趙敏

（江蘇警官學院 江蘇南京 210012）

2017年3月15日十二屆全國人大五次會議審議并通過 《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)，標志著我國民法典編纂邁出了最關鍵、最重要的一步。雖然《民法總則》屬于私法的范疇，但在公安執(zhí)法過程具有不可或缺的作用，是公安執(zhí)法規(guī)范化的依據，因此如何正確地理解和適用《民法總則》，特別是《民法總則》中創(chuàng)新的制度，成為公安執(zhí)法機關不得不思考的現(xiàn)實問題。

一、私法在警察權行使中的作用

（一）警察權行使的目的

為保障警務活動的開展和警察職能的實現(xiàn)，國家必須賦予警察以相應的權力。警察權作為一種具有特殊強制力的國家公權力，曾經占絕對的統(tǒng)治地位，不受任何約束和限制[1]。國家利用警察權對社會生活進行無限度的干預，以維護統(tǒng)治階級賴以存在的社會秩序。但從根本上看，警察權來源于民眾權利的讓渡，這就決定了警察權的私權基礎[2]，決定了警察權的私權保護功能，因此，警察權最高目標和最終價值是為了保護公民的權利。當警察權作為公權力對個人的自由及“涉他行為”進行一定的限制時，它的最終目的也是為了保護每個個體的生命、自由和財產等權利。如果偏離這個目標，警察權將失去其存在的意義和價值。

（二）警察權行使的邊界

雖然警察權的行使與私權利的保護之間具有內在的統(tǒng)一性，但這并不意味著警察權的行使必然達到其終極價值。因為公權力的行使往往是通過限制和約束個人權利為手段，一旦行使不當，就可能構成對個人權利的侵犯。而警察權作為國家公權力的典型代表，始終處于與個人權利沖突的最前沿。相對于其他公權力來看，權力主體的壟斷性也意味著警察權更易走向專斷；法定授權的完整性則會導致警察權的濫用；對于公民的自由與權利享有限制乃至于剝奪的權力，最容易導致對公民權利尤其是人身自由與權利的過分壓縮和侵害；優(yōu)益權的更多享有極可能異化為牟取私利的特權。因此，警察權力行使過程中才會出現(xiàn)諸如隨意進人公民住宅進行搜查、濫用留置權非法限制人身自由、刑事偵查中的超期羈押、刑訊逼供、變相體罰、插手經濟糾紛關人索債、收取犯罪嫌疑人的保證金應退還不退還、隨意查封扣押案外財產等一系列侵害人身權和財產權的現(xiàn)象。因此，必須明確規(guī)定警察權行使的界限，使警察權在法律框架內運行，即警察進入個人權利領域的權力必須得到法律的授權。

（三）私法在警察權行使中的作用

目前對于警察權行使的范圍和條件，《警察法》等相關公法都有明確、具體的規(guī)定，但如果將警察權的行使只是放在公法中加以考察，那必然會帶來執(zhí)法理念上的局限。因為個人享有的權利具有雙重性，其既可以對抗其它私主體，也可以對抗國家公權力，而個人權利最易遭受的侵犯首先來自國家的公權力。而以民法為核心內容的私法，是將私人利益的保障作為首要的價值選擇，私法不僅直接地劃定了私人與私人之間的權利界限，而且也間接地劃定了公權力行使的范圍，即公權不得隨意入侵私權的領域，從而筑起一道私權的保護墻。特別是隨著公法與私法的滲透和融合，傳統(tǒng)的私法也融入了大量的公法因素，出現(xiàn)了私法公法化的趨勢。私法已不再是僅僅規(guī)定私主體之間權利和義務，而是開放式地融進了大量的公法規(guī)則，以加強對私權的保護。比如《婚姻法》中規(guī)定了公安機關干預家庭暴力的義務和責任，公安機關一旦接到家庭暴力的報警，必須遵循《婚姻法》的相關規(guī)定。

同時，隨著我國政府職能的轉變、維穩(wěn)壓力的增大和民生警務的全面推進，公安機關依法行政所依之法的類型也在不斷地發(fā)生變化，私法在警察權力行使中的作用日益凸顯。因此，警察權力在行使過程中，權力主體一方面要遵守警察法、行政法等公法的規(guī)定，同時還需要私法特別是民法對其進行約束，私法規(guī)范中有關警察權行使的直接依據或者間接依據將不斷增加，以建立起私法與公法的共同保護機制。只有這樣才能彰顯對以“私”為特征的個人利益的尊重和保護，對以“公”為名義的公安執(zhí)法權力的監(jiān)督與制約。

二、《民法總則》的頒布標志著以人為中心的現(xiàn)代私法制度的建立

私法是一個社會的基礎性法律，公法則是為私法所規(guī)定的私權服務的法律，公權力和私權利的界限是由私法決定的，私法所至，公權所止。實踐已經證明，公法的發(fā)達才能防止私權的濫用，而私法的完善才能限制公權的擴張。西方國家近百年來的法治精神主要在于前者，而我們則更應當著重于后者，更應當重視公法之治中私法制度的建設和完善。我國目前雖然已具備了相當規(guī)模的私法規(guī)范，但其系統(tǒng)化程度低，立法分散，很多私法制度存在著嚴重的不足，給警察權力的行使帶來很大的困難。因此，當前要以私權保障為立法指導思想加強民事立法，盡快制定民法典，構建完善的權利體系，形成對公民權利充分而全面的保障。目前民法典的起草工作已經拉開序幕，作為開篇之作的《民法總則》已經頒布并于2017年10月1日正式實施。

（一）《民法總則》確定了現(xiàn)代私法制度的基本原則和基本規(guī)則

《民法總則》是民法（私法）的總則，它既是未來民法典的重要組成部分，又對分則各編起到提綱契領的作用，因此具有指導整個民法典的核心功能，在民法典中占有舉足輕重的作用?！睹穹倓t》與原來的《民法通則》不同，《民法通則》不僅包含了民法總則的主要規(guī)則，還用很大篇幅規(guī)定了民法分則的內容，因此，它既不是民法總則也不是民法分則，而是一個“通則”。而《民法總則》既然是民法典的總綱，整個民商事立法都在它的統(tǒng)轄下具體展開，因此《民法總則》中規(guī)定的只能是總的規(guī)則而不是具體規(guī)則。所謂總的規(guī)則，是指適用于民法典各分則的一般性規(guī)則或基本規(guī)則，因此必須是從民法典分則的具體規(guī)定中抽象出來的[3]。而民法典各分編規(guī)定的則是具體規(guī)則，比如物權法中規(guī)定的物權取得規(guī)則、合同法中規(guī)定的交易規(guī)則、婚姻法中規(guī)定的結婚離婚規(guī)則等。而在這些具體的規(guī)則之上，《民法總則》制定適用于所有法律關系的基本規(guī)則。

《民法總則》的核心內容可以分為五大板塊：基本原則、民事主體、民事權利、民事行為和民事責任。首先，基于民法調整的范圍廣泛、調整的對象龐雜，所以《民法總則》首先要規(guī)定適用于全部民法領域和各個不同的民事法律關系的基本原則?！睹穹倓t》在《民法通則》的基礎上，從第3條到第9條規(guī)定了私權神圣原則、平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則、權利保護原則和綠色原則共七大原則。這些基本原則是民法的精神所在，是貫穿民法中各項制度的主線，也是全部民事法律規(guī)范的靈魂，使得民事立法體系更加和諧，更富有內在的一致性。其次，《民法總則》關于民事主體、民事權利、民事行為和民事責任的基本規(guī)則，統(tǒng)一適用于民法典分則各編，除非該編本身的性質決定應排除適用。

因此，《民法總則》是在編纂民法典的統(tǒng)一思路指導下，將現(xiàn)代私法制度中共通的、一般性的事項進行抽象，概括出普遍適用于分則各編的基本規(guī)則，避免民法典的各分編再做大量的準用性規(guī)定或重復規(guī)定。而在《民法總則》確定的基本原則和基本規(guī)則指導下，其他各編將與《民法總則》共同形成理念自洽、體系統(tǒng)一的完整的民法典體系。

（二）《民法總則》彰顯了以人為中心的制度價值

民法是“萬法之母”，本質上是人法，終極價值是對人的關愛，最高目標是服務于人的自由和尊嚴，促進人的全面發(fā)展，進而厘定國家權力和公民權利的邊界，因此被稱為“權利的圣經”，是規(guī)范公權、保障私權的制度依據。而《民法總則》是民法（私法）的總則，與《民法通則》相比，雖然是一字之變，蘊含著我國民事立法理念上的變化和制度的創(chuàng)新發(fā)展。從立法理念上看，它以保護民事權利為宗旨，彰顯人本主義的法律觀；從立法內容上，《民法總則》總結了《民法通則》、民事單行法和人類共同法律文化的成果，結合中國的社會經濟文化的發(fā)展情勢，構建了了一個綜合的、具有一定開放性的民事權利體系；從立法體例上，它重建了“民事主體—民事權利—民事法律行為—民事責任”的新結構，彰顯私法的權利精神和內在邏輯。

具體地說，從《民法總則》的制度安排來看，其關于民事主體、民事權利、民事法律行為、民事責任的規(guī)則設計都是以人為中心而展開的，體現(xiàn)人文關懷，在全面保障私權方面呈現(xiàn)出許多亮點，回應了當今社會的現(xiàn)實需求：第一，民事主體方面。一是實現(xiàn)對人“從搖籃到墳墓”各個階段的主體地位和主體利益的保護。比如增加保護胎兒利益的規(guī)定、降低限制民事行為能力的年齡標準、擴大了成年被監(jiān)護人的范圍、父母可以遺囑指定監(jiān)護、在成年監(jiān)護制度中增設意定監(jiān)護規(guī)則、增加臨時監(jiān)護人制度和完善監(jiān)護人的撤銷等，真正地體現(xiàn)了人文關懷的價值理念，實現(xiàn)了對人“從搖籃到墳墓”各個階段的保護。第二，民事權利方面。為了凸現(xiàn)對民事權利的尊重，加強對民事權利的保護，同時也為民法典各分編和民商事特別法律具體規(guī)定民事權利提供依據，《民法總則》設專章規(guī)定了民事權利的種類和內容、權利的取得和行使等。具體表現(xiàn)為：一是完善了民事權利體系，強化了民事權利保護機制。《民法總則》在“民事權利”一章，集中確認和宣示自然人、法人所享有的各項民事權利，并強調無論是權利還是利益，都受到法律保護?！睹穹倓t》提升了人身權的地位與保護水平；首次正式確認隱私權，有利于強化對隱私的保護；注重對信息時代個人信息權利和網絡虛擬財產、數(shù)據的保護，維護了個人的人格尊嚴；強調對私有財產、股權、知識產權和其他投資性權利的保護；強化了對英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽的保護等，可以說在全面地保障私權方面呈現(xiàn)出許多亮點，體現(xiàn)了當代中國的時代特征，回應了當今社會的現(xiàn)實需求。二是針對我國私權來源的不確定性、剝奪私權的任意性，《民法總則》第129條規(guī)定了民事權利的取得方式，即民事權利的來源必須具備合法性基礎，同時也說明合法取得的民事權利應當受到法律保護，以加強人們對權利的安全感。三是針對擅自干涉權利主體自由行使權利的現(xiàn)象，《民法總則》第130條規(guī)定民事權利的自愿行使，意在宣示權利行使的自主性。第三，民事法律行為方面。在借鑒國外民法典的立法成果和總結我國司法經驗的基礎上，對民事法律行為制度進行了重構，將“民事法律行為”重新界定為產生民事法律關系變動的表意行為，刪除了合法性的規(guī)定，即強調意思表示在民事法律行為中的核心地位，充分地尊重當事人的意思自治。第四，民事責任方面?！睹穹倓t》延續(xù)了《民法通則》的立法體例，對于民事責任的一般規(guī)則作出了規(guī)定。由于正在形成的民法典中在整體設計上并沒有設計“債法總則”的相關內容，債法總則的許多必要規(guī)則只能安排在《民法總則》第五章“民事權利”和第八章“民事責任”的一些條文中[4]。另外本章有一個亮點不得不提，那就是第184條對緊急救助人造成的損害之責任承擔規(guī)則作出了專門規(guī)定，采納了“好人法”的規(guī)則，目的是為了實現(xiàn)對見義勇為行為的倡導和保護，同時可以防止社會上部分以“碰瓷”為謀財之道的人的不良圖謀的實現(xiàn)。

《民法總則》正是通過確認民事主體的法律地位、強調民事權利的重要價值、強化民事權利的保護機制，從而貫徹私法的權利精神，彰顯了以人為中心的制度價值。

三、“以人為中心”的價值理念從私法領域到公法領域的延伸

《民法總則》所彰顯的以人為中心（本）的制度價值，對警察權力的規(guī)范行使具有重大的影響作用。雖然我國規(guī)范警察權行使的法律體系已經形成，但由于長期形成的公法文化的影響，公權至上的觀念仍然存在，自覺或不自覺地侵犯公民個人權利的事件時有發(fā)生。

（一）公權理念下警察權行使的困境

事實證明，任何國家作為維系社會穩(wěn)定與發(fā)展的國家公權力，都存在著程度不同的侵犯私權的現(xiàn)象。因此，很多國家都非常重視警察權力行使過程中的私權利保護問題。隨著我國市場經濟的逐步建立和發(fā)展，權力規(guī)制的基本理念已經在立法中逐漸凸顯，保護個人私權的法律保障體系已經建立，規(guī)范警察權行使的警察法律體系已經形成，重權力輕權利的狀況已經得到很大的改變。但我們的警察機關和警務人員由于受長期以來形成的公法文化的影響，公權觀念根深蒂固。在這樣的公權觀念支配下，警察機關和警務人員長期以來形成一種思維定勢和行為慣性，特權思想嚴重，忽視服務和人權保障職能，隨意剝奪、限制、漠視公民的私權利。警察權力行使過程中，自覺或不自覺地侵犯公民個人權利的事件時有發(fā)生，大致可以分為三類：一是超越法定權限，侵入私權領域。公安機關為了保障公共安全和維護社會秩序，對私權利可以進行一定的干預。但這種干預必須遵守比例原則和程序原則，且不能侵犯公民最低限度的自由。二是怠于履行職責，漠視私權保障。有些警務人員在行使公權力時漠視公民的私權利，怠于履行職責，因為他們的行政不作為而導致公民財產權和人身權受到損害的案件也時有發(fā)生。三是異化法定職權，謀取個人私利。公權力在運行中由于主客觀因素而導致悖離其存在的目的和價值目標，由維護社會公益的手段蛻變?yōu)榍趾ι鐣娴漠惣毫α?。有些公安機關和警務人員由于受到利益的驅動，將市場經濟中的交易規(guī)則滲透到警察執(zhí)法活動中，把法律賦予的公權力當作是自己的私權利，把執(zhí)法用權與個人或單位的經濟利益掛鉤，甚至有些地方公安機關直接以解決辦案經費為由亂罰濫罰、違規(guī)收費，把查處賣淫嫖娼、賭博等罰款數(shù)額較高的案件，當成個人或單位創(chuàng)收的來源，甚至采取“釣魚執(zhí)法”的方式，使得公權力的運行及其結果都嚴重偏離目標[5]。

在公權理念的指導下，警察權力的行使必然存在以上種種私權保護的困境。而現(xiàn)代警務所要維護和保障的核心內容是公民權利，所以《民法總則》所確立的以人為中心的價值理念，應從私法領域延伸到公法領域，促進（公）權力本位向（私）權利本位的轉換。

（二）私權展開下權利本位范式的確立

我國是一個有著官本位傳統(tǒng)的國家，此傳統(tǒng)實質就是權力本位。中國傳統(tǒng)觀念中的公權力幾乎不受任何限制，全面界入到私人領域中。國家凌駕于社會和人民之上，一切法律、法規(guī)都是國家意志的體現(xiàn)，一切權利、權力都源于國家的授權，一切領域、一切關系都應受國家權力的支配，國家擁有絕對不受限制的權力。而現(xiàn)代社會權利勃興、個性彰顯，權利問題成為我國法哲學的時代主題和研究熱點，權利本位因契合法律的價值目標和價值取向而成為現(xiàn)代法律的應然選擇。權利本位范式的確立有利于弘揚追求權利、追求自由的自治精神，契合了現(xiàn)代法治的精神要求。

權利本位強調以權利來制約、控制權力，權力的行使是為保障權利，國家權力與公民權利誰占支配地位是權利本位和權力本位的分水嶺。計劃經濟是以政府高度集權為基本特征的經濟體制，計劃經濟體制要求國家權力至上，強調權力對社會和公民的控制職能，卻忽視了權力對社會和公民的保護職能，導致權力與權利的嚴重失衡。與計劃經濟不同，市場經濟是權利經濟，市場經濟要求破除權力崇拜，要求政府維護權利，權力要為權利服務。因此，隨著計劃經濟向市場經濟的轉型，以國家行政觀念為指導的權力運行模式已經不能適應客觀現(xiàn)實發(fā)展的需要，與現(xiàn)代文明社會的發(fā)展不相協(xié)調，而“權利本位”理論理順了現(xiàn)代社會中的公民與國家間的主體關系和權利與權力之間的互動關系。因此，在新的政治經濟條件下，突破傳統(tǒng)的權力本位行政模式，引入權利本位研究范式，才能推動理論研究的發(fā)展和行政管理目標的實現(xiàn)。

我國的警務模式已經實現(xiàn)了從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉型，而現(xiàn)代警務所要維護和保障的核心內容是公民權利，是“以人為本”的警務，因此現(xiàn)代警務行為應實現(xiàn)從權力本位范式向權利本位范式的轉換，這是現(xiàn)代警務行為理性選擇的必由之路。

[1]趙 敏.論警察權的功能定位[J].廣西警官高等?？茖W校學報，2015，（1）：1-2.

[2]孫振雷.論警察權的私權基礎[J].中國人民公安大學學報（社會科學版），2008，（3）：66-71.

[3]楊立新.《中華人民共和國民法總則》要義和案例解讀[M].北京：中國法制出版社，2017：11.

[4]張新寶.《中華人民共和國民法總則》釋義[M].北京：中國人民大學出版社，2017：3.

[5]趙 敏.論警察權力尋租性腐敗的產生及其制約[J].西北大學學報（哲學社會科學版），2015，（5）：90.