張新新，張 劍

（1.浙江省人民檢察院 浙江杭州 310012；2.杭州市公安局 浙江杭州 310012）

推定的非自愿性供述排除初探

張新新1，張 劍2

（1.浙江省人民檢察院 浙江杭州 310012；2.杭州市公安局 浙江杭州 310012）

有的取證手段本身不能被確認存在強迫取證情形，但有強迫取證的高度危險，由此取得的供述根據(jù)某規(guī)定也應(yīng)予排除。將這類推定的非自愿性供述納入非法證據(jù)排除范圍有助于完善現(xiàn)有的非法證據(jù)排除制度，充分保障人權(quán)。應(yīng)將可能嚴重侵犯人權(quán)的非法取證情形納入推定的非自愿性供述范疇。

推定；非自愿性供述；排除

一、問題的提出

《刑事訴訟法》第54條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除……?！痹摋l以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《規(guī)則》）第65條①、最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》（以下簡稱《解釋》）第95條②，確立了非自愿性供述排除規(guī)則（一般稱非法口供排除規(guī)則），排除對象是采用刑訊逼供等非法方法，使犯罪嫌疑人或被告人在肉體或精神上遭受劇烈痛苦而被迫違背真實意愿作出的供述。顯然，這些非法取證手段直接對被訊問人造成強迫，侵犯了公民合法權(quán)益。

值得注意的是，2013年，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》（以下簡稱《意見》），第8條規(guī)定：“采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應(yīng)當(dāng)排除。除情況緊急必須現(xiàn)場訊問以外，在規(guī)定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應(yīng)當(dāng)排除?！痹摋l中后半段“在規(guī)定的辦案場所外訊問、未依法對訊問進行全程錄音錄像”的行為，從表面看難以肯定存在強迫供述情況，但是法律仍明文規(guī)定該兩種手段取得的證據(jù)也應(yīng)排除。本文認為，這是對現(xiàn)有非自愿性供述排除規(guī)則的突破或發(fā)展，可稱為“推定的非自愿性供述”。將非法供述的排除對象延伸到“推定的非自愿性供述”，有重要意義，下面對若干具體問題作粗淺探討。

二、推定的非自愿性供述特點

推定的非自愿性供述與典型的非自愿性供述既有聯(lián)系又有區(qū)別，有如下特點：

（一）難以直接認定強迫取證。

從《意見》第8條規(guī)定可以看出，“在規(guī)定的辦案場所外訊問、未依法對訊問進行全程錄音錄像”顯然不同于刑訊逼供等肉刑或變相肉刑，不能認為存在直接強迫，表面看僅僅是沒有遵循辦案規(guī)范的行為。

（二）存在強迫取證的高風(fēng)險。

雖然推定為非自愿性供述的情形從外表看只是違反辦案規(guī)范，但是這些情形違反有關(guān)法律保護被訊問人合法權(quán)益的立法目的，導(dǎo)致存在強迫取證的高風(fēng)險性，因此被法律推定為非自愿供述，應(yīng)予排除。《刑事訴訟法》第116條③和第117條④對偵查訊問地點作出專門規(guī)定。“隨著法制建設(shè)的不斷發(fā)展，對于偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，如何既要有效取得犯罪嫌疑人的口供，又要注重保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，提出了更高的要求。……對訊問場所加以規(guī)范，可以改變實踐中少數(shù)地方在犯罪嫌疑人被公安機關(guān)羈押后，不分場所進行訊問的不規(guī)范做法，既有利于保護犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，也有利于規(guī)范和保護進行訊問的偵查人員依法行使權(quán)力?！盵1]在規(guī)定的辦案場所外進行訊問，顯然偵查機關(guān)動機值得懷疑，被訊問人權(quán)益面臨很大風(fēng)險，應(yīng)予排除。而確立訊問時錄音錄像制度，“進一步規(guī)范了偵查訊問工作，有利于保證訊問活動順利進行，保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)利；也有利于固定和保存證據(jù)……?！盵1]未依法對訊問進行全程錄音錄像，偵查機關(guān)動機也值得懷疑，公民合法權(quán)益受侵害風(fēng)險也很大，有必要納入排除范圍。

（三）無需證明確實存在強迫取證行為或風(fēng)險。

推定的非自愿性供述因自身存在強迫取證的高風(fēng)險性而直接被法律規(guī)范認定應(yīng)予以排除，司法機關(guān)只需認定存在法定情形，無需證明確實存在強迫取證行為或風(fēng)險，這點從《意見》第8條的規(guī)定可以明顯看出。而對于《刑事訴訟法》規(guī)定的非法口供排除規(guī)則，實踐中仍要證明存在強迫取證情形。

（四）仍以強迫取證為核心要素。

推定的非自愿性供述排除標(biāo)準核心要素顯然仍是強迫取證，只是其是法律推定的，因此，不能認為其改變了當(dāng)前《刑事訴訟法》關(guān)于非法供述排除的標(biāo)準。

三、推定的非自愿性供述納入排除范圍的價值

（一）有助于豐富完善非自愿性供述排除制度。

法律規(guī)范關(guān)于偵查取證的規(guī)定眾多，有的違反規(guī)范情形表面上難以確認存在嚴重的強迫取證行為，但是存在強迫取證的高風(fēng)險。事實上，相比較我國，不少國家非法口供排除范圍較寬，包括了推定的非自愿供述情形。例如英國1984年出臺《警察與刑事證據(jù)法》，規(guī)定非法取證方式包括：供述系通過強迫手段而獲得；供述系通過那些可能導(dǎo)致任何陳述不可靠的語言或者行為所取得。從英國法院判決情況看，“強迫”不僅限于刑訊逼供等，還包括剝奪嫌疑人與律師接觸的權(quán)利、非法的羈押等；“可能導(dǎo)致任何陳述不可靠的語言或者行為”，可以有欺騙、引誘、恐嚇、施加壓力、長時間的訊問、訊問前不給嫌疑人足夠的休息時間、不能保障嫌疑人基本的休息條件等[2]。美國早期對被告人供述采用“自由和自愿”原則，后來將其解釋為憲法第五修正案的要求，從判例看違背“自由和自愿”原則的情形包括拷問、肉體折磨、長時間的連續(xù)訊問、威脅、引誘、精神強制和壓力。同時，美國還確立了“堂訊遲延規(guī)則”，如果檢察官在將被告人提交法官“堂訊”之前存在拖延行為，而供述又恰恰是該期間獲取，則不具有可采性。特別是美國確立了“米蘭達規(guī)則”，警察在羈押訊問之前必須向被告人告知四項基本權(quán)利⑤，否則供述應(yīng)排除。除了告知權(quán)利外，控方還要提供一系列程序保障⑥，否則取得的供述也應(yīng)排除。另外，美國確立了與獲得律師幫助權(quán)有關(guān)的排除規(guī)則，警察在對嫌疑人實施羈押訊問之前，必須明確告知嫌疑人有權(quán)委托律師，并在無力延聘時有權(quán)獲得一名指定的律師的法律幫助。嫌疑人在警察調(diào)查訊問階段明確要求辯護律師的幫助，警察應(yīng)當(dāng)為其提供與律師協(xié)商的機會。如果警察取證時違反上述規(guī)定，則取得的供述應(yīng)排除[2]。又如，德國法院將辦案人員侵犯告知沉默權(quán)、告知并切實保證被告人獲得律師幫助或者保證律師參與和到場的權(quán)利情形，作為法院證據(jù)使用禁止的依據(jù)[2]。

因此，將我國目前的非法口供排除對象擴展至推定的非自愿性供述，有助于豐富完善非法口供排除規(guī)則，更能適應(yīng)實踐需要，加強對供述自愿性的保護，維護當(dāng)事人合法權(quán)益。

（二）有助于實現(xiàn)程序正義。

《刑事訴訟法》等法律法規(guī)對偵查取證程序作了不少規(guī)定，目的就是約束偵查權(quán)限，保障公民合法權(quán)益，但是目前不少規(guī)定缺乏制裁手段，僅停留于宣示階段，失去實際意義。例如《刑事訴訟法》在正式確立非法證據(jù)排除規(guī)則前，僅規(guī)定了“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”。由于對于刑訊逼供等非法方法取得的證據(jù)是否排除長期以來缺乏明文規(guī)定，因此該類證據(jù)仍可能進入訴訟程序，只是偵查人員可能被追究法律責(zé)任，導(dǎo)致《刑事訴訟法》規(guī)定失去規(guī)范意義。對于推定的非自愿性供述情形，也納入證據(jù)排除范圍，可以有效促使偵查取證活動遵循既有法律規(guī)范，實現(xiàn)程序正義，維護司法權(quán)威和當(dāng)事人合法權(quán)益。

四、推定的非自愿性供述確定標(biāo)準

當(dāng)前法律法規(guī)對偵查訊問的規(guī)范較多，違反規(guī)范取得的證據(jù)要認定為推定的非自愿性供述予以排除，也應(yīng)遵循一定標(biāo)準。

（一）應(yīng)是可能嚴重侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益的情形。

推定的非自愿性供述是有強迫取證高度危險的情形，因此確定非自愿性供述可以參照《刑事訴訟法》規(guī)定的非法口供排除規(guī)則。非法證據(jù)排除關(guān)乎案件事實認定和人權(quán)保障兩者的權(quán)衡，不宜過寬或過窄。關(guān)于《刑事訴訟法》第54條非法口供排除規(guī)則的立法旨意，立法機構(gòu)如此解釋：“以本款規(guī)定的非法方法收集言詞證據(jù)，嚴重侵犯當(dāng)事人人身權(quán)利，破壞司法公正，極易釀成冤假錯案，是非法取證情節(jié)最嚴重的情形。本款對以上述非法方法取得的言詞證據(jù)，規(guī)定應(yīng)當(dāng)嚴格地予以排除?！盵1]可見立法者經(jīng)過權(quán)衡，目前將嚴重侵犯當(dāng)事人人身權(quán)利、極易釀成冤假錯案的非法取證情形納入非法口供排除范圍，即僅限于刑訊逼供等肉刑或變相肉刑。確定推定的非自愿性供述，也應(yīng)采取審慎態(tài)度，將可能嚴重侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益的情形納入排除范圍。從立法機關(guān)對偵查訊問場所和同步錄音錄像的立法說明看，《意見》中規(guī)定的兩種情形應(yīng)該說契合了這點要求。因此,推定的非自愿性供述并非輕微的違法行為,有的取證行為雖然違反了有關(guān)取證規(guī)定，但是對當(dāng)事人合法權(quán)益影響輕微，可以用其他手段予以彌補，不應(yīng)作為應(yīng)排除行為。

（二）應(yīng)是其他手段難以彌補損失的情形。

與上一點相聯(lián)系，推定的非自愿性供述是法律直接推定的結(jié)果，非直接確證的強迫取證行為，因此對于違反規(guī)范的取證行為應(yīng)區(qū)分情況，看是否有彌補損失的可能，如果有的情形下可以彌補對當(dāng)事人權(quán)益的損害，可以保證程序公正，取得的證據(jù)不必強制要求排除。

（三）應(yīng)是違反命令規(guī)范而非任意規(guī)范的情形。

顯然，有關(guān)取證的程序性規(guī)范較多，對于任意性規(guī)范，由于法律規(guī)定可以適用也可以不適用，而一般作此規(guī)定也表明并不是對當(dāng)事人權(quán)益影響巨大的情況，因此違反此類規(guī)范的行為，難以認定為嚴重侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益，不應(yīng)納入排除范圍。

五、可以作為推定的非自愿性供述的情形

從實踐情況出發(fā)，參考其他國家規(guī)定，除了前面《意見》列舉的兩種情形外，還有下面一些情形可考慮作為推定的非自愿性供述予以排除。

（一）沒有為符合法定條件的犯罪嫌疑人或被告人指定辯護律師。

辯護權(quán)是現(xiàn)代刑事訴訟中被指控人的一項重要權(quán)利，對于維護當(dāng)事人合法權(quán)益、保障公正處理案件有重要意義?！缎淌略V訟法》明文規(guī)定幾種情形下辦案機關(guān)應(yīng)當(dāng)為犯罪嫌疑或被告人通知法律援助機構(gòu)為其指定辯護律師。如果辦案機關(guān)違反該明文規(guī)定，沒有為符合法定條件的被指控人指定辯護，那么被指控人顯然面臨權(quán)益受損的巨大危險，由此取得的供述應(yīng)排除。

（二）違法拒絕辯護律師會見在押人員。

2012年《刑事訴訟法》修訂時明文規(guī)定，辯護律師在符合一定條件的情況下要求會見在押犯罪嫌疑人、被告人時看守所應(yīng)及時安排會見，至遲不超過四十八小時。顯然這對當(dāng)事人權(quán)益也影響巨大，如果在沒有法定的例外情形時辦案機關(guān)違法拒絕辯護人會見在押人員，由此取得的供述應(yīng)予排除。

（三）未成年人案件訊問不依法通知法定代理人。

《刑事訴訟法》第270條規(guī)定對未成年人刑事案件訊問時應(yīng)當(dāng)通知其法定代理人到場。這對身心發(fā)育尚未完全成熟、辨別能力尚有一定局限的未成年人來說，顯然有重要保護意義。對于未成年人案件有法定代理人訊問時卻不通知到場的，取得的供述應(yīng)當(dāng)排除。

（四）訊問持續(xù)的時間長度、是否有必要的飲食及休息保障。

毫無疑問訊問持續(xù)的時間長度、期間是否有必要的飲食及休息保障對當(dāng)事人是否自愿供述影響很大?！缎淌略V訟法》第117條規(guī)定，傳喚、拘傳持續(xù)的時間不得超過十二小時，案情特別重大、復(fù)雜，需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳持續(xù)的時間不得超過二十四小時。傳喚、拘傳犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)保證嫌疑人的飲食和必要的休息時間。如果超出這一時間限度訊問，或訊問期間使嫌疑人得不到基本的人道的生活保障，取得的供述應(yīng)予排除。當(dāng)然，《刑事訴訟法》對非傳喚、拘傳階段的訊問時間沒有明確，但訊問顯然不能超過必要的時間限度，具體可參考適用《刑事訴訟法》第117條的規(guī)定。

（五）逮捕拘留后未依法移送看守所而進行訊問。

《刑事訴訟法》規(guī)定辦案機關(guān)對拘留或逮捕的人應(yīng)當(dāng)在拘留或逮捕后的二十四小時內(nèi)進行訊問。同時《刑事訴訟法》還規(guī)定，拘留后，應(yīng)當(dāng)立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時；逮捕后，應(yīng)當(dāng)立即將被逮捕人送看守所羈押。這是《刑事訴訟法》修改時對被追訴人權(quán)益的重要保障機制，就是希望讓嫌疑人盡早進入相對中立的看守所，防止非法取證。如果辦案機關(guān)在逮捕或拘留后在法定時間界限外仍未將嫌疑人送交看守所并且此時訊問，則嫌疑人權(quán)益面臨很大危險，取得的供述應(yīng)予排除。

（六）訊問筆錄沒有交給犯罪嫌疑人或被告人核對確認。

《刑事訴訟法》規(guī)定訊問筆錄應(yīng)當(dāng)交由犯罪嫌疑人或被告人核對或宣讀。該規(guī)定有助于保證供述的自愿真實性，如果辦案機關(guān)沒有將訊問筆錄交給被訊問人核對確認，則足以讓人懷疑被訊問人可能遭到非法取證，此時取得的供述應(yīng)予以排除。《解釋》第81條對此也予以規(guī)定。

（七）訊問聾、啞人沒有通曉聾、啞手勢的人員參加。

《刑事訴訟法》明文規(guī)定訊問聾、啞的犯罪嫌疑人應(yīng)有通曉聾、啞手勢的人員參加。對于聾、啞人而言，如果訊問時沒有通曉聾、啞手勢的人員參加，則實難以保證供述的自愿性，由此取得的供述應(yīng)當(dāng)排除。《解釋》第81條對此也作了規(guī)定。

（八）訊問不通曉當(dāng)?shù)赝ㄓ谜Z言、文字的嫌疑人，沒有提供翻譯人員。

《刑事訴訟法》第9條明文規(guī)定對于不通曉當(dāng)?shù)赝ㄓ玫恼Z言文字的訴訟參與人，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)為他們翻譯。類似于聾、啞人，訊問不通曉當(dāng)?shù)赝ㄓ谜Z言、文字的嫌疑人沒有提供翻譯人員，也實難以保證供述的自愿性，應(yīng)當(dāng)排除?！督忉尅返?1條對此也作了規(guī)定。

[注釋]：

①《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第65條規(guī)定：“刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為。其他非法方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當(dāng)而迫使其違背意愿供述的方法?！?/p>

②最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第95條規(guī)定：“使用肉刑或者變相肉刑，或者采取其他使被告人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應(yīng)當(dāng)認定為刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的‘刑訊逼供等非法方法’?！?/p>

③《刑事訴訟法》第116條規(guī)定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羈押后，偵查人員對其進行訊問，應(yīng)當(dāng)在看守所內(nèi)進行?！?/p>

《刑事訴訟法》第117條規(guī)定：“對不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內(nèi)的指定地點或者到他的住處進行訊問?！?/p>

④四項權(quán)利為：一是有權(quán)保持沉默；二是嫌疑人說的任何事情都可能在法庭上被用作對其不利的證據(jù)；三是嫌疑人有權(quán)要求其律師到場并協(xié)商；四是如果嫌疑人無力委托律師，則在訊問開始之前其有權(quán)要求被指定一名律師。

⑤包括被告人訊問中任何時間一旦表達出與律師交流的愿望，訊問應(yīng)立即停止；訊問中被告人表達出不愿繼續(xù)接受訊問的愿望，則訊問應(yīng)立即停止；被告人沒有主動要求指定律師，并不等于其放棄了獲得律師幫助的權(quán)利；被告人在沒有律師在場時做出有罪供述，則檢察官必須證明被告人是有意、明智和自愿地放棄不受自證其罪和律師幫助的權(quán)利。見陳瑞華：《比較刑事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第98頁。

[1]郎 勝.《中華人民共和國刑事訴訟法》釋義[M].北京：法律出版社，2012：275-276；285；117.

[2]陳瑞華.比較刑事訴訟法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2010：41-43；100-101；184-186.

relim inary study on the exclusion of presumptive involuntary confession

ZHANG Xin-xin ZHANG Jian

Some illegalways of obtaining confession cannot be confirmed to be coercive,butwith a high possibility of being coercive.According to some regulation,confession obtained by thisway should be excluded.Bringing such kinds of presumptive involuntary confessions into the scope of unlawfully obtained evidence exclusion will help to improve the current exclusion system and protect human rights.The illegal obtained evidence with possibility of violating human rights should be included in involuntary confession.

presumption;involuntary confession;exclusion

DF7

：A

1674-5612（2017）02-0043-05

（責(zé)任編輯：吳良培）

2017-01-12

張新新，（1981- ），女，江蘇寶應(yīng)人，碩士，浙江省人民檢察院助理檢察員，研究方向：刑法、刑事訴訟法；張 劍，（1981- ），男，安徽無為人，碩士，杭州市公安局民警，研究方向：偵查學(xué)。