黃彬

（福建警察學(xué)院 福建福州 350007）

并合主義視角下死刑裁量問題研究

黃彬

（福建警察學(xué)院 福建福州 350007）

與生刑相比，死刑在報應(yīng)和懲罰的同時也具有不可挽回性，因此死刑裁量成為當(dāng)代法治建設(shè)的重中之重。并合主義作為死刑裁量的另一取向，達到了報應(yīng)和預(yù)防并重的效果。我國死刑的設(shè)定可分為絕對死刑、相對死刑、選擇性死刑，并合主義在這三種死刑設(shè)定上應(yīng)有不同的表現(xiàn)形式，通過嚴格死刑適用、使用替代刑及加重生刑來對不同的死刑設(shè)定進行死刑自由裁量權(quán)的優(yōu)化，從而達到彰顯刑罰正當(dāng)性、提升刑罰效果的目的。

并合主義；死刑設(shè)定；自由裁量權(quán)

報應(yīng)刑論和目的刑論在刑罰正當(dāng)化根據(jù)、功能、本質(zhì)與目的方面都有不同的認識和理解，但是在具體案件中的刑罰的裁量上，不可避免地各自出現(xiàn)了一定的缺陷——可能的刑罰過重或刑罰畸輕等問題。并合主義作為二者的平衡理論，在刑罰的適用上有了更符合實際的表現(xiàn)。在死刑案件中，死刑的不可挽回性使得報應(yīng)和預(yù)防的選擇進入兩難境地，此時的并合主義無疑是更優(yōu)化的解決模式。但是在死刑的多種設(shè)定下，并合主義的傾向也應(yīng)當(dāng)有所不同。

一、死刑裁量的價值取向

在死刑的適用界限上，并合主義堅持將報應(yīng)性與預(yù)防性相結(jié)合，既不鼓勵濫用死刑亦不同意盲目廢除死刑，而這也正符合我國當(dāng)前死刑政策：保留死刑，嚴格控制死刑。并合主義與死刑政策這兩個基礎(chǔ)決定了死刑裁量思考、選擇與判斷的取向。

（一）死刑裁量的思想基礎(chǔ)——并合主義的正當(dāng)化思考。

并合主義是刑罰論領(lǐng)域一種相對于絕對主義與相對主義而言折衷的觀點，它以相對報應(yīng)刑論為內(nèi)容，故并合主義又稱為相對報應(yīng)刑論、綜合理論。相對報應(yīng)刑論認為，刑罰的正當(dāng)化根據(jù)一方面是為了滿足惡有惡報、善有善報的正義要求，同時也必須是防止犯罪所必須且有效的，應(yīng)當(dāng)在報應(yīng)刑的范圍內(nèi)實現(xiàn)一般預(yù)防與特殊預(yù)防的目的[1]。并合主義要求滿足報應(yīng)與預(yù)防兩個方面，可以看出亦正是絕對主義與相對主義的結(jié)合。而我國《刑法》第5條所規(guī)定的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則即使從正面肯定了并合主義[2]。

在死刑裁量的考量上堅持并合主義立場，就是要從死刑能否滿足刑罰的報應(yīng)功能與預(yù)防功能的結(jié)合。只有達到兩種功能的滿足，裁量死刑才屬必要。首先，由犯罪的報應(yīng)性而言，在行為人施行了具備死刑刑罰罪名的行為之時，只有其惡報與惡性均衡，也即其行為具備了極大的主觀惡性，才應(yīng)當(dāng)適用死刑對犯罪行為人進行懲罰，這也符合古老、樸素的正義觀念。因此在討論懲罰犯罪行為人是否裁量死刑的問題時，應(yīng)當(dāng)考量其行為的主觀惡性與造成的后果是否需要用剝奪其生命這樣的極端刑罰進行懲罰。其次，由刑罰的預(yù)防性而言，對犯罪行為人裁量死刑是否能夠?qū)κ廊司緩亩鸬筋A(yù)防的后果？因此死刑裁量的評估不可離開刑罰預(yù)防性功能的評價。

刑罰是關(guān)系世界觀、價值觀的問題[3]，故采用一定的立場來分析裁量實屬必要。本文即堅持并合主義立場，由并合主義所堅持的價值選擇來評介在不同類型罪名下死刑裁量的選擇方向。

（二）死刑裁量的現(xiàn)實基礎(chǔ)——死刑政策的限制死刑立場。

“濫施極刑從來沒有使人改惡從善，這使我去研究，在一個組織優(yōu)良的管理體制中，死刑是否真的有益和公正”[4]。死刑的廢存之爭由貝卡利亞啟始已有二百余年，無論從死刑廢除論者或是死刑續(xù)存論者的角度，都不可否認的是這個問題與社會的物質(zhì)水平、精神文明發(fā)展水平存在很大的關(guān)系。在爭辯死刑存廢的問題上，常常有人將諸多廢除死刑的國家地區(qū)與我國進行比較，而忽視了我國同這些廢除死刑國家之間存在較大的物質(zhì)、精神生活水平以及價值觀念的差異。

在我國，全面廢除死刑還將是一個較為漫長的歷程，而如何將死刑的刑罰效果同預(yù)防目的相結(jié)合，除了在立法中需要逐步減少死刑罪名數(shù)量外，在司法實際裁量中亦應(yīng)堅持“限制死刑、嚴格控制死刑”的刑事政策。由上文并合主義角度思考，我國當(dāng)前死刑政策亦是由并合主義出發(fā)。減少死刑適用，克服重刑化趨勢，就是必要求以報應(yīng)觀念限制刑罰的上限[5]。而這也是經(jīng)濟類犯罪的死刑罪名立法減少的依據(jù)。同樣，這種思考角度也應(yīng)帶入到刑罰裁量中，只有堅持“限制死刑、嚴格控制死刑”的刑事政策，采用并合主義，才能夠適當(dāng)處理刑罰積極主義與刑罰消極主義的沖突，堅持刑罰謙抑性的主張的同時不過于輕視刑罰的功能。

下文所分析死刑裁量中出現(xiàn)的問題，堅持以當(dāng)前死刑政策作為基本立場，尋找再限制死刑大背景下解決死刑裁量諸多問題的最佳平衡點與核心利益。

二、我國死刑立法現(xiàn)狀

死刑作為剝奪人類生命的最嚴厲刑罰，一旦執(zhí)行就不可恢復(fù)，同時被稱為生命刑、極刑。我國《刑法》中的死刑分為死刑立即執(zhí)行與死刑緩期兩年執(zhí)行這兩種情況。針對死刑罪名存在不同分類，筆者由死刑罪名分類入手，試圖探討不同類型死刑罪名下死刑裁量所存在的困境與出路。

（一）我國死刑立法現(xiàn)狀。

我國《刑法》中關(guān)于死刑的立法在總則與分則中均有涉及。從總體上看，刑法總則除將死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行的條件設(shè)置為“不是必須立即執(zhí)行的”，過于概括外，基本體現(xiàn)了對死刑的限制精神[6]。從分則來看死刑的自《刑法修正案（八）》公布后，我國現(xiàn)存死刑罪名減少為55個。死刑罪名除第九章瀆職罪中不存在以外，在各章中均有涉及。2015年通過的《刑法修正案（九）》在《刑法修正案（八）》的基礎(chǔ)上又減少了9個非暴力犯罪的罪名①。

我國《刑法》對于死刑的規(guī)定有以下幾種：1.處死刑；2.可以判處死刑；3.處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；4.處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑；5.處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑；6.處無期徒刑或者死刑。在六種死刑規(guī)定中，第一種為絕對死刑，是指只要行為人具備某種法定情節(jié)，就應(yīng)當(dāng)判處死刑的情形；第二種為得處死刑，又稱相對死刑，即可以判處死刑，是指犯罪行為人具備法定犯罪情節(jié)，但并不是必須判處死刑的情況，法官可以判處死刑，也可以不判處死刑的情況；第三到六種為選擇性死刑，即在行為人具備法定情節(jié)的情況下，法官可以在有期徒刑、無期徒刑、死刑中根據(jù)案件情況進行自由裁量。

（二）絕對死刑的立法分析。

我國絕對死刑立法包括五種②：劫持航空器罪、拐賣婦女、兒童罪、暴動越獄罪和聚眾持械劫獄罪。

劫持航空器罪：我國《刑法》第121條規(guī)定，“致人重傷、死亡或使航空器遭到嚴重破壞的，處死刑。 ”

拐賣婦女、兒童罪：我國《刑法》分則第240條規(guī)定，“拐賣婦女兒童情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)?！保?/p>

暴動越獄和聚眾持械劫獄罪：我國《刑法》第317條規(guī)定，“暴動越獄或者聚眾持械劫獄的首要分子和積極參加的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處死刑。”；

由上述法條列舉可以看出，對適用絕對死刑的情形有兩種情況，第一為劫持航空器罪的“致人重傷、死亡或使航空器遭到嚴重破壞”的明確性犯罪結(jié)果；第二為綁架罪、拐賣婦女兒童罪、貪污罪和賄賂罪等罪名的“情節(jié)特別嚴重”這一模糊性犯罪結(jié)果。就第一種犯罪結(jié)果而言，“致人重傷、死亡”規(guī)定較為明確，而“航空器遭到嚴重破壞”這一概念難以進行明確量化，屬于法官自由裁量的范圍。

因此，絕對死刑裁量的關(guān)鍵在于“情節(jié)特別嚴重”的判斷，針對情節(jié)特別嚴重的判斷除了犯罪行為、犯罪動機與犯罪手段等相關(guān)客觀存在的因素外，還依據(jù)于法官的自由裁量。

（三）得處死刑的立法分析。

得處死刑原有有八個罪名，其中一個為軍人違反職責(zé)罪，七個為危害國家安全罪，但在《刑法修正案（九）》中，取消了軍人違反職責(zé)罪的得處死刑的情況，因此得處死刑僅剩危害國家安全罪中的七個罪名。危害國家安全罪的得處死刑條款集中設(shè)置在一個條款中，但覆蓋了7個罪名[7]。在刑法危害國家安全罪113條中規(guī)定的 “本章上述危害國家安全罪行中，除第一百零三條第二款、第一百零五條、第一百零七條、第一百零九條外，對國家和人民危害特別嚴重、情節(jié)特別惡劣的，可以判處死刑?！庇袑W(xué)者認為實際上得處死刑全部屬于“絕對死刑”的范疇[7]。這種思考是基于得處死刑存在于一定特別嚴重情節(jié)中，雖是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”判處死刑，但并無其他刑罰選擇，也屬于死刑唯一主義。

故綜上得處死刑的裁量也是依據(jù)“情節(jié)特別嚴重”，綜合考量行為人的行為后果、行為動機、行為手段等方面。得處死刑八個罪名都是針對與軍人或者危害國家安全行為進行處罰，對于絕對死刑來說，其對于普通公民的直接侵害性相對較小，“可以判處”的評定也體現(xiàn)出得處死刑和絕對死刑之間國家立法體制的側(cè)重點。既然是“可以判處”死刑，就代表著在可以實現(xiàn)刑罰目的的情況下，也可以探索替代刑的適用。

（四）選擇性死刑的立法分析。

在我國現(xiàn)存死刑罪名中，比例最大的為選擇性死刑。選擇性死刑據(jù)上文所述，具有以下四種情況：

1.處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒。只有一個條文即我國《刑法》第232條：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”。

2.處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。此種情況共20個條文21種情況，大多存在于各罪的加重情節(jié)中，典型的如生產(chǎn)、銷售假藥罪致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)的，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的等；

3.處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，此種情況僅存在于我國《刑法》第347條：“走私、販賣、運輸、制造毒品，有下列情形之一的，處十五年有期徒刑、無期徒刑或死刑，并處沒收財產(chǎn)……”。

4.處無期徒刑或者死刑，此種選擇性死刑原存在于四個條文，但在《刑法修正案（九）》中該四個條文均予以取消③，而將原來絕對死刑的三種情況轉(zhuǎn)變?yōu)檫x擇性死刑：分別是綁架罪、貪污罪與受賄罪。綁架罪的選擇性死刑的情形：將《刑法》第239條第二款修改為：“犯前款罪，殺害被綁架人的，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)”貪污罪：我國《刑法》第383條規(guī)定，“個人貪污數(shù)額在十萬以上，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)?！笔苜V罪參照貪污罪進行處理。

首先，從有期徒刑、無期徒刑、死刑的設(shè)置順序而言，我國《刑法》第232條：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”設(shè)置明顯與其他選擇性死刑罪名刑罰設(shè)計不同，將死刑放于首要位置看起來與“限制死刑、嚴格控制死刑”的刑事政策格格不入，但是在唯一的刑罰適用順序倒置的罪名“故意殺人罪”中，如此設(shè)計的目的也是提醒法官在進行自由裁量的過程中，重視故意殺人行為的極大主觀惡性及嚴重后果，并震懾世人達到防范故意殺人行為的目的，由此看來并合主義貫穿于刑法條文始終。其次，由于選擇性死刑的適用完全依靠法官自由裁量，因此案件犯罪情節(jié)、行為人主觀惡性等方面均須多加考慮?；诰唧w問題具體分析的考量，是否遵循刑法定罪量刑人人平等的原則至關(guān)重要。最后，有期徒刑、無期徒刑和死刑之間是生刑和死刑的關(guān)系，如何處理好生刑和死刑的適用以達到更好的懲罰效果也是法官需要考慮的側(cè)重點。

三、不同分類死刑罪名裁量問題反思

由上文對死刑罪名的分析可得，在死刑裁量中，如何在現(xiàn)存的死刑罪名中進行合理裁量需要司法者極大的智慧，一旦放寬司法者自由裁量的空間，極易造成權(quán)利尋租，也難以維護刑法的權(quán)威，特別是在嚴格控制死刑的刑事政策下，死刑緩期執(zhí)行的力度加大以及生刑的不斷重視更要求死刑裁量的規(guī)范性。

（一）酌定量刑情節(jié)考量。

酌定量刑情節(jié)是指我國《刑法》認可的，從審判實踐經(jīng)驗中總結(jié)出來的，對行為的社會危害性和行為人的人身危險性程度具有影響的，在量刑時靈活掌握、酌定適用的各種事實情況。主要包括：犯罪的動機和目的；犯罪的對象；犯罪手段；犯罪的時間、地點；犯罪人犯罪前的一貫表現(xiàn)；犯罪后的態(tài)度；初犯；偶犯等[8]。

由于死刑對于犯罪行為人生命剝奪的終極性及不可挽回性，一旦發(fā)生冤案錯案，難以挽回對行為人以及相關(guān)公民、社會及國家的負面影響，典型案件如河北聶樹斌“強奸殺人案”，由于案件在聶樹斌被執(zhí)行死刑立即執(zhí)行后才真相大白，聶樹斌案也沒有回復(fù)原狀的可能。因此，在嚴格限制死刑的國家政策下，全面考量犯罪酌定量刑情節(jié)，控制死刑的適用，才能充分發(fā)揮死刑并合主義中的報應(yīng)性效果。如在1999年10月27日最高人民法院發(fā)布的《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》文件的第二部分指出：對于故意殺人、故意傷害案件，要準(zhǔn)確把握故意殺人犯罪適用死刑的標(biāo)準(zhǔn)。對故意殺人犯罪是否判處死刑，不僅要看是否造成了被害人死亡結(jié)果，還要綜合考慮案件的全部情況。對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應(yīng)當(dāng)與發(fā)生在社會上的嚴重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。對于被害人一方有明顯過錯或?qū)γ芗せ撚兄苯迂?zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。

司法實踐中，時有出現(xiàn)犯罪人罪大惡不極或惡極罪不大，卻被判處死刑的情況[9]。因此針對前文中的絕對死刑、得處死刑、選擇死刑的分類，法官在對于死刑案件定罪量刑之時，在絕對死刑認定中，除法律及司法解釋明確規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”情形之外，對于認定死刑的酌定量刑情節(jié)應(yīng)當(dāng)慎重，沒有造成嚴重危害社會結(jié)果、不具有極度危險性的行為人不應(yīng)當(dāng)認定為絕對死刑的涵蓋范圍；對于得處死刑、選擇性的罪名，由于很多情況下沒有針對“對國家和人民危害特別嚴重、情節(jié)特別惡劣”、“情節(jié)特別嚴重”的具體法律規(guī)定，屬于法官酌定范疇，這時候就更應(yīng)當(dāng)堅守并合主義，對行為危害性和人身危險性進行綜合性考量。

（二）自由裁量權(quán)的內(nèi)外壓力。

相比較絕對死刑的裁量權(quán)法定限縮，在得處死刑罪行的判斷空間的背景下，法官的自由裁量權(quán)更應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇刂?；在選擇性死刑中，大部分常用罪名涉及死刑的情節(jié)判斷都有刑法或司法解釋進行明確，但應(yīng)當(dāng)注意的是此種死刑罪名中法官自由裁量權(quán)存在巨大空間，十或十五年的有期徒刑、無期徒刑、死刑之間的認定標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分并非十分明確，因此可能造成一案兩判的結(jié)果以及量刑畸輕或畸重的現(xiàn)象時有發(fā)生，死刑和生刑的結(jié)果對于當(dāng)事人而言差異巨大。因此，在死刑案件當(dāng)中，司法者的自由裁量權(quán)如果沒有得到妥善使用，有可能造成冤案錯案或案件裁判過重的情況。

法官的自由裁量權(quán)的完善行使對于司法者自身素質(zhì)的要求是嚴苛的，司法者在現(xiàn)有證據(jù)的基礎(chǔ)上如何運用自己對法律的理解，邏輯的推理，這些判斷都需要司法者自己主觀能動性的行使與維護。而司法者自由裁量權(quán)需要一定的監(jiān)督與制約，除了內(nèi)部機制與司法體系的監(jiān)督外，社會輿論的監(jiān)督作用十分有效，以至于甚至成為一把雙刃劍，在自由裁量權(quán)的傷害與維護間游走不定。

法官的自由裁量權(quán)的完善行使在外界的影響下亦見壓力。在近年來的刑事案件司法審判的過程中，司法與民意的無法背離的關(guān)系已經(jīng)凸顯。在多個案件中，刑事裁判與民意處于緊張甚至矛盾的局面。民意所代表的社會價值導(dǎo)向以及司法裁判代表的法律衡量在某些情況下成為一個兩難的選擇。在二者矛盾之時如何選擇成為一些法院難以抉擇的“頭痛”難題。在刑事案件中，被害人受到嚴重傷害，特別是在故意殺人即遂、強奸致人死亡等情況下，被害人的家屬的精神傷害難以言語。死刑的報應(yīng)作用一方面也是為了平息被害人以及被害人家屬的身體及精神創(chuàng)傷。在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)急速發(fā)展的今天，網(wǎng)絡(luò)媒體及輿論工具的出現(xiàn)使民意延伸至前所未有的地步，由于民意存在非理性因素，極易受到網(wǎng)絡(luò)不完全信息的引導(dǎo)，在部分案件中司法機關(guān)或多或少受到社會輿論影響而調(diào)整司法行為。

當(dāng)然社會民意對司法審判具有正面作用。在刑法及司法解釋中也有相關(guān)的社會影響成為法定量刑情節(jié)的因素，如在《刑法》第292條聚眾斗毆罪中聚眾斗毆人數(shù)多，規(guī)模大，社會影響惡劣成為加重情節(jié)之一。另外，社會民意對于司法審判也具有相當(dāng)程度的監(jiān)督作用，民意同時也可以間接體現(xiàn)行為人的主觀惡性，對于定罪量刑具有一定意義。

鑒于法院的司法裁判活動也可能受到新聞傳媒、大眾輿論等方面的不當(dāng)影響，因此，法律必須建立可使法院擺脫傳媒和輿論影響甚至控制的制度機制[10]。美國陪審團制度中，在陪審團審理重大刑事案件需要與外界完全隔離，以保持自己的獨立判斷。而我國的審判制度很難做到這一點，社會輿論的壓力常使得行政或司法機關(guān)對法官個人獨立的自由裁量權(quán)作出干涉指示，使得一些逾越法理的案件發(fā)生。

（三）并合主義與死刑政策指導(dǎo)下的死刑裁量。

1.限制死刑視角下絕對死刑的裁量?；诒Ａ羲佬獭栏窨刂扑佬痰乃佬陶?，從限制死刑的角度出發(fā)，必須慎重考慮死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行的關(guān)系。根據(jù)我國《刑法》第48條，死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。對于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處同時宣告緩期二年執(zhí)行。死緩鼓勵罪犯悔罪自新，有利于死緩罪犯加強改造，爭取成為自食其力，有益社會的新人，是我們黨和國家的“少殺慎殺”政策的體現(xiàn)，是限制死刑執(zhí)行的有力措施[11]。因此應(yīng)當(dāng)鼓勵法官在自由裁量的過程中，準(zhǔn)確判斷死刑罪行是否達到極其嚴重的后果，是否必須立即執(zhí)行死刑，盡量采用死刑緩期執(zhí)行。這也是避免錯案冤案的途徑之一。但在《刑法修正案（八）》出臺之前，死刑緩期執(zhí)行（在不存在重大立功的情況下）理論上死緩犯最少只需要執(zhí)行12年刑期即可出獄，而根據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)，事件中死緩犯被剝奪自由的年限，平均為17-18年[12]。由此，死緩犯實際受到的處罰明顯過輕。《刑法修正案（八）》中考慮到這一情況，在嚴格遵守限制死刑的情況下，規(guī)定了關(guān)于死緩的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、防火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死緩的犯罪分子限制減刑的規(guī)定，以保證在限制死刑的前提下使犯罪行為人得到相應(yīng)懲罰。但在限制減刑的適用過程中，也凸顯了涵蓋范圍過窄、并不能包含影響巨大的貪污賄賂案件以及巨大社會危險性的部分罪名。也有學(xué)者提出了限制減刑中法官自由裁量權(quán)過大，導(dǎo)致法官在權(quán)利尋租上得到了較好機會，有可能導(dǎo)致權(quán)錢交易的產(chǎn)生，滋生司法腐敗等問題的擔(dān)憂[13]。另一方面，《刑法修正案（九）》將死緩執(zhí)行的條款進行了修改，將原條文中的“判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間……如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為十五年以上二十年以下有期徒刑”改為“判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間……如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑”，將法官的死緩執(zhí)行中的裁量權(quán)進行縮減，以達到更好適用刑罰、改造罪犯的目的。

2.得處死刑中替代刑的適用。相對于絕對死刑的罪名，得處死刑罪名中法官自由裁量權(quán)具有更大空間。而從限制死刑的角度考慮，一方面在嚴格控制法官在得處死刑案件中的自由裁量權(quán)的同時，另一方面更應(yīng)當(dāng)著重替代刑的適用。替代刑排除了死刑的適用，但是并非取代死刑，只是在特殊情況下行為人并不應(yīng)適用死刑，適用替代刑處置接近可能判處死刑的行為人，使對該種犯罪的分析進一步細化，對不同的行為中的不同情形做出不同的處罰措施。高銘暄教授在借鑒國外做法，總結(jié)我國實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，歸納出三種死刑替代措施：做嚴厲化調(diào)整后的死刑緩期執(zhí)行制度、嚴格的無期徒刑及附賠償?shù)拈L期自由刑。通過死緩、無期徒刑以及長期自由刑的適用，以貫徹“少殺慎殺”的政策[8]。但是應(yīng)當(dāng)注意的是，替代刑的使用并不代表無限加重死緩、無期徒刑或者長期自由刑的處罰力度，而應(yīng)當(dāng)遵循在保持足夠的威懾力的前提下既不剝奪行為人生命，又能夠通過嚴格控制自由而報應(yīng)行為人并起到一般預(yù)防與特殊預(yù)防的效果。

3.選擇性死刑中重生刑的思考。針對目前的“死刑過重、生刑過輕”，通過《刑法修正案（八）》及《刑法修正案（九）》體現(xiàn)的刑法一大趨勢是減少死刑罪名，加重生刑處罰。選擇性死刑中法官的自由裁量權(quán)較大，但是在死刑和生刑之間還有選擇的空間。在選擇性死刑中盡量采取生刑的做法是尊重生命的前提下達到更好的改造行為人、預(yù)防行為人再次犯罪的目的。現(xiàn)今我國刑罰體系中死刑的比重過高，但減少死刑，增加生刑比例及處罰力度應(yīng)當(dāng)是限制死刑應(yīng)由的發(fā)展方向。但該做法帶來的另外一個難點是死刑所滿足的報應(yīng)和預(yù)防作用如何在生刑中進行更好展現(xiàn)。由于死刑轉(zhuǎn)換生刑的過程中轉(zhuǎn)換到何種程度，是無期徒刑還是死刑緩期執(zhí)行亦或者是有期徒刑？這一系列問題都需要立法進行明確。另外，重生刑所帶來的執(zhí)法成本增加、法官自由裁量權(quán)問題都不容忽視。由于生刑人數(shù)增加，其后續(xù)的監(jiān)獄管理成本、社區(qū)矯正成本、安置幫扶成本等問題需要更多的投入。順應(yīng)生刑的趨勢，《刑法修正案（九）》中將貪污罪的選擇性死刑進行改革，增加了貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的情況下，法院在死緩減為無期的時候，可以決定“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”的情形，將死刑的報應(yīng)和預(yù)防作用與生刑的改造作用進行融合。但有的學(xué)者認為，這是過度重視報應(yīng)刑的表現(xiàn)，貪污罪犯釋放后已經(jīng)沒有繼續(xù)從事公職的可能性，那么也就談不上預(yù)防的必要性。如果仍然加重其刑罰，顯然有過度報應(yīng)之嫌，如此嚴刑峻法顯然會造成新刑罰過度[14]。筆者對該觀點有一定自己的思考。首先，盡管從該學(xué)者的文中有著“執(zhí)行10年以上有期徒刑的犯罪人，在刑罰執(zhí)行完畢后再犯罪的幾率很低”的結(jié)論，但該結(jié)論也僅僅是針對了刑罰的特殊預(yù)防的效果而言，該學(xué)者并未提及終身監(jiān)禁對于一般預(yù)防的作用；其次，刑罰需要根據(jù)社會發(fā)展?fàn)顩r進行調(diào)整，并不存在應(yīng)當(dāng)走低而不應(yīng)走高的情況，也不存在“如果仍然加重刑罰，顯然有過度報應(yīng)之嫌”的情況；最后，終身監(jiān)禁是我國對于刑罰執(zhí)行的新的思考結(jié)果，對于貪污犯罪而言，這是在將貪污犯罪從絕對死刑轉(zhuǎn)變?yōu)檫x擇性死刑的前提下進行的進一步限制，是符合慎用死刑的刑事政策的前提的，同時也可以防止這類罪犯通過減刑等服刑期過短的情形，是寬嚴相濟的結(jié)果，我們不應(yīng)只看到限制而也應(yīng)當(dāng)看到將原“情節(jié)特別嚴重的，處死刑”改為“數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑”的寬容。

四、結(jié)語

在社會主義法治建設(shè)不斷發(fā)展的今天，刑罰作為一種具有極大爭議的價值觀沖突之所在，常常有不同的解讀。對于死刑這一剝奪犯罪行為人生命的最嚴重刑罰，是存是廢有許多的爭議。但不可否認的是，死刑嚴格控制，逐步廢除是社會物質(zhì)精神文明發(fā)展的大勢所趨。因此，在這種已既定的現(xiàn)實背景中，以何種價值觀評介死刑裁量中出現(xiàn)的矛盾與沖突，以何種方法做出恰當(dāng)?shù)乃佬滩昧?，都是我們值得深思的問題。

在這個信息爆炸的網(wǎng)絡(luò)時代，人們獲取信息的途徑多元便捷，而發(fā)出自己聲音作出見解的渠道也多種多樣。在這個不可避免具有社會性人格特征的物種中，如何不受到他人的影響?yīng)毩⒆鞒鲎约旱呐袛嗍且粋€困難的征程。司法者在這個涉及到他人生命與其親人相關(guān)人生的重大決定中，正確做出決定，使得刑罰正當(dāng)性得以彰顯——既可以實現(xiàn)刑罰的報應(yīng)性也可以做到一般預(yù)防與特殊預(yù)防的最優(yōu)結(jié)合，是需要堅持并合主義的審視的。在死刑裁量的過程中，是否能夠選擇其他刑罰進行替代、是否能夠適用死緩、死緩后的限制減刑問題，更是司法者做出懲罰措施之前需要全盤考慮的。一個司法者的肩上不僅僅是一份法律文書的份量，而其應(yīng)承當(dāng)?shù)氖且粋€人、一個家庭乃至對整個社會的積極作用，只有實現(xiàn)了司法者的擔(dān)當(dāng)，堅持并約束自己獨立的自由裁量權(quán)，才能使真正的正義得以實現(xiàn)。

[注釋]：

①《刑法修正案（九）》取消的罪名包括:走私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、偽造貨幣罪、集資詐騙罪、組織賣淫罪、強迫賣淫罪、阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪、戰(zhàn)時造謠惑眾罪。

②為便于表述，本文將暴動越獄罪和聚眾持械劫獄罪為一類，貪污罪與賄賂罪為一類進行分析。

③取消的選擇性死刑情形：《刑法》第151條走私武器彈藥、核材料、假幣情節(jié)特別嚴重的，199條集資詐騙數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，358條組織賣淫或強迫賣淫有法定情形、情節(jié)特別嚴重的，426條阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)有其他特別嚴重情節(jié)的。

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On Death Penalty Discretion under the Theory of Comprehension

HUANG Bin

Compared with imprisonment，the death penalty contributes to retribution and punishment，and at the same time it is irreversible，therefore death penalty discretion has become a priority of contemporary legal construction.The theory of comprehension，another orientation of the death penalty discretion，can achieve both effects of retribution and prevention.Death sentence in China can be divided into absolute death penalty，relative death penalty and selectivity death penalty.The theory of comprehension should be set in three different forms of the death penalty,by strict application，the use of alternative punishment and increase the imprisonment for different death penalty settings to optimize the death penalty discretion，so as to demonstrate the legitimacy of the penalty，and to enhance the effect of the purpose of punishment.

the theory of comprehension;death penalty setting;discretion

DF6

：A

：1674-5612（2017）02-0048-08

（責(zé)任編輯：吳良培）

2017-02-11

黃 彬，（1990- ），女，福建南平人，西北政法大學(xué)反恐怖主義法律問題研究2015級博士生，福建警察學(xué)院刑罰執(zhí)行系教師，研究方向：反恐怖主義法、犯罪學(xué)、刑罰學(xué)。