依賴司法解釋有關(guān),但不可否認(rèn)的是,就民事訴訟法本身而言,臺灣地區(qū)“民事訴訟法”在對審判權(quán)規(guī)定的細(xì)致程度上要比大陸《民事訴訟法》高出許多。

(三)新舊民事訴訟法中審判權(quán)規(guī)則的比較

單純地列出對審判權(quán)的授權(quán)性規(guī)則數(shù)量難以得出直觀的感受,通過對比我國修改前后的《民事訴訟法》則可以大致歸納出審判權(quán)的變化。

2007年頒布的《民事訴訟法》中帶有“可以”“有權(quán)”的詞匯173個,即授權(quán)性規(guī)則為173個,以人民法院或人民法院工作人員作為主體的表述為95個,占總數(shù)的55%。

2013年頒布的《民事訴訟法》相較于2007年頒布的《民事訴訟法》,其授權(quán)性規(guī)則增加了21條,這代表著民事訴訟法對于民事訴訟程序的規(guī)定越來越精細(xì),可能出現(xiàn)的法律空白會相應(yīng)減少。我國長期以來奉行著“摸著石頭過河”的理念,在立法上的表現(xiàn)即為“宜粗不宜細(xì)”,帶來的后果即法律的原則性強(qiáng),可操作性卻不高。其實(shí)質(zhì)就是在程序操作上留下模糊空間,而便于在實(shí)施過程中隨機(jī)調(diào)控。后果就是大量的法律、法規(guī)淪落為“看法”。①黃捷、楊立云等:《法律程序關(guān)系論》,湖南師范大學(xué)出版社2009年版,第16頁。授權(quán)性規(guī)則的總體增加,意味著法律更具操作性,是法律日趨完善的必然要求。

在授權(quán)性條文增加的同時,針對審判權(quán)的授權(quán)性條文即以人民法院及其工作人員的帶有“可以”“有權(quán)”的表述卻由2007年的95個下降為2013年的86個,針對審判權(quán)的授權(quán)性規(guī)則在《民事訴訟法》中所有授權(quán)性規(guī)則的所占比例,也由2007年的55%下降到2013年的44%。由此可以看出,更多的授權(quán)性規(guī)則必然流向了當(dāng)事人、代理人等其他訴訟參加人。因此,當(dāng)事人在訴訟中擁有了更多的主動權(quán),而人民法院在民事訴訟中的權(quán)力在減少。

值得注意的是:帶有“可以”一詞的表述,對于審判權(quán)來說往往意味著自由裁量權(quán),即人民法院權(quán)力的運(yùn)用依靠審判人員結(jié)合具體情況作出判斷,判斷的依據(jù)并不是硬性的標(biāo)準(zhǔn)。例如2013年頒布的《民事訴訟法》的第81條規(guī)定:“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下,當(dāng)事人可以在訴訟過程中向人民法院申請保全證據(jù),人民法院也可以主動采取保全措施?！比嗣穹ㄔ嚎梢灾鲃硬扇”Ｈ胧?在什么情況下主動采取保全措施,什么情況下不主動采取保全措施,全憑人民法院的判斷,此處的“可以”即意味著人民法院在這個事項(xiàng)上擁有自由裁量權(quán)。而針對審判權(quán)的授權(quán)性規(guī)則很大一部分都以“可以”的表述出現(xiàn),在2013年版的《民事訴訟法》中針對審判權(quán)的授權(quán)性規(guī)則共有86個,而“可以”的表述就有76個,占了絕大多數(shù)?！睹袷略V訟法》中對審判權(quán)的授權(quán)性條文由2007年版的95個下降為2013年版的86個,在所有授權(quán)性規(guī)則中的占比由2007版年的55%下降為2013年版的44%,這意味著人民法院的自由裁量權(quán)被進(jìn)一步限制。

綜上,通過對比2013年版《民事訴訟法》與2007年版《民事訴訟法》可知,在民事訴訟中人民法院的審判權(quán)有所削弱,其在訴訟程序中擁有的自由裁量權(quán)也減少了。

在義務(wù)性規(guī)則方面,2007年頒布的《民事訴訟法》中包含“應(yīng)當(dāng)”一詞205個,包含“必須”一詞44個,包含“不得”一詞23個,共計(jì)272個義務(wù)性表述,以人民法院或人民法院工作人員作為主體的帶有“應(yīng)當(dāng)”的表述為139個,帶有“必須”的表述為21個,帶有“不得”的表述為10個,總計(jì)170個,占包含這些詞匯的總數(shù)的66.5%。2013年頒布的《民事訴訟法》相較于2007年頒布的《民事訴訟法》,其義務(wù)性表述減少了5個,以人民法院或人民法院工作人員為主體的義務(wù)性表述占所有義務(wù)性表述的比例也從66.5%下降到62.5%。

2013年版的《民事訴訟法》相較于2007年版的《民事訴訟法》的義務(wù)性表述略有下降,但并不明顯?？紤]到可能因?yàn)榱⒎夹g(shù)造成的用詞不一致,兩個版本的《民事訴訟法》在這方面的細(xì)微差異幾乎不能說明什么問題。

為了進(jìn)一步分析兩個版本《民事訴訟法》關(guān)于審判權(quán)的規(guī)定有何不同,在逐條對比兩個版本的法律后,發(fā)現(xiàn)針對審判權(quán)的義務(wù)性表述雖然并未明顯變化,但對比前后兩個版本的《民事訴訟法》中同一制度中審判權(quán)的運(yùn)行,發(fā)現(xiàn)審判權(quán)的權(quán)力在逐漸縮小。

在2013年修訂的《民事訴訟法》中增加了一條原來沒有的義務(wù)性規(guī)則,即第66條規(guī)定的“人民法院收到當(dāng)事人提交的證據(jù)材料,應(yīng)當(dāng)出具收據(jù),寫明證據(jù)名稱、頁數(shù)、份數(shù)、原件或者復(fù)印件以及收到時間等,并由經(jīng)辦人員簽名或者蓋章”,這是審判權(quán)進(jìn)一步被規(guī)制的表現(xiàn)。

又比如在2007年版的《民事訴訟法》第79條規(guī)定:“受送達(dá)人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的,送達(dá)人應(yīng)當(dāng)邀請有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場,說明情況,在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期,由送達(dá)人、見證人簽名或者蓋章,把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所,即視為送達(dá)。”而在2013年版的《民事訴訟法》第86條規(guī)定:“受送達(dá)人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的,送達(dá)人可以邀請有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場,說明情況,在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期,由送達(dá)人、見證人簽名或者蓋章,把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所;也可以把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所,并采用拍照、錄像等方式記錄送達(dá)過程,即視為送達(dá)”。同一規(guī)定由原來的“應(yīng)當(dāng)”表述變?yōu)椤翱梢浴钡谋硎?也就是從義務(wù)性表述變?yōu)榱耸跈?quán)性表述,但是在這一條文中并沒有意味著法院權(quán)力變大,只是擁有了一個很狹窄的選擇空間,即選擇“邀請基層組織”或“拍照、錄像等方式記錄送達(dá)過程”。

(四)比較視野下民事審判權(quán)規(guī)則的特點(diǎn)

1.比刑事審判權(quán)規(guī)則更加溫和

《刑事訴訟法》共有條文290條,《民事訴訟法》只有284條。在字?jǐn)?shù)上來說,《刑事訴訟法》共有近35000字,相比《民事訴訟法》的約30000字要多出許多。可見《刑事訴訟法》中的法律規(guī)則的整體細(xì)致程度是要高于《民事訴訟法》的。

《刑事訴訟法》中針對審判權(quán)的義務(wù)性表述共有181個,授權(quán)性表述共有107個,兩者相加288個,《刑事訴訟法》針對審判權(quán)的義務(wù)性表述與授權(quán)性表述綜合共有288個,而《民事訴訟法》中針對審判權(quán)的表述只有251個,可見民事訴訟中審判權(quán)的運(yùn)用規(guī)則的細(xì)致程度低于刑事訴訟中的審判權(quán)規(guī)則,民事審判權(quán)相較于刑事審判權(quán)的運(yùn)行擁有更大的自由、受到更少的約束。

根據(jù)上文對《刑事訴訟法》中審判權(quán)、偵查權(quán)、檢察權(quán)的授權(quán)性表述的整理可以發(fā)現(xiàn),《刑事訴訟法》中對三種權(quán)力的表述數(shù)量是大致差不多的,這說明在整個刑事訴訟中三者權(quán)力是大致相當(dāng)?shù)?三種權(quán)力是在不同的階段處于主導(dǎo)地位,即在偵查階段為偵查權(quán)處于主導(dǎo)地位,在審查起訴階段由檢察權(quán)處于主導(dǎo)地位,在審判階段由審判權(quán)處于主導(dǎo)地位。與此同時,嫌疑人或辯護(hù)人一方的授權(quán)性表述相對較少,在各個階段所發(fā)揮的作用遠(yuǎn)沒有刑事訴訟中的其他主體大。

而在民事訴訟中,不管是在訴前還是在訴中以及最后的執(zhí)行,都是由審判權(quán)居于主導(dǎo)地位的。但因民事訴訟中的檢察機(jī)關(guān)作用相對較小,也沒有偵查機(jī)關(guān)的存在,《民事訴訟法》中針對當(dāng)事人的授權(quán)性表述其比例與數(shù)量都要比《刑事訴訟法》高很多。這導(dǎo)致民事審判權(quán)面對當(dāng)事人的權(quán)利時顯得更加尊重與溫和,對于當(dāng)事人私權(quán)的行使不會過分干涉,對于雙方當(dāng)事人能夠達(dá)成共識的事項(xiàng)顯得更加尊重。例如在民事訴訟的協(xié)議管轄制度,只要雙方約定的管轄法院不違反專屬管轄與級別管轄的規(guī)定,審判權(quán)都會予以尊重。這在刑事訴訟中都是不可能出現(xiàn)的。

換句話說,民事審判權(quán)在運(yùn)行過程中相比刑事審判權(quán)有更多地當(dāng)事人主義色彩。綜上,不管從審判權(quán)規(guī)則數(shù)量整理的結(jié)果還是對具體制度的分析,我們都可以發(fā)現(xiàn)民事審判權(quán)的運(yùn)行相較刑事審判權(quán)的運(yùn)行更加具有當(dāng)事人主義色彩,也更加尊重當(dāng)事人的權(quán)利。

2.審判權(quán)規(guī)則密度逐步增大

2007年修訂的《民事訴訟法》中針對民事審判權(quán)的授權(quán)性表述95個,義務(wù)性表述170個,共計(jì)275個。而2013年修訂的《民事訴訟法》針對審判權(quán)的表述共有251個,反而減少了9條。2007年修訂的《民事訴訟法》條文總數(shù)只有268條,而2013年修訂的《民事訴訟法》條文共有284條,在總條文數(shù)增加的情況下,針對民事審判權(quán)的總體表述反而減少了。故在民事審判權(quán)規(guī)則的密度標(biāo)準(zhǔn)上反而有所下降。

密度的下降并不意味著審判權(quán)力越來越不受規(guī)制,審判權(quán)力受限制的程度更多地體現(xiàn)在針對審判權(quán)的義務(wù)性表述上,而密度狀況更多地是體現(xiàn)權(quán)力運(yùn)行規(guī)則是否足夠細(xì)致。2013年修訂的《民事訴訟法》與2007年修訂的《民事訴訟法》相比,針對審判權(quán)的總體規(guī)則數(shù)量并未上升,體現(xiàn)了我國民事審判權(quán)運(yùn)行規(guī)則的細(xì)致程度并未增強(qiáng)。

縱觀整個我國民事訴訟法的歷史沿革,其條文密度是逐步增大的。2007年修訂的《民事訴訟法》總共有268個條文,而2013年修訂的《民事訴訟法》則總共有284個條文。同時在字?jǐn)?shù)方面,兩部《民事訴訟法》的差異更加明顯,2007年《民事訴訟法》共有約27000字,而2013年修訂的《民事訴訟法》共有約30000字。另外在2015年還頒布了長達(dá)552條的司法解釋,這進(jìn)一步加強(qiáng)了民事訴訟規(guī)則的細(xì)致程度。對于民事審判權(quán)而言,其細(xì)致程度也必然隨著民事訴訟法整體的細(xì)致程度的提高而提高。

3.審判權(quán)的自由裁量成分減少

《牛津法學(xué)大辭典》對“自由裁量權(quán)”給出的定義:“酌情作出決定的權(quán)力,并且這種決定在當(dāng)時情況下是正義、公正、正確、公平和合理的,法律常常授予法官權(quán)力或責(zé)任,使其在某種情況下可以行使自由裁量權(quán)。有時是根據(jù)情勢所需,有時則僅僅是在規(guī)定的限度內(nèi)行使這種權(quán)力?！雹賉英]戴維·M.沃克編:《牛津法律大辭典》,鄧正來等譯,光明日報出版社1988年版,第261頁。民事訴訟活動必然要依靠法官的自由裁量,這是不可避免的,自由裁量權(quán)是法官根據(jù)具體情況進(jìn)行判斷的保障。但是過多的自由裁量權(quán)則會增加訴訟的不確定性,審判權(quán)的運(yùn)用會有更多恣意的可能。

在我國民事訴訟法中賦予審判權(quán)自由裁量權(quán)的規(guī)則多是以“可以”的表述體現(xiàn)的。《民事訴訟法》中針對審判權(quán)的授權(quán)性條文即以人民法院及其工作人員的帶有“可以”“有權(quán)”的表述由2007年的95個下降為2013年的86個,說明了人民法院自由裁量權(quán)的減少。

另外,2015年出臺的《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》也能進(jìn)一步反映出該趨勢。該司法解釋的出臺進(jìn)一步規(guī)范了審判權(quán)運(yùn)用時自由裁量的范圍,例如2013年修訂的《民事訴訟法》第75條的規(guī)定:“當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的,人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由;拒不說明理由或者理由不成立的,人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù),或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款?！本烤购畏N情況下不采納證據(jù),何種情況下采納證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款,則屬于人民法院自由裁量的范圍。然而在上述司法解釋第102條規(guī)定:“當(dāng)事人因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù),人民法院不予采納。但該證據(jù)與案件基本事實(shí)有關(guān)的,人民法院應(yīng)當(dāng)采納,并依照民事訴訟法第六十五條、第一百一十五條第一款的規(guī)定予以訓(xùn)誡、罰款。當(dāng)事人非因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù),人民法院應(yīng)當(dāng)采納,并對當(dāng)事人予以訓(xùn)誡?！比嗣穹ㄔ簾o法全憑自由裁量決定是否采納證據(jù),而應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步區(qū)分當(dāng)事人是過失還是故意,證據(jù)是否與案件基本事實(shí)有關(guān),這都進(jìn)一步限制了人民法院的自由裁量權(quán)。

綜上,我們可以得出隨著民事訴訟制度的發(fā)展,審判權(quán)的自由裁量空間逐步減少。

4.審判權(quán)更加尊重當(dāng)事人處分權(quán)

2013年《民事訴訟法》相較2007年《民事訴訟法》中對于審判權(quán)的授權(quán)性表述由95個下降為86個,與之相伴的是針對審判權(quán)的授權(quán)性表述占所有授權(quán)性表述的百分比也由55%下降為44%。針對審判權(quán)的義務(wù)性表述占所有義務(wù)性表述的占比下降,說明了《民事訴訟法》中對其他訴訟參加人的授權(quán)性表述有所增加,其中對與當(dāng)事人的授權(quán)性表述在增加的部分中占了大多數(shù)。結(jié)合具體條文變化的分析,我們可以發(fā)現(xiàn)在某些方面,審判權(quán)在逐漸讓位于當(dāng)事人的處分權(quán)。

具體制度的變化也能反映出這一趨勢。例如有關(guān)鑒定程序的規(guī)定的變化,2007年版的《民事訴訟法》第72條規(guī)定“人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的,應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定”,在這一規(guī)定中的表述中,認(rèn)為一個專門問題是否需要鑒定的主體只有人民法院。而在2013年修訂的《民事訴訟法》中第76條規(guī)定“當(dāng)事人可以就查明事實(shí)的專門性問題向人民法院申請鑒定”,當(dāng)事人具備了判斷一個專門性問題是否需要鑒定的資格。另外,在選定鑒定人的問題上也體現(xiàn)了這一趨勢,2007年修訂的《民事訴訟法》規(guī)定鑒定人一般由法定鑒定部門擔(dān)任,即人民法院內(nèi)部沒有法定鑒定部門的,由人民法院指定鑒定部門,當(dāng)事人基本上不能參與到選定鑒定人的過程。而2013年修訂的《民事訴訟法》規(guī)定“當(dāng)事人申請鑒定的,由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人;協(xié)商不成的,由人民法院指定”。當(dāng)事人擁有了選定鑒定人的資格,只有在當(dāng)事人協(xié)商不成的情況下才由人民法院指定,而在實(shí)踐中,人民法院往往在指定鑒定人的過程中采用雙方當(dāng)事人都在場的情況下抽簽選定鑒定人,這也進(jìn)一步體現(xiàn)了對當(dāng)事人權(quán)利的尊重。同時這一條文的變化也增加了一個針對當(dāng)事人“可以……”的表述,即增加了一個針對當(dāng)事人的授權(quán)性表述,是針對審判權(quán)的授權(quán)性表述占民事訴訟法整體授權(quán)性表述下降的具體表現(xiàn)。

在2013年《民事訴訟法》修訂后,針對該部民事訴訟法的司法解釋也能反映出這一趨勢。2013年修訂的《民事訴訟法》第75條規(guī)定:“當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的,人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由;拒不說明理由或者理由不成立的,人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù),或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款。”對于逾期提交證據(jù)的處理完全由人民法院決定,但在隨后2015年出臺的《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第101條則規(guī)定:“對方當(dāng)事人對逾期提供證據(jù)未提出異議的,視為未逾期?！边@一解釋的出臺又賦予了當(dāng)事人對逾期證據(jù)處理的權(quán)利,而不是完全由人民法院單方面決定。這一規(guī)定的變化也是審判權(quán)越來越尊重當(dāng)事人處分權(quán)的體現(xiàn)。

四、修正與變革:我國民事審判權(quán)規(guī)則的調(diào)整方向

(一)規(guī)制審判權(quán)應(yīng)與現(xiàn)階段法治水平相適應(yīng)

對民事訴訟審判權(quán)的規(guī)制應(yīng)與現(xiàn)階段法治水平相適應(yīng)考慮兩個方面的因素:

一是法官素質(zhì)與審判獨(dú)立的程度。一般而言,我國的訴訟程序自近代以來,程序性是在不斷加強(qiáng)的。從過去的重實(shí)體輕程序,到現(xiàn)在對程序正義越來越重視。但是具體到行使審判權(quán)的程序上,法官行使審判權(quán)的程序性并不一定會隨著整個民事訴訟程序性的增強(qiáng)而增強(qiáng)。法官行使審判權(quán)所受到的規(guī)制不應(yīng)當(dāng)一直增大,而應(yīng)該處在一個合理的點(diǎn),而這個點(diǎn)的確定與法官所具備的法學(xué)素養(yǎng)是息息相關(guān)的。在法官素質(zhì)沒有保障的情況下,對法官行使權(quán)力作出更多的限制是理所當(dāng)然的,其程序性也應(yīng)該更高。但在法官素質(zhì)有保障的情況下,因其親歷審判,對案件情況最為了解,理應(yīng)讓其擁有更大的自由,使其充分地發(fā)揮主觀能動性。在過去,還存在法官難以實(shí)現(xiàn)審判獨(dú)立的情況,上級法院對下級法院不放心,院長對法官不放心,還出現(xiàn)了案情上報制度,審判委員會集體討論案件裁判的制度等灰色制度。但現(xiàn)在隨著審判獨(dú)立程度的不斷提高,法官理應(yīng)在某些應(yīng)當(dāng)擁有更多自由裁量權(quán)的程序下充分地發(fā)揮其主觀能動性,例如對事實(shí)的認(rèn)定,對證據(jù)是否采納等事項(xiàng),因法官親歷審判,往往能夠更準(zhǔn)確地對案件作出判斷。

二是要考慮我國的法制傳統(tǒng)與訴訟模式。比較兩大傳統(tǒng)的訴訟模式即當(dāng)事人主義與職權(quán)主義,兩者對于審判權(quán)運(yùn)用的方式和權(quán)限都是不一樣的。一般認(rèn)為當(dāng)事人主義的訴訟模式更加注重程序正義,職權(quán)主義的訴訟模式更加注重實(shí)體正義。很顯然兩種訴訟模式下,行使審判權(quán)的程序性程度也必然是不一樣的。在當(dāng)事人主義訴訟模式下,訴訟中的大多數(shù)事項(xiàng)都由雙方當(dāng)事人負(fù)責(zé),法官對于訴訟程序的掌控較弱,其權(quán)力相較于職權(quán)主義模式下的法官更少,其行使審判權(quán)過程的程序性程度會更弱。在職權(quán)主義的訴訟模式下,因法官承擔(dān)更多的責(zé)任,法律對法官行使審判權(quán)的監(jiān)督會更強(qiáng),其行使審判權(quán)過程的程序性程度理所當(dāng)然會更強(qiáng)。而要準(zhǔn)確地把握好現(xiàn)行民事訴訟中審判權(quán)行使的程序度的問題,那么該程序度必須與我國現(xiàn)行的民事訴訟模式相匹配。一般認(rèn)為我國的民事訴訟模式是職權(quán)主義的訴訟模式,但在各方面都在吸納與借鑒當(dāng)事人主義模式的有益制度。而對今后我國民事訴訟的發(fā)展趨勢,難以有一個確切的結(jié)論,但有一點(diǎn)應(yīng)該確定,即民事訴訟中法官行使審判權(quán)的程序度應(yīng)與民事訴訟的模式相匹配。

(二)規(guī)制審判權(quán)應(yīng)當(dāng)尊重民事訴訟規(guī)律

不同的社會活動所應(yīng)當(dāng)具備的程序性程度是不同的。在民事訴訟中,審判權(quán)的運(yùn)用必然會比當(dāng)事人訴訟權(quán)利的運(yùn)用受到更多的規(guī)制。

就密度問題來說,“民事訴訟程序所實(shí)際需要的程序規(guī)則數(shù)目”是非常難以確定的,但是在實(shí)際運(yùn)行中,則可以獲得大概的感受,即民事訴訟法對民事訴訟程序的規(guī)制是否足夠細(xì)致,在民事訴訟的各個階段是否都有法律進(jìn)行規(guī)制,程序的運(yùn)行是否都能找到法律依據(jù)。如果民事訴訟各項(xiàng)活動的運(yùn)行都能找到法律依據(jù),則說明民事訴訟法是符合程序性的密度要求的,如果法律仍有明顯空白,則意味著民事訴訟規(guī)則的密度不夠。具體到審判權(quán)的規(guī)制方面則是審判權(quán)運(yùn)用的規(guī)則都能找到法律依據(jù),這些法律規(guī)則都具有可操作性,那么民事訴訟法針對審判權(quán)的運(yùn)行規(guī)則密度是足夠的,反之則是密度不夠。

針對韌度問題,規(guī)制一個法律程序的法律規(guī)則并不是韌度越強(qiáng)越好。在民事訴訟中,如果民事訴訟程序的規(guī)則韌度過強(qiáng)則會壓制到法官的能動性,不利于民事訴訟的正常運(yùn)行,甚至?xí)绊懙綄徟歇?dú)立。如果韌度太弱,則會使得審判權(quán)的運(yùn)用得不到應(yīng)有的規(guī)制,無法限制恣意。因此在討論民事訴訟法律規(guī)則的韌度問題時,不能簡單地認(rèn)為韌度越強(qiáng)越好,而應(yīng)該在對審判權(quán)的規(guī)制與保證審判合理運(yùn)行之間找到平衡。

前文已經(jīng)將《民事訴訟法》中的審判權(quán)規(guī)則與《刑事訴訟法》中的審判權(quán)規(guī)則作了對比。審判權(quán)在民事訴訟中的行使與運(yùn)用要比在刑事訴訟中擁有更多的自由,同時在民事訴訟中當(dāng)事人權(quán)利的行使要比審判權(quán)的行使擁有更多的自由,這是符合民事訴訟規(guī)律的。

民事訴訟規(guī)律要求在以下幾個方面之間取得平衡:

第一,要尊重當(dāng)事人處分權(quán)。民事訴訟并不像刑事訴訟一樣承載著打擊犯罪與保障人權(quán)的重要職責(zé),民事訴訟因其性質(zhì)決定了當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對訴訟權(quán)利享有處分權(quán),民事審判權(quán)應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人處分權(quán)。

如前文所述,綜合《民事訴訟法》修改前后審判權(quán)運(yùn)用的趨勢上看,隨著我國民事訴訟制度的發(fā)展,民事審判權(quán)必然會在廣度與深度上都會更加尊重當(dāng)事人的權(quán)利。我國民事訴訟中,審判權(quán)的運(yùn)行雖然已經(jīng)一定程度上尊重了當(dāng)事人的處分權(quán),但仍然有不夠合理的地方。例如《民事訴訟法》第134條規(guī)定:“離婚案件,涉及商業(yè)秘密的案件,當(dāng)事人申請不公開審理的,可以不公開審理”,在今后的修改中按照上述趨勢很有可能將是否公開審理的選擇權(quán)賦予給當(dāng)事人而修改成“離婚案件,涉及商業(yè)秘密的案件,當(dāng)事人申請不公開審理的,應(yīng)當(dāng)不公開審理”或者“離婚案件,涉及商業(yè)秘密的案件,當(dāng)事人申請不公開審理的,在另一方當(dāng)事人同意的情況下,應(yīng)當(dāng)不公開審理”,這都是很有可能的。

第二,民事訴訟審判權(quán)運(yùn)用需要自由裁量空間。法官的自由裁量權(quán),是指法官酌情作出決定的權(quán)力,并且這種決定在當(dāng)時情況下應(yīng)是正義、公平、正確和合理的。①[英]戴維·M.沃克編:《牛津法律大辭典》,光明日報出版社1988年版,第216頁。這種裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)是法律賦予的,有時是根據(jù)情勢所需作出具體判斷,有時則是規(guī)定其權(quán)力運(yùn)行的一定范圍。

司法權(quán)具有被動性的特征,而法官自由裁量權(quán)的行使則體現(xiàn)了司法的能動性,但二者之間并不矛盾,司法的能動性與司法的被動性從不同角度體現(xiàn)了司法權(quán)的本質(zhì)屬性,并共同在訴訟中發(fā)揮作用,其根本目的在于克服立法過程中無法避免的固有缺陷并最大限度保障訴訟的公平與正義。因?yàn)槿魏我徊恐贫ǚㄓ肋h(yuǎn)都不可能無一遺漏地將所有可能在實(shí)際情況中發(fā)生的情形囊括在該法規(guī)的文字闡述之中,同時也不可能將實(shí)際發(fā)生的情形全部排除在法律條文的文字之外,這是由語言本身的局限性決定的。因此,在客觀上法官需要發(fā)揮司法能動性。司法被動性通過程序的規(guī)范和當(dāng)事人處分權(quán)的行使以防止審判權(quán)力的濫用,而司法能動性則通過賦予法官在事實(shí)判斷和法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)具有的適當(dāng)權(quán)限來最大限度達(dá)到社會正義。

民事訴訟中的審判權(quán)運(yùn)用也應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)程度的自由裁量權(quán),這是民事訴訟運(yùn)行的必然需要。

第三,民事審判權(quán)的運(yùn)用需要防止恣意。民事審判權(quán)行使中的恣意是法官在行使民事審判權(quán)的過程中沒有按照法律規(guī)定和司法規(guī)則運(yùn)行,其實(shí)質(zhì)是法官行使審判權(quán)的隨意性。

恣意的存在往往與法官的專業(yè)能力有關(guān),專業(yè)能力不強(qiáng)的往往容易根據(jù)自己的基本道德觀念和價值判斷去行使審判權(quán),作出的行為容易與法律的規(guī)定相悖,這樣的行為就具有極大的隨意性。同時,心理素質(zhì)不好的法官,在行使審判權(quán)過程中容易情緒化,或者對一方當(dāng)事人過于憤怒,或者對一方當(dāng)事人過于憐憫,這樣的行使審判權(quán)行為違背了公正執(zhí)法的本意,體現(xiàn)了法官行使審判權(quán)的恣意性。另外,法官在行使審判權(quán)過程中,應(yīng)該嚴(yán)格堅(jiān)守自己的道德和法律底線。限制這種恣意必然要通過增加針對審判權(quán)的規(guī)則的總數(shù)特別是義務(wù)性規(guī)則的數(shù)量來實(shí)現(xiàn)。一方面,通過增加針對審判權(quán)的規(guī)則使得整個程序的運(yùn)行規(guī)則更加細(xì)致更具可操作性,從而使得條文本身可能存在的隨意解釋空間變小;另一方面,通過增加義務(wù)性規(guī)則使得審判權(quán)可以自由裁量的空間變小。

(三)規(guī)制審判權(quán)應(yīng)以不損害獨(dú)立審判為底線

審判權(quán)接受規(guī)制和審判權(quán)保持獨(dú)立是現(xiàn)代法治國家普遍確立的兩項(xiàng)基本原則。但是,由于兩者的依據(jù)和著重點(diǎn)不同,因此存在著無法消除的矛盾關(guān)系。規(guī)制既有必要又須適度,問題是在“必要”和“適度”之間劃一條明晰的界線相當(dāng)困難。對審判權(quán)實(shí)施規(guī)制的“度”是什么?這是一個世界性的難題。盡管各國由于政治體制、司法體制、法官的理性化程度等具體情形不同,做法也各有差異,但有一基本點(diǎn)是共同的,那就是對審判權(quán)的規(guī)制無論如何都不能影響和損害審判獨(dú)立。《德國法官法》第26條第1款明確規(guī)定:“法官只在不影響其獨(dú)立性的范圍內(nèi)接受職務(wù)監(jiān)督?！甭殑?wù)監(jiān)督權(quán)僅僅局限于對法官特定行為方式的批評,以及請求或敦促該法官將來改變行為方式?！氨O(jiān)督權(quán)不應(yīng)試圖以影響法官審判自由的方式為法官確定一種特定的工作方式”,監(jiān)督權(quán)“所涉及的只是一種一般性的批評”。①宋冰:《程序、正義與現(xiàn)代化》,中國政法大學(xué)出版社1998年版,第21頁。審判獨(dú)立是實(shí)現(xiàn)審判公正的前提,對審判權(quán)的規(guī)制必須以不損害獨(dú)立審判權(quán)為底線。

對審判權(quán)規(guī)制的底線的衡量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是“是否影響法官的內(nèi)心確信”,如果對審判權(quán)的規(guī)制沒有影響法官的內(nèi)心確信,是為適度;如果對審判權(quán)的規(guī)制影響法官的自由心證,則為過度。

首先,審判獨(dú)立的核心內(nèi)容是法官獨(dú)立。這一方面是由審判權(quán)的固有規(guī)律決定的?！八痉ǖ墓逃袡?quán)限就是裁判權(quán)?！雹偻趵?《司法改革研究》,法律出版社2001年版,第8頁。作為一種裁判權(quán),審判權(quán)的對象是社會的利益沖突或者說是權(quán)利義務(wù)關(guān)系的紛爭。國家設(shè)立審判機(jī)關(guān),旨在通過審判來解決沖突和紛爭,維護(hù)社會正義。審判機(jī)關(guān)作為一個抽象的集合體,可以消除外界對法院的整體干預(yù),但在具體案件中,參與法庭審理的法官才是真正意義上審判權(quán)的行使者,法院作為一個機(jī)構(gòu)不可能參與審判行使審判權(quán)。另一方面,這是由審判權(quán)的性質(zhì)決定的。人們之所以認(rèn)可審判這種解決糾紛的方式,是因?yàn)槿藗兿嘈挪⑶蚁Ｍ麑徟惺枪?能夠公正地對待糾紛各方,能夠以公正的審判過程對糾紛作出裁決。因此審判權(quán)必須具有被動性和中立性的特征。審判要在沖突各方之間充當(dāng)中立的公正的使者,對權(quán)利義務(wù)爭議作出公正的裁判,審判本身必須具有獨(dú)立判斷的意志自由和行為自由。而這種獨(dú)立判斷主要是法官的個體性判斷,而不是法院集體的民主決策。另外,這也是由案件裁判過程的特點(diǎn)決定的。案件裁判過程是確定當(dāng)事人法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的過程,這就決定裁判者在作出裁判前必須對案件具有親歷性,這也是直接言辭原則的具體要求。而法院作為一個整體不可能對具體案件具有親歷性。因此,“從根本上講,在司法程序中的審判獨(dú)立應(yīng)當(dāng)是法官的獨(dú)立。因?yàn)橹挥蟹ü侏?dú)立,才能使現(xiàn)代訴訟中幫助和制約法官作出正確裁決的一整套制度真正發(fā)揮作用,也才能有效貫徹司法責(zé)任制度”。②龍宗智、李常青:《司法獨(dú)立與司法受制》,載《法學(xué)》1998年第10期。審判權(quán)的行使過程實(shí)質(zhì)上是法官通過對具體案件的親自審理形成內(nèi)心確信并作出公正裁判的過程。這種內(nèi)心確信包括兩個方面:

一是對案件事實(shí)的內(nèi)心確信。審判能否實(shí)現(xiàn)公平正義,首先取決于法官對案件的認(rèn)識狀況。為了獲得對案件事實(shí)的正確認(rèn)識,法官必須親自參與案件的審理過程,法官在法律約束的范圍內(nèi)完全依靠自己的內(nèi)心進(jìn)行判斷與認(rèn)識。如果對法官的規(guī)制過度,就會削弱乃至剝奪法官的這種認(rèn)識和判斷,就更有可能造成裁判不公正。因?yàn)橛H臨其境直接參與案件審理的法官即使無法對案件認(rèn)識達(dá)到客觀真實(shí),但也比其他任何人都更具資格認(rèn)定案件事實(shí)。即使是專業(yè)素質(zhì)更優(yōu)秀的其他法官,然其畢竟沒有親自參與案件的審理過程,也不會比審理案件的法官作出更公正的裁判。正因?yàn)槿绱?現(xiàn)代法治國家都確定了直接審理原則,它包括兩層含義,一是“審理法官對于證據(jù)的調(diào)查與認(rèn)定,必須親自進(jìn)行,不能委托其他法院或法官進(jìn)行”;二是“審理法官作為判決的依據(jù),必須是經(jīng)過其親自以直接采證方式而獲得的證據(jù)”。①樊崇義:《刑事訴訟法學(xué)》,中國政法大學(xué)出版社1999年版,第33頁。因此,法官在對案件事實(shí)形成正確的內(nèi)心確信時,必須排除不應(yīng)存在的干擾。

二是對適用法律的內(nèi)心確信?，F(xiàn)代司法權(quán)“是一種權(quán)力,一種根據(jù)模糊不清的憲法原則條款對自由和平等的適當(dāng)范圍進(jìn)行界定的權(quán)力”。②[美]克里斯托弗·沃爾夫:《司法能動主義》,黃金榮譯,中國政法大學(xué)出版社2004年版,第91頁。法官裁判案件的過程就是憑借自己的法律素養(yǎng),分析具體案件的情節(jié),通過對法律的解釋和適用作出判斷的過程。由于語言文字本身具有局限性,又或者是立法技術(shù)造成的影響,甚至法律漏洞的客觀存在等因素,都可能使得適用法律時其標(biāo)準(zhǔn)變得模糊,但即使如此,法官也是行使這一權(quán)力的主體,法官在適用法律權(quán)時應(yīng)當(dāng)享有充分的自由裁量權(quán)。如果對法官的規(guī)制過度,就會使法官對法律的理解產(chǎn)生偏差,從而作出不公正的裁判。法官行使自由裁量權(quán)決定如何適用法律是法官獨(dú)立的應(yīng)有之義,否則法官就不成其為法官,而成為機(jī)器了。因此,適度的民事訴訟法審判規(guī)則也應(yīng)充分保障法官的這一權(quán)力,使其能夠獨(dú)立行使這些權(quán)力。

綜上所述,對適度的審判權(quán)規(guī)制的限度應(yīng)是以不損害獨(dú)立審判權(quán)為底線,這一底線的衡量標(biāo)準(zhǔn)是“不能影響法官在認(rèn)定案件事實(shí)和適用法律時的內(nèi)心確信”。

審判公正是法治的靈魂,要確保審判公正、懲治司法腐敗,我們必須強(qiáng)化民事審判權(quán)監(jiān)督機(jī)制。民事審判權(quán)規(guī)則作為確保民事審判公正的規(guī)則,對于限制民事審判權(quán)的濫用,實(shí)現(xiàn)民事訴訟程序適度具有重要的意義。我國現(xiàn)行的民事審判權(quán)規(guī)則較之于舊法,具有審判權(quán)中的自由裁量權(quán)減少、審判權(quán)更加尊重當(dāng)事人處分權(quán)、審判權(quán)規(guī)則密度逐步增大、新增內(nèi)容規(guī)定過于原則等特點(diǎn),因此有其進(jìn)步與不足。我國對民事訴訟審判權(quán)的規(guī)制應(yīng)與現(xiàn)階段法治水平相適應(yīng),建立適度的審判權(quán)規(guī)則,追求適當(dāng)?shù)膶徟袡?quán)規(guī)則密度和韌度,民事審判權(quán)的規(guī)制應(yīng)當(dāng)尊重民事訴訟規(guī)律民事訴訟的運(yùn)行,應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人權(quán)利。同時,民事訴訟審判權(quán)運(yùn)用需要自由裁量空間,又需要防止恣意。