王 振

（江西科技師范大學(xué) 江西南昌 330038）

一、序說

我國(guó)是物種入侵最為嚴(yán)重的國(guó)家之一。相關(guān)資料顯示，在世界自然保護(hù)聯(lián)盟公布的全球100多種入侵物種中，我國(guó)占到了一半左右。也就是說，全球大約一半的入侵物種在中國(guó)。而物種入侵的主因是人為有意引種，約50%的植物是作為有用植物引入的，約25%的外來入侵動(dòng)物是有意引進(jìn)的[1]。外來物種入侵帶來的危害是復(fù)函數(shù)的，主變量是生物多樣性的喪失。研究表明，種間競(jìng)爭(zhēng)種間競(jìng)爭(zhēng)是物種群落構(gòu)成的一個(gè)基本機(jī)制，其普遍性及重要性一直是入侵生態(tài)學(xué)領(lǐng)域討論的熱點(diǎn)話題，競(jìng)爭(zhēng)取代是種間競(jìng)爭(zhēng)最嚴(yán)重的后果。高玉林博士和美國(guó)俄勒岡州立大學(xué)Stuart Reitz博士最新的研究結(jié)果表明，大部分種間競(jìng)爭(zhēng)取代現(xiàn)象發(fā)生在新入侵物種與其他物種之間，外來生物入侵明顯加劇了物種競(jìng)爭(zhēng)取代及種群地位的演化，在特定區(qū)域甚至加快了物種多樣性的喪失。生物多樣性是生態(tài)系統(tǒng)強(qiáng)勁的關(guān)鍵因子。美國(guó)明尼蘇達(dá)大學(xué)和牛津大學(xué)的一項(xiàng)研究發(fā)現(xiàn)，人類活動(dòng)會(huì)影響草原地塊的生產(chǎn)力，其中降低的生物多樣性會(huì)削弱生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定性。生態(tài)系統(tǒng)的健康程度直接關(guān)系到我們這個(gè)星球?yàn)槔^人類生命的能力。所以，如果我們想繼續(xù)從我們的生態(tài)系統(tǒng)所提供的服務(wù)中獲得好處，就應(yīng)該格外珍惜和保護(hù)生物多樣性②。外來物種入侵危害的次變量表現(xiàn)為生態(tài)災(zāi)害頻發(fā)，給國(guó)民經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)帶來的巨大經(jīng)濟(jì)損失和高額的防治費(fèi)用③。但是，目前我國(guó)的現(xiàn)行立法比較偏重于外來物種無意引入的控制，而對(duì)有意引入外來物種方面缺乏相應(yīng)的法律法規(guī)[1]，更不要說將有意引入外來物種行為予以犯罪化。故此，本文的探討便是一種有的放矢，有所價(jià)值。

二、生物多樣性是一種刑法法益嗎？

盡管“法益概念的含義從來都不清晰”[2]，但當(dāng)肇始于費(fèi)爾巴哈的權(quán)利侵害說被畢恩鮑姆改造為法益論之后，法益論便長(zhǎng)期穩(wěn)居歐陸刑法帝國(guó)版圖的核心，成為所有研究犯罪化問題必須首先回答的一個(gè)詰問。美國(guó)學(xué)者杜博爾認(rèn)為：Rechtsgut是很復(fù)雜的，這里的Rechts是指正當(dāng)?shù)倪€是合法的？是實(shí)證法意義上的合法還是自然法意義上的合法？并不能為人們一目了然。而gut的內(nèi)涵既可以指稱“善”也可理解為“好處”。但是杜博爾還是充分肯定了法益概念作為犯罪化的正當(dāng)性界限的合理性[3]。畢恩鮑姆將“益”區(qū)分為“與生俱來的益”與“后天獲得的益”，認(rèn)為“益”部分是自然存在的，部分是社會(huì)發(fā)展的結(jié)果，并依此觀念將犯罪分為侵犯?jìng)€(gè)人法益的犯罪和侵犯集體法益的犯罪。賓丁對(duì)法益的看法旨在強(qiáng)調(diào)立法者的能動(dòng)性與主觀性，他認(rèn)為法益就是立法者選擇特定的利益并給與刑法保護(hù)。李斯特和新康德主義刑法學(xué)派則努力尋找影響法益保護(hù)范圍選擇的 “先于法律而存在的”標(biāo)準(zhǔn)。李斯特自己將法益定義為生命自然產(chǎn)生的 “人類的利益”（Men-schliche Interessen）[4]。筆者認(rèn)為，法益當(dāng)然包括“先天”或“后天”之益，其本質(zhì)上應(yīng)源于為人的生存而必須的一切必要存在，是因生命之需而自然產(chǎn)生的人類的利益，而賓丁的觀點(diǎn)只是強(qiáng)調(diào)了法益概念的觀念性的一面，而忽略了其實(shí)存性的本然。那么，生命的存在會(huì)產(chǎn)生怎樣的人類利益？是在什么時(shí)空維度產(chǎn)生這些利益呢？

刑法的目的是保護(hù)法益，并由此決定著刑法規(guī)范的存廢。但從根本上來說，刑法來源于社會(huì)，刑法的目的由社會(huì)的目的所決定。故此，社會(huì)的需求才是決定刑法規(guī)范存廢的終極原因[5]。托馬斯·魏根特精確地指出了刑法之于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的極度敏感的關(guān)系：刑法還能否勝任它制裁無法容忍的，此時(shí)此地被人們認(rèn)為是他們共同生活不可放棄的基本準(zhǔn)則的行為規(guī)范的違反行為的任務(wù)，并不取決于永恒的價(jià)值或不變的認(rèn)知觀點(diǎn)，而是取決于具體社會(huì)的具體時(shí)點(diǎn)（常常是很難探索到的）細(xì)致微妙的心理現(xiàn)狀[6]。我國(guó)學(xué)者對(duì)此也深以為然。包括法益理論在內(nèi)的當(dāng)代刑法理論的發(fā)展，顯然不能被認(rèn)為只是對(duì)既有原則或概念進(jìn)行單純邏輯演繹的結(jié)果。在很大程度上，它是呼應(yīng)社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)物。在任何時(shí)代，外在的需要都構(gòu)成強(qiáng)大的動(dòng)因。它指引并驅(qū)使人們不斷創(chuàng)造新的理論或?qū)扔械睦碚撨M(jìn)行重構(gòu)，以達(dá)至規(guī)范體系與社會(huì)發(fā)展的動(dòng)態(tài)吻合。作為規(guī)范體系中重要的組成部分的刑法體系，自也不例外。為使刑法適當(dāng)?shù)匕l(fā)揮作為社會(huì)控制工具的功能，它必須對(duì)外部世界的變化保持足夠的敏感[7]。正如瞿同祖老先生所言，法以社會(huì)為基礎(chǔ)，而不是社會(huì)以法為基礎(chǔ)。是人的社會(huì)生存的需要，決定了刑法規(guī)范的內(nèi)容而不是相反?！胺ㄒ娓静皇遣┪镳^中的展品，而是社會(huì)生活中的人、物和制度”[8]。應(yīng)該在實(shí)存中探尋法益，在社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要中界定法益，畢竟人們不是為信條而活。由此，法益的“益”其內(nèi)涵指的是與人的生存發(fā)展密切相關(guān)的重大利益。而所謂重大，意指關(guān)涉到整個(gè)社會(huì)生存與發(fā)展的基本條件。倘若刑法不對(duì)此進(jìn)行保護(hù)，勢(shì)必造成社會(huì)的嚴(yán)重分裂與對(duì)立，甚至毀滅[9]。所以刑法上的法益保護(hù)實(shí)則是在保障“人類共生”這一實(shí)存狀態(tài)本身。

刑法保護(hù)法益的實(shí)質(zhì)是在保護(hù)對(duì)利益的攻擊不會(huì)發(fā)生這樣一種期待。這種期待是由角色的相互溝通和因此而產(chǎn)生的規(guī)范所保障的。Jakobs認(rèn)為，角色與規(guī)范是共生共滅的關(guān)系，而社會(huì)正是由規(guī)范所生成和保障的[5]。應(yīng)當(dāng)說，“社會(huì)是由規(guī)范生成的”這一觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，這也是Jakobs“刑法本質(zhì)是保護(hù)規(guī)范，培育公民對(duì)刑法的忠誠(chéng)”刑法觀的最為詬病之處。但是，其主張的“角色與規(guī)范的共生共滅的關(guān)系”與“社會(huì)由規(guī)范保障”卻是至理名言?！胺ㄊ巧鐣?huì)規(guī)范”這是一個(gè)事實(shí)，“人類從一開始就是在社會(huì)的共生系統(tǒng)中存在”④這也是一個(gè)事實(shí)，二者均是實(shí)存?！叭祟惖恼Q生”這一現(xiàn)象生動(dòng)地展示了人是“共生”的這一現(xiàn)實(shí)。人在誕生的那一刻開始，就與他人、與環(huán)境形成共生狀態(tài)。因?yàn)槿绻麤]有父母等他人的補(bǔ)充幫助，沒有自然地空氣供給，任何生命都會(huì)在幾十個(gè)小時(shí)的短暫時(shí)間內(nèi)結(jié)束。這就是人是“共生”的最有力最直接的證據(jù)，并不需要什么高深的理論和深刻的分析，樸素的直知就能理解這個(gè)現(xiàn)象。并且，應(yīng)當(dāng)指出：第一，這種共生的生存方式并不是人類理性選擇的結(jié)果，而是天然使然，是一種理所當(dāng)然；第二，這種共生的生存方式是人類存在的唯一方式，人類從一開始就存在于保障共生的社會(huì)系統(tǒng)中。沒有社會(huì)的世界，前社會(huì)的世界以及原子論的世界，與社會(huì)契約論的虛構(gòu)性一樣，只不過是霍布斯在“受動(dòng)理性”所產(chǎn)生的空想的“知覺表象像”[10]。試想，有誰是因?yàn)槠跫s才存在于這個(gè)社會(huì)的呢？契約的靈魂是自由，我能自由地不簽署契約而不生存于此在的社會(huì)嗎？人一生下來就在一個(gè)群體中，也只能在群體中才能生存下去。我們熟知的“社會(huì)契約論”只具有解釋論的意義，它根本就不是客觀事實(shí)本身。

亞里士多德說：人生于社會(huì)之中。馬克思也認(rèn)為：人在本質(zhì)上是一切社會(huì)關(guān)系的總和，是一種關(guān)系性存在。人類生存于其中的社會(huì)系統(tǒng)，與保障行動(dòng)自由的同時(shí)制約著某種行為的自由的規(guī)范同在。社會(huì)中的人“可為何”與“不可為何”均受到規(guī)范的指引，規(guī)范保障并制約著人行動(dòng)的模式。申言之，規(guī)范所保障的行動(dòng)就是支撐共生系統(tǒng)的行動(dòng)，規(guī)范所制約的行動(dòng)就是侵害共生系統(tǒng)的行動(dòng)。人類要生存，就必須有規(guī)范。規(guī)范是具體生活世界中，人類共同生存的法則，是與人類存在相適應(yīng)的法則。規(guī)范，是只能以“共生”這一“生活方式”生存的人類之“生”的法則。這里所說的規(guī)范，就是自然法。當(dāng)然，此處的自然法不是霍布斯意義上的自然法，而是古希臘以來傳統(tǒng)的自然法，是作為人類理性的存在法則的自然法[10]。

人類生活的世界是唯一的，也是極易受到傷害的，而且是已經(jīng)傷害便難以恢復(fù)的一次性世界，而不可能是上帝的永遠(yuǎn)的給予物。隨著人類能力的不斷強(qiáng)大，人類已經(jīng)擁有了破壞世界的足夠技術(shù)。同時(shí)，人們也逐漸認(rèn)識(shí)到，自己有責(zé)任將生活世界交給未來一代[10]。于是，在刑法上，各國(guó)立法逐漸進(jìn)行著從人類中心主義向環(huán)境本位觀念的轉(zhuǎn)變。把人類視為環(huán)境的一部分，不僅人與人是共生的，人與環(huán)境，與整個(gè)自然界都是，且只能是共生的。所謂的環(huán)境法益，當(dāng)然不是為了保護(hù)除人類之外的其他主體的什么權(quán)益，而依然是“由于生態(tài)環(huán)境之破壞，將足以導(dǎo)致生命、身體或財(cái)產(chǎn)之危險(xiǎn)，故以刑法保護(hù)環(huán)境法益，亦間接地保護(hù)個(gè)人生命、身體或財(cái)產(chǎn)利益”[11]。這樣，環(huán)境權(quán)關(guān)乎人類安身立命之共生狀態(tài)，應(yīng)該說是基本人權(quán)的范疇內(nèi)涵，是“每個(gè)人享有健康和福利等要素不受侵害的環(huán)境的權(quán)利和當(dāng)代傳給后代的遺產(chǎn)應(yīng)是一種富有自然美的自然資源的權(quán)利”[12]。完全與人的生存無關(guān)的環(huán)境法益是難以想象的。并且，這里的“人的生存”，當(dāng)然不局限于生命、身體，可以擴(kuò)大到和特定或不特定的人的生活利益相關(guān)這種程度的形式[13]。所以，環(huán)境法益絕不是什么環(huán)境中心主義或環(huán)境與人的二元主義，依然是只能是人的利益，人的生存法益，人類的共生法益。按照畢恩鮑姆的法益論，生物多樣性這一法益屬于“社會(huì)發(fā)展的結(jié)果”類的法益。一開始的刑法并未將環(huán)境法益納入其中，因?yàn)槠鋾r(shí)環(huán)境之重要性并未彰顯。工業(yè)社會(huì)后人們逐漸以反價(jià)值的形式認(rèn)識(shí)到環(huán)境之于生存的重要性。同樣，時(shí)至今日的后工業(yè)社會(huì)、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，物種多樣性的生態(tài)安全的重要價(jià)值，其對(duì)于人類生存的重要性日益彰顯，必然也應(yīng)成為社會(huì)發(fā)展而帶來的必需刑法上的承認(rèn)與保護(hù)，應(yīng)當(dāng)納入法益的范疇。因?yàn)椋ㄒ嬲f到底并非僅局限于賓丁意義上的“法益就是法律上利益”的范圍，而是應(yīng)如新康德主義刑法學(xué)派的“生命自然產(chǎn)生的人類的利益”。法益不僅指刑法保護(hù)的“益”，也應(yīng)包含刑法應(yīng)該保護(hù)的“益”，只要其是生命自然產(chǎn)生的人類的利益。人在終極上是環(huán)境的產(chǎn)物，是自然世界的一部分。人與其生存于之中的環(huán)境之間的共生關(guān)系決定了生物多樣性存在態(tài)的維護(hù)對(duì)人的存在是一種不可放棄的底線性條件，是至為重要的利益，“是能夠融入一個(gè)與人類需要相關(guān)的法益概念之中的”[14]，應(yīng)當(dāng)也必須歸入刑法的法益保護(hù)范圍之內(nèi)。

三、刑法介入是在限制自由嗎？

刑法的觸角深入到有意引種行為，從而保護(hù)生物多樣性之生態(tài)法益，這是必須的嗎？單個(gè)引種行為對(duì)生物多樣性影響短期內(nèi)是微乎其微的，刑法規(guī)制是否有違其謙抑性這一現(xiàn)代刑法的基本理念，是否是對(duì)公民自由的非正當(dāng)限制？

人類在生活世界的實(shí)存，是與保障共生的規(guī)范（自然法）同時(shí)存在的。過去是、現(xiàn)在是、將來永遠(yuǎn)都是，人類與法同時(shí)存在。規(guī)范是為了保障共生而制約人類的行動(dòng)。由于人類從來都只有共生這樣一種實(shí)存樣態(tài)，規(guī)范的全部目的和價(jià)值均旨在保障共生，那么對(duì)于共生著的個(gè)別存在著來說，只有服從此規(guī)范的制約，才可以說是作為自律的自由之根源性基礎(chǔ)。自由不僅僅意味著根據(jù)意思而行動(dòng)，而是指在共生著的人類在客觀存在于社會(huì)這一共生系統(tǒng)的規(guī)范的制約中所能夠做的事情[10]。甚至可以說，自由不是內(nèi)在于理性的東西，而是內(nèi)在于是存在的東西。只有在規(guī)范的制約下，共生與自由才能得以保障。海德格爾說：人類自由的構(gòu)造是作為現(xiàn)存在的存在機(jī)構(gòu)，被企投的同時(shí)企投。雖然人類以“可能性目標(biāo)而企投”，但這一點(diǎn)本身就委身于“被企投入現(xiàn)實(shí)中”這一事實(shí)的[10]。所以，自由是吊詭的。自由如果毫無限制的話，終會(huì)毀掉自身。事實(shí)上，自由只能在秩序中形成，人必須生活在群體中。由于這樣，必然要有一些束縛。這些束縛是人類長(zhǎng)久以來生活經(jīng)驗(yàn)的累積[15]。這里的“生活經(jīng)驗(yàn)”、“秩序”都是客觀的實(shí)存，而非意念的產(chǎn)物。而所謂“束縛”、“限制”其實(shí)就是共生的法則。人在本然中只有“共生”才能“生”，要“生”就必須“束縛”。

“懲罰性”與“非懲罰性”刑法規(guī)則之間的界限何在？奧地利裔英國(guó)猶太人哲學(xué)家卡爾·波普爾基于對(duì)集權(quán)主義國(guó)家權(quán)力的深深忌憚，深刻地指出：人們?cè)谏鐣?huì)中擁有的權(quán)利，不是一種要求獲得幸?？鞓返臋?quán)利，而是一種在能夠避免的情況下要求不被造成不幸的權(quán)利。不是要求最大多數(shù)人的最大幸福，人們應(yīng)當(dāng)更為適度地要求所有人只承受最小限度的可避免的苦難。所以應(yīng)采用的社會(huì)改造方案就不應(yīng)是以增進(jìn) “最大多數(shù)人的最大幸?！睘樗{(lán)圖的 “烏托邦工程”進(jìn)路，而應(yīng)是僅以“防止對(duì)個(gè)人的損害”的“零星工程”進(jìn)路[16]。這樣，國(guó)家刑法規(guī)范的懲罰界限，在盎格魯-撒克遜語境中，就被自由主義大師約翰·斯圖爾特·密爾勾勒為“對(duì)于文明群體中的任一成員，之所以能夠施用一種權(quán)力以反其意志而不失為正當(dāng)，唯一的目的只是要防止對(duì)他人的危害”[17]。范伯格，一個(gè)溫和的自由主義者認(rèn)為：“刑事立法可能有效防止（消除、減少）對(duì)行為人（實(shí)施禁止行為的那個(gè)人）之外的其他人的損害；并且，可能找不到其他同樣有效且價(jià)值成本更低的方法?！边@就是“總能為刑事立法提供很好理由”的“損害原則”[18]。法益概念的自由主義思想根基及由此衍生出來的最后手段性原則在大陸法系刑法理論中占據(jù)重要地位，羅克辛一再?gòu)?qiáng)調(diào)：“根據(jù)社會(huì)契約的思想理念，只是為了達(dá)到自由與和平的共同生活必要的時(shí)候，并且這種生活在程度上只是不能通過其他更輕的手段達(dá)到時(shí)，作為國(guó)家權(quán)力所有者的公民才把如此之多的刑法干預(yù)權(quán)轉(zhuǎn)讓給了立法者”[5]“一旦國(guó)家超越了授權(quán)的界限，便屬于違反和抵觸越權(quán)禁止的行為”[17]。這種自由主義語境下的刑法規(guī)則界限，其實(shí)質(zhì)均以控制利維坦為價(jià)值取向，認(rèn)可“國(guó)家應(yīng)該以最少的干預(yù)來確保最大的個(gè)人意思自治”[19]，從而把國(guó)家構(gòu)造成個(gè)人利益的“守夜人”和“夜警國(guó)”的形象。

從自由主義出發(fā)，對(duì)自由侵害最小的道德，就是能夠進(jìn)入刑法視域范圍內(nèi)的道德。刑法的目的應(yīng)該限定在禁止和懲罰人們實(shí)施傷害，除此就會(huì)滲入社會(huì)生活太深而不正當(dāng)?shù)厍址缸杂?。但這個(gè)命題回應(yīng)的是資本主義早期和漸成熟期的傳統(tǒng)社會(huì)，其最大的特征是規(guī)范化、確定化、一元化的行為模式和精神倫理，這時(shí)的人類圖像是原子式的個(gè)人。國(guó)家只要保護(hù)了個(gè)人在契約范圍內(nèi)的自由就可以實(shí)現(xiàn)保護(hù)社會(huì)所有成員的目的，而對(duì)個(gè)人實(shí)在的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)只是一種必要的保障自由的手段。保障了原子式的個(gè)人利益，就等同于保障了個(gè)人自由，進(jìn)而保護(hù)了整個(gè)社會(huì)。因?yàn)樵邮絺€(gè)人當(dāng)中隱藏了所有社會(huì)的基因[5]。這樣刑法若做出了保障個(gè)人自由自外的其他任何舉止，就將是不正當(dāng)?shù)摹５?，在社團(tuán)主義者看來，這種原子主義或個(gè)人主義的危害是巨大，他與工具主義理性的結(jié)合，造就了西方工業(yè)社會(huì)的種種弊害。因?yàn)樵又髁x強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益優(yōu)于社會(huì)利益，這將導(dǎo)致個(gè)體對(duì)公共事務(wù)的冷漠，有削弱民主政治的趨向，并最終導(dǎo)致社會(huì)的自我毀滅[5]。而且，當(dāng)前的社會(huì)形態(tài)已經(jīng)是發(fā)達(dá)的后工業(yè)社會(huì)，或者貝克等社會(huì)學(xué)家所描述的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，不再是那個(gè)原子式的傳統(tǒng)社會(huì)了。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)為絕大多數(shù)社會(huì)成員造就了舒適安逸的生存環(huán)境，同時(shí)也帶來了核危機(jī)、生態(tài)危機(jī)等足以毀滅全人類的巨大風(fēng)險(xiǎn)。因此，再以傳統(tǒng)的刑法規(guī)范界限來看待現(xiàn)今的社會(huì)，無異于刻舟求劍而不得要領(lǐng)。所以，“關(guān)于今日的人類亟需國(guó)家的生存照顧，法治國(guó)不應(yīng)該停留在19世紀(jì)僅是‘維護(hù)權(quán)利的國(guó)家’，更應(yīng)積極參與人類的社會(huì)發(fā)展，為確保生存照顧之目的，現(xiàn)代國(guó)家應(yīng)引領(lǐng)社會(huì)秩序。毫無疑問，在這復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，若僅從個(gè)人角度重整法益秩序必將一事無成”[20]。

從存在論的角度來說，原子式的個(gè)人圖像其實(shí)是個(gè)假象，真實(shí)的人類圖像應(yīng)該是“共生”式的。如果說原子式的人類圖像在傳統(tǒng)社會(huì)還可以滿足解說刑法法規(guī)界限的需要的話，那么在20世紀(jì)以來的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)語境下，其位置應(yīng)該被“共生”的人類圖像所取代，才能更好地滿足勾畫刑法法規(guī)界限的需要。在社群（團(tuán)體）主義的視域下，個(gè)體呈現(xiàn)出不同于原子主義語境下的屬性。首先，個(gè)體的存在及其人格發(fā)展并非先于人類的共存狀態(tài)，自我并不是先天形成和完善的，而是在一定的社群文化中形成的。個(gè)體并非為了分享利益而組合在一起，無論其是否愿意，其都必然處于一定的社群之中。其次，個(gè)人并非超驗(yàn)的自我，而是鍥入了社群的基因。社群不但提供了個(gè)體的身份認(rèn)同（只有具有其共同認(rèn)知的個(gè)體才能參與組成社群），而且給身處其中的個(gè)體提供了思維方式、行為指引、價(jià)值判斷和日常生活的背景等等在內(nèi)的完整的生活方式[21]。這種個(gè)體的“共生”樣態(tài)的真實(shí)揭示，可以合理地導(dǎo)出一個(gè)推論：個(gè)體為了獲得自我的實(shí)存，就必須對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)。因?yàn)榉穸松鐖F(tuán)，就等于否定了自我。個(gè)人因而必須積極參與社群事務(wù)，包括積極履行角色的義務(wù)和承擔(dān)責(zé)任。同時(shí)，社群（團(tuán)體）主義者主張，社群本身存在一種內(nèi)在的公共善。這種公共內(nèi)在善，對(duì)社群的存在與正常運(yùn)行至關(guān)重要。其具體有二，一是各種物化的“公共利益”，一是非物化的行為的“各種美德”（強(qiáng)調(diào)普遍的義務(wù)與責(zé)任）。一直以來，自由主義刑法法益觀所珍視的是前者，而后者事實(shí)上對(duì)社群存在與發(fā)展同樣重要。但是，強(qiáng)調(diào)普遍的義務(wù)與責(zé)任，并不是說社群是為了“自身目的”而存在。社群的存在歸根結(jié)底是為了“個(gè)人”，不同于自由原子主義的是，其為了個(gè)人利益的方式是積極的提供更多的公共福利而不是消極的僅僅防止其受到損害。這“公共福利”的內(nèi)涵就包括對(duì)環(huán)境權(quán)的積極保障。在這些領(lǐng)域，積極的保障意味著：“刑法的保障界限，并非要等到已然惡化到嚴(yán)重威脅個(gè)體生存的時(shí)點(diǎn)才能提供”[21]。

社群主義對(duì)刑法規(guī)范界限的把握的合理性不僅僅因?yàn)槠湔鎸?shí)地揭示出了本然的人類圖像，而且根源于其對(duì)風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)代社會(huì)形態(tài)的準(zhǔn)確契合。這一點(diǎn)，對(duì)于詮釋刑法規(guī)則介入有意引種行為，保護(hù)物種多樣性的環(huán)境法益具有重要的智識(shí)支撐。中國(guó)目前已經(jīng)處在高速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)、科技、貿(mào)易為特征的后工業(yè)社會(huì)和以內(nèi)生性風(fēng)險(xiǎn)為特征的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)。現(xiàn)代交通、物流、貿(mào)易、旅游、移民等人的活動(dòng)范圍無限擴(kuò)大，有意引種行為引發(fā)的生態(tài)災(zāi)難是傳統(tǒng)社會(huì)無法比擬、難以企及的。有研究表明，中國(guó)外來植物入侵與其經(jīng)濟(jì)發(fā)展呈正相關(guān)關(guān)系[22]。以湖北省為例，從20世紀(jì)80年代至2009年間，湖北省外來物種的數(shù)量在1990年、2000年和2009年分別是98種、131種、163種，而對(duì)應(yīng)年份的GDP 824.38億元、3543.39億元和12961.1億元，入境游人數(shù)分別是17.87萬人、85.25萬人和133.46萬人，國(guó)際貿(mào)易進(jìn)出口總額分別為121342萬美元、321031萬美元和1722869萬美元，交通密度（單位面積內(nèi)的水、陸、鐵總運(yùn)營(yíng)里程）分別為0.323公里/平方公里、0.371公里/平方公里和0.555公里/平方公里[23]?？梢钥闯觯笔⊥鈦砦锓N入侵的數(shù)量是隨該省的GDP、入境游人數(shù)、進(jìn)出口總額和交通密度的增加而顯著提升的。而我國(guó)在2001年的入侵物種是238種，在2013年的時(shí)候，這一數(shù)字高達(dá)544種[24]。而這一時(shí)期正是全球經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)乏力，而中國(guó)成為世界經(jīng)濟(jì)的火車頭的時(shí)代。大規(guī)模的物種入侵是現(xiàn)代社會(huì)高速發(fā)展的伴生現(xiàn)象，這是傳統(tǒng)社會(huì)所沒有或至少是微乎其微的。很顯然，生物多樣性在當(dāng)今中國(guó)所面臨的風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)不是原子式的個(gè)人自由主義理念下的消極法益保護(hù)模式所能控制的。既然，社會(huì)形態(tài)已經(jīng)不是傳統(tǒng)模式，那么自由主義的理念就應(yīng)當(dāng)適時(shí)讓位于社群主義，刑法應(yīng)該積極的將其社會(huì)防衛(wèi)線前移，以有效保障每個(gè)社群個(gè)體天然享有的生物多樣性這一環(huán)境公共福利。

生物多樣性由于其外部性、整體性和區(qū)域性等特征，決定了其具有者公共物品的屬性。對(duì)社會(huì)全體成員來說，這一環(huán)境公共福利也因具有非排他性（non-excludability）和消費(fèi)上的非競(jìng)爭(zhēng)性（non-rivalrousness）而面臨著“公地悲劇”（tragedy of the commons）的命運(yùn)?！肮乇瘎　笔且杂扇祟愰_采的牧草地為前提的設(shè)例。其基本內(nèi)涵是；“完全依靠牧民自己的理性去決定各自放牧的養(yǎng)殖數(shù)量，在納什均衡狀態(tài)下的總飼養(yǎng)量?jī)A向于大于社會(huì)最優(yōu)飼養(yǎng)量，最終的結(jié)果將是草地毀壞，牧民無法從放牧中得到更高收益”[25]。因?yàn)椋鳛橐环N公共資源，如果完全由市場(chǎng)供給，則由于其前述特征決定了，消費(fèi)者可以不用付費(fèi)就可以免費(fèi)享用。但這種搭便車現(xiàn)象會(huì)導(dǎo)致公共物品最終得不到供給，從而全社會(huì)均無便車可搭。同樣，生物多樣性這一公共福利在任人免費(fèi)無償?shù)拇畋丬囀较碛玫淖罱K結(jié)果是環(huán)境的整體惡化，所有人將無便車可搭。單個(gè)孤立地看，每次個(gè)別的有意引種行為其對(duì)生態(tài)多樣性的危害性并不是很嚴(yán)重、甚至是很微弱。但是，一旦造成生物多樣性的破壞，將是一種不可逆的巨害。這種巨害是無法恢復(fù)或者恢復(fù)起來代價(jià)過于沉重，同時(shí)有意引種行為所帶來的機(jī)會(huì)成本是一種沉沒成本而根本無法收回，并且，生物多樣性的喪失是一種“獨(dú)一無二”的無可替代的環(huán)境樣態(tài)的喪失[26]。所以，“現(xiàn)代社會(huì)中的危險(xiǎn)，如果單獨(dú)看可能非常稀薄，但是當(dāng)他們不斷復(fù)合地積累、重疊，系統(tǒng)地作用時(shí)，就會(huì)導(dǎo)致社會(huì)發(fā)生不可逆轉(zhuǎn)的深刻事態(tài)。當(dāng)這些危險(xiǎn)導(dǎo)致社會(huì)的深刻事態(tài)時(shí)，僅僅把握發(fā)生累積的、連續(xù)作用的危險(xiǎn)中最后的危險(xiǎn)或者最顯著的危險(xiǎn)來進(jìn)行規(guī)制顯然是不夠的”[27]?！盀榱俗柚菇?jīng)由累積而產(chǎn)生的損害，這種原本輕微的損害也必須被禁止”[28]。這種累積性環(huán)境耗費(fèi)行為，理論上稱為累積犯。公民對(duì)任何公共資源的享用，前提是必需同時(shí)給付公共善，也即積極承擔(dān)對(duì)環(huán)境的責(zé)任。通過刑法來規(guī)制這種累積的損害生物多樣性的行為，其根本目的并不是通過刑法來處罰這樣一個(gè)造成微小結(jié)果的行為，而是旨在維護(hù)并強(qiáng)化公民對(duì)“社群公益負(fù)責(zé)”的觀念，其更多的是對(duì)公民非給付公共善的責(zé)難，最終達(dá)到保護(hù)脆弱的人類共生環(huán)境的目的[21]。

四、結(jié)語

在Mark Moore教授看來，以是否有被害人或證人控告為標(biāo)準(zhǔn)，可以將沒有被害人或證人控告而使公眾或警方難以發(fā)現(xiàn)的犯罪稱為隱形犯罪（invisible offenses）[29]。有意引種犯罪行為因?yàn)槠鋼p害的微弱性或長(zhǎng)期性而難以為人們所意識(shí)到，因而屬于此種犯罪類型。我國(guó)刑法理論中的犯罪本質(zhì)立基于社會(huì)主義的基礎(chǔ)性立場(chǎng)[30]，即犯罪是對(duì)社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系的最嚴(yán)重破壞。有意引種行為對(duì)生物多樣性的破壞是一種巨害，符合我們對(duì)犯罪本質(zhì)的理解。這是其一。第二，有意引種行為并不是一種合法的權(quán)利自由行為，因?yàn)樗呀?jīng)越過了權(quán)利的邊界。刑法對(duì)其干預(yù)并沒有限制自由。第三，有意引種行為并不具有任何社會(huì)相當(dāng)性，將其犯罪化并不會(huì)超出公眾的承受能力，我國(guó)刑法中諸如盜伐林木罪、非法捕撈罪等的設(shè)立就是明證；同時(shí)，將其犯罪化也符合尊重自然、天人合一的傳統(tǒng)文化。因此，刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)具有正當(dāng)性。

[注釋]：

①《外來生物入侵加劇物種競(jìng)爭(zhēng)取代》，http://www.chinaias.cn/liPart/NewContent.aspx?ID=349,中國(guó)外來物種入侵?jǐn)?shù)據(jù)庫(kù)，2016年11月13日訪問。

②《生物多樣性是生態(tài)系統(tǒng)穩(wěn)定關(guān)鍵》，http://www.chinaias.cn/liPart/NewContent.aspx?NewsKind=3&ID=289，中國(guó)外來物種入侵?jǐn)?shù)據(jù)庫(kù)，2016年11月13日訪問。

③目前學(xué)術(shù)界一部分專家學(xué)者已致力于對(duì)外來生物侵入所造成的經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行研究，其結(jié)果讓人觸目驚心。據(jù)統(tǒng)計(jì)，外來入侵物種對(duì)我國(guó)生態(tài)系統(tǒng)、物種及遺傳資源造成的間接經(jīng)濟(jì)損失每年為1000.17億元，其中對(duì)生態(tài)系統(tǒng)、物種多樣性和遺傳資源造成的經(jīng)濟(jì)損失分別為998.25億元、0.71億元和1.21億元。也有報(bào)道指出：目前外來入侵物種有400多種。外來入侵物種對(duì)我國(guó)生態(tài)系統(tǒng)的影響導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)方面的破壞非常大，年損失570億元是媒體經(jīng)常引用的數(shù)據(jù)。但實(shí)際上還有一個(gè)更大的數(shù)據(jù)一直沒有被媒體采用，那就是這一損失占我國(guó)GDP的1.5%。參見葉萍、黃秋水：《防范外來生物入侵的刑事法律規(guī)制研究》，載《綏化學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第5期，第46頁。

④共生本是生物學(xué)上的一個(gè)概念，通常是指兩種以上的生物由于不能獨(dú)立生存而共同生活在一起，或一種生活于另一種體內(nèi)，各自獲得一定利益的現(xiàn)象。美國(guó)微生物學(xué)家瑪葛莉絲指出：共生是生物演化的機(jī)制。她說：“大自然在本性上就厭惡任何生物獨(dú)占世界的現(xiàn)象，所以地球上絕對(duì)不會(huì)有單獨(dú)存在的生物?！眳⒁姼昊勖?，譚仁祥：《共生菌——新活性天然產(chǎn)物的重要來源》，載《化學(xué)進(jìn)化》2009年第1期，第31頁。其實(shí)，正如正文所揭示，人的存在樣態(tài)也是一種“共生”。如此理解，才是真實(shí)的客觀的科學(xué)的。

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