馬兢程

（南京師范大學 江蘇南京 210097）

一、引言：從兩個案例切入

案例一：亞某搶劫了冠某的財物后轉身離去，冠某隨后立即追趕亞某，亞某為了阻止冠某的追趕，當場對冠某的身體使用足以抑制其反抗的有形力，造成冠某重傷。

案例二：黎某隱蔽獲得了龍某的財物后，轉身離去。之后，龍某馬上追趕黎某，黎某為了阻止龍某的追趕，當場對龍某施加了有形力，造成龍某重傷。

對于第一個案例，容易會得出這樣的結論，亞某基于非法占有的目的，對冠某實施了有形力，強行獲得冠某財物的舉動，成立搶劫罪；在搶劫舉動完成后，亞某對冠某又實施了有形力，導致冠某重傷，構成故意傷害罪；兩罪并罰，對冠某處以有期徒刑7年。對于第二個案例，容易得出如此的結論，黎某隱蔽獲得別人財物之后，為了抗拒龍某的抓捕，當場對龍某的身體施加足以抑制其反抗的有形力，并且造成龍某重傷，成立搶劫罪，且屬于搶劫致人重傷，對黎某處以有期徒刑11年。

從形式上看，這兩個結論是正確的，但是，從實質上看，當將這兩個結論進行對比，我們會發(fā)現(xiàn)第一個論斷存在著非常嚴重的問題，理由：針對例一來說，亞某對冠某施加的是搶劫的舉動，該舉動施加完畢后，當場傷害了冠某，僅僅評價為搶劫罪和故意傷害罪，被判處7年有期徒刑，但在案例二中，黎某之前只是隱蔽獲得龍某的財物，之后，為了抗拒抓捕，對龍某進行了傷害，卻被認定為搶劫致人重傷，被處以更重的11年有期徒刑，出現(xiàn)了非常嚴重的“罪刑倒掛”現(xiàn)象，使得罪刑不相協(xié)調，但是，傳統(tǒng)觀點無法解決這一問題，理由：傳統(tǒng)觀點認為，盜竊的本質在于“隱蔽獲得”，搶劫的本質在于“公開強取”，是否公開成為區(qū)分盜竊罪與兩搶犯罪的關鍵，因此，搶劫無法降格評價為盜竊，故只能夠得出如此不合理的結論。但是，如果我們接受“公開盜竊”這一理論，之后，運用該理論解決這一問題，罪刑關系就協(xié)調了，理由：如果我們承認公開的盜竊舉動，那么，盜竊舉動和搶劫舉動的區(qū)別就不是公開和隱蔽，而在于舉動是否平和，盜竊舉動的實質在于違背別人的意愿，和平的將別人的財物轉移給舉動人管領，而搶劫舉動的實質是對別人施加足以抑制其爭斗的有形力，之后強行取得別人財物，故搶劫舉動和盜竊舉動不再是對立關系，而是一種遞進的關系，那么，嚴重的搶劫舉動就可以評價為盜竊舉動，即對于第一個案例中，亞某的搶劫舉動就可以評價為盜竊舉動，之后亞某對冠某施加了有形力，并且造成冠某重傷，即可以認定搶劫致人重傷，使得第一個案例中的亞某適用搶劫罪的加重法定刑，即“十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑”，之后，我們再綜合考慮本案的相關情節(jié)，對吳某選擇一個比較適合的刑期，這樣就可以解決罪刑之間不協(xié)調的問題。

二、“公開盜竊”理論概述

（一）“公開盜竊”的含義

盜竊是指背離別人的意思，運用溫和的方式，消除別人對財物的管領，將目的物轉移給自己或者第三人管領的舉動，即認為盜竊不僅僅能夠運用隱蔽的方式進行而且可以以公開的形式實施。盜竊舉動的核心不在于“隱蔽獲得”，如果舉動人在不法管領目的的支配下，運用溫和的方式，背離別人的意愿，消除別人對財物的管理，獲得別人的財物，這就成立盜竊[1]。支持“公開盜竊”的學者，從取財?shù)姆绞绞欠駵睾瓦@一方面界定了盜竊和兩搶犯罪的關系，得出了一個非常重要的論斷，即：“采取對人進行有形力等使得別人無法抵御的方式，強行獲得財物這是搶劫舉動；采取對物進行有形力的方式公開奪取別人管領下的財物，并且可能導致其他人傷亡，是搶奪舉動；背離別人的意思，運用非強制的方式，消除別人對財物的管領，將財物轉移給自己或者第三人管領，是盜竊舉動；搶奪和盜竊的界限是不法分子有無采取針對物體的有形力以及該有形力是否可能致人傷亡。

（二）“公開盜竊”的國外立法例

從比較法的角度而言，有很多國家的立法都規(guī)定，不法分子在不法管領別人財物的意圖支配下，背離別人的意思，溫和的獲得別人財物，這構成盜竊罪，而其是公開的還是隱蔽的在所不論。例如：《德國刑法》242條規(guī)定，意圖盜竊別人動產(chǎn)，不法占為己有的，處5年以下自由刑；《日本刑法》第235條規(guī)定，盜竊別人財物的是盜竊罪。有些學者認為，“竊取”不僅僅涵蓋隱蔽獲得，也涵蓋公開獲得[2]。當然，日德刑法將公開獲得別人財物包含在盜竊罪的行為模式的原因有兩點：第一，上述兩個國家的刑法中并無搶奪罪的規(guī)定，為防止形成處罰的空白，彌補法律的缺漏才對相關條文中盜竊的舉動方式作出了擴張解釋。第二，盜竊罪和搶劫罪之間的法定刑差距過大，如果將一些背離別人意思，運用溫和的方式獲得別人財物的舉動直接認定為搶劫罪，顯然與罪刑法定原則相背離。

（三）“公開盜竊”的種類和表現(xiàn)形式

1.“公開盜竊”的種類。對于 “公開盜竊”的類別來說，有種說法是，其有兩個類型，首先，是掌控財物后運用溫和方式管領財物，意思是不法分子先使用溫和的方式將別人管領下的財物或者財產(chǎn)性權利掌控，隨后公開管領財物或者物品，例如：汽車的管領人甲下水游泳，乙欺騙甲說，你的車我來看著，車就不用熄火了。甲聽了乙的話下水游泳，結果乙當著甲的面將車開走了；其次，是直接采取溫和的方式公開取財，意思是不法分子使用非強制性的方式，公開的，直接管領別人的財物或者物品。例如：某甲被一輛車撞倒后錢包掉落了，但是，他的意志還是處于清醒狀態(tài)，此時，某乙當著某甲的面將錢包拿走了[3]。

筆者認為，“公開盜竊”僅僅包括一種類型，即不法分子采取溫和的方式，消除別人對財物的管領，公開獲得別人的財物。理由：一方面，不法分子將財物掌控后，不法分子和別人都管領該財物，即掌控財物只是“公開盜竊”的預備舉動，而不法分子在其掌控財物之后使用溫和的方式，公開的，直接管領別人財物才是“公開盜竊”的實行舉動；另一方面，無論是掌控財物還是公開的，直接管領財物管領人管領下物品，這皆是在不法分子不法管領目的的支配之下完成的，應當綜合的評價為一個“公開盜竊”舉動，因此，“公開盜竊”僅僅有一種類型，即不法分子使用非強制性的方式，公開的，直接管領別人的財物。

2.“公開盜竊”的表現(xiàn)形式。理論上，“公開盜竊”有以下兩種表現(xiàn)形式：第一種情況是，背離財物所有人或者管理人的意思，公開地不法獲得原財物管領者管領之下財物的舉動，例如：某甲身患重病躺在床上（不能起床也不能發(fā)出聲音，但是，意志還是清醒的），某乙從窗外爬入某甲的家中后看到了某甲戴著一個漂亮的金項鏈，就當著某甲的面將金項鏈取走了。第二種情況是，獲取別人沒有貼身管領財物的舉動，認定為盜竊罪。例如：在食堂吃飯高峰期的時候，甲去食堂打飯，用自己的舊手機占座，不法分子乙趁甲打飯，無法回到自己的座位之際，在甲的密切注視之下，乙快速地將甲用于占座的手機拿走[4]。

“公開盜竊”確實有這兩種形式而且區(qū)分這兩種形式存在著以下兩點意義：第一，根據(jù)新的觀點，盜竊的含義雖然是背離別人的意愿，運用溫和的方式，消除別人對財物的管領，獲得別人財物的舉動。但是，如果不法分子的盜竊舉動被發(fā)現(xiàn)了，其就非常容易為了繼續(xù)獲得財物，而進行更加嚴重的財產(chǎn)犯罪，例如，搶劫。但是，針對背離別人的意愿，公開地不法獲得原別人貼身管領財物的舉動與獲取別人沒有貼身管領財物的舉動相比，前者的人身危險性較大，故對這兩種形式的“公開盜竊”的量刑需要進行區(qū)分。第二，對于本文中所指出的兩種形式的“公開盜竊”，不法分子雖然都是在不法管領別人財物目的的支配下實施的，但是，從實證的角度出發(fā)，背離財物所有人或者管理人的意思，公開地不法獲得原財物管領者貼身管領財物的舉動與獲取別人沒有貼身管領財物的舉動相比，前者的反社會性更強，主觀惡性更大。

（四）“公開盜竊”的性質

1．“公開盜竊”中的“公開”。此處的“公開”在詞典中的意思是指“不隱蔽”。而且這里的“公開”存在著三類說法，首先，客觀說：只要不法分子的盜竊舉動被別人發(fā)現(xiàn)了，無論他自己有沒有了解到這一點，就成立“公開盜竊”[5]；其次，主觀說：只要不法分子了解到其舉動是公開的，不管他是否被別人知曉，即認定為“公開盜竊”[6]；再次，主客觀相一致說：“公開盜竊”需要具備兩個要素，其一，該舉動被別人發(fā)現(xiàn)了；其二，不法分子也清楚自己的舉動是不隱蔽的[7]。

筆者認為，客觀說更加合理。理由：首先，區(qū)分公開和隱蔽的意義何在呢？根據(jù)新的觀點，盜竊的含義是不法分子背離別人的意愿，溫和的消除別人對財物的管領，不法獲得別人財物的舉動，“公開盜竊”這種學說并沒有否認以隱蔽獲得別人財物成立盜竊。但是，從量刑的角度看，“公開盜竊”的舉動是在完全不隱蔽的環(huán)境下進行的，在進行該舉動時給別人帶來的心理上的恐慌明顯大于運用隱蔽方式實施的盜竊舉動，其客觀危害性更大。其次，只有在不法分子的舉動已經(jīng)被別人發(fā)現(xiàn)的情況下，對于別人而言才有更大的人身危險性。而僅僅以為自己的盜竊舉動是公開的，不能夠增加上述舉動的損害。最后，針對主客觀相一致說，這對于舉動的“公開性”的界定過于嚴格，會使得大量的公開獲得其他人財物的舉動，因為不法分子供述自己不清楚其所實施的舉動已經(jīng)被別人發(fā)現(xiàn)，而將該舉動排除在“公開盜竊”之外，這顯然不合理。

2．對于“公開盜竊”中的“背離別人的意思”。不法分子不法獲得財物的舉動背離別人的意思是“公開盜竊”的一個非常重要的特點，這一點和兩搶犯罪相符合，但是，這與詐騙不同，詐騙是指運用虛假的事實或者忽略某些事實的方式，獲取別人財物的舉動，該罪有一個非常重要的特點在于別人交給不法分子財物時的意思表示存在重大缺陷。但是，有一點需要明確，“公開盜竊”有可能會存在欺詐的因素，但是，如果這種欺詐的因素并沒有導致別人因為錯誤認識而處分自己的財物，應該構成盜竊罪 ，例如：在動車上，甲想下車抽口煙于是問乙，該動車?？肯乱徽镜臅r間是多久，乙回答說應該是12分鐘，甲就下車抽了12分鐘煙，但是，兩分鐘后，動車開動，乙當著甲的面將甲的行李據(jù)為己有。在本案中，雖然不法分子乙謊稱動車會停站12分鐘，對甲進行的欺騙舉動，并且甲產(chǎn)生了認識錯誤，結果使得乙順利地獲得了甲的財物。筆者認為，從實質上看，本案中，甲的欺詐根本就沒有使得乙基于意思表示的重大缺陷移轉自己所管領的財物，而是甲背離乙的意思，運用溫和的方式將財物據(jù)為自己管領，其舉動構成了盜竊罪，屬于典型的“公開盜竊”。

3．對于“公開盜竊”中“溫和的方式”。溫和與有形力相對，在字典中的含義是：“平靜”針對“溫和的方式”需要從兩個方面理解，第一，對人是溫和的，這里的人既指財物的管領人，也指案外的第三人，這與搶劫不同，筆者認為，不法分子在不法管領目的的支配下，運用有形力或者另外的和有形力相當?shù)模銐蚍乐构茴I者反抗，索取別人財物的舉動，成立搶劫，而在“公開盜竊”中，舉動人只能進行公開的不法取財?shù)呐e動，不能進行另外的足以防止別人反抗的舉動。第二，對財物是溫和的，這和搶奪不同，筆者認為，不法分子在非法管領目的的支配下，公開奪取別人財物才被稱為搶奪。搶奪和“公開盜竊”非常相似，但是，他們之間也有一個根本意義上的區(qū)別在于為了獲得別人管領下的財物是否需要實施可能致使別人傷亡的對物有形力。

三、反對“公開盜竊”理論學者的觀點

（一）背離別人的意思，采用溫和的方式，取得別人財物的舉動符合搶劫罪的犯罪構成

該觀點認為，之所以不法分子能夠公開的運用溫和的方式，獲得別人財物，是因為在很多情況下，別人看到不法分子高大兇猛而自己非常瘦小且孤立無援，故為了不給自己帶來危險，從而不敢觸怒不法分子，換句話說，此時，不法分子已經(jīng)對別人形成了足以防止別人抗爭的精神壓迫，從而獲得了別人管領下的財物，故該舉動成立搶劫罪[8]。

（二）“公開盜竊”理論不能夠補充法律空白

該說法的內容，第一，盜竊的本質特點是“隱蔽獲得”，搶奪的本質特點是“公開奪取”，將公開而又溫和的取財舉動認定為搶奪，這里并沒有空白的產(chǎn)生[9]。理由：司法實踐和理論通說都認為搶奪的基本特點是“公開奪取”。而且從邏輯上看，隱蔽和公開是相互對立的，盜竊的基本特點是 “隱蔽獲得”，搶奪的基本特點是“公開奪取”，兩者并不存在任何處罰空白。第二，我國《刑法》規(guī)定了各類侵財型犯罪，故不存在對新興的侵財型犯罪無法評價的空白；認為存在評價漏洞的學者，一般依據(jù)的是國外的相關立法，但是，我們的想法是在中國討論犯罪舉動，應當立足于國內的具體的情形，而非外國的立法[10]。第三，支持上述理論的人們將搶奪限縮為對物體施加有形力強取管領者貼身管領的財物的舉動，依此來區(qū)分盜竊與搶奪，這依舊不夠清晰[11]。理由：第一，若客觀上不法分子沒有導致別人傷亡，想判斷不法分子獲得財物的舉動是否有導致別人傷亡的可能是很不容易的；第二，即使肯定搶奪有造成別人傷亡的可能性，也不能否認在盜竊別人貼身管領財物的過程中造成相關人員身體損害的可能性。

（三）“公開盜竊”理論不能被大眾認同

此說法認為，“隱蔽獲得”是盜竊罪的基本特點已經(jīng)被人們所接受，“明搶暗偷”就是典型[12]。現(xiàn)在假設支持盜竊舉動也能夠公開進行這樣的說法，那么這會與群眾和專家的傳統(tǒng)理念相矛盾，使得刑法的威嚴下降。

（四）從歷史沿革角度批駁“公開盜竊”理論

該種觀點認為，從歷史沿革的角度進行分析，在相當長的一段時間內我國都認可盜竊罪的隱蔽性，一味的放棄這一理念而承認“公開盜竊”說，顯然不合理。還舉了相關的例子進行說明，例如，在先秦文獻中，“盜”和“竊”一般單獨使用，沒有作出具體的區(qū)分。秦漢年間的“盜”的涉及領域較以后的時候較寬?！氨I則盜竊劫掠”是《晉律注》第一次對“盜”之含義進行明確劃分[13]?！短坡墒枳h》對公取和竊取分別解釋為：“公取，謂行盜之人，公然而??；竊取，謂方便私竊其財，皆名為盜”[14]?！短坡墒枳h》將盜竊的含義早已確定了，其曰：“竊盜，謂潛行隱面而取”[15]。并且，《宋刑統(tǒng)》、《大明律》和《大清律例》也對唐律中盜竊的含義有所借鑒。故從歷史沿革的角度來分析，我國刑法中“盜竊”的內涵與古代刑法中“竊盜”的內涵是一樣的，皆有在隱蔽的情形下，使用溫和的方式不法獲得別人管領下財物的意思。

（五）“公開盜竊”理論背離罪刑法定原則

該觀點認為，盲目的將背離別人的意思，運用溫和的方式，獲得別人的財物的舉動解釋為盜竊，是不利于被告人的類推解釋，背離了罪刑法定原則，應該受到批判[16]。

（六）搶奪的本質不能解釋為“可能引起別人傷亡的舉動”

該種觀點認為，首先，1979年《刑法》和現(xiàn)行刑法都沒有關于搶奪舉動致人傷亡如何處罰的明確規(guī)定；其次，2002年最高法《關于審理搶奪刑事案件具體問題應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，不法分子進行搶奪時一并造成別人重傷、死亡的后果，成立搶奪罪和過失致人重傷、死亡罪的想象競合犯，擇一重罪處罰。根據(jù)該解釋的規(guī)定，我國沒有將“公開奪取”理解為具有致人傷亡危險性的舉動；還有，新中國兩部刑法典都一直將搶奪罪規(guī)定在侵犯財產(chǎn)罪這一章中，這表明在立法者看來，搶奪罪侵犯的法益是財產(chǎn)權。若如張明楷教授所云，將搶奪罪的本質特點解釋為具有致人傷亡可能性的舉動，那么，顯然與搶奪罪的法益是別人財產(chǎn)的所有權相背離[17]。

四、對上述反對“公開盜竊”理論觀點的回應

（一）實踐中背離別人的意思，運用溫和的方式，獲得財物的舉動不成立搶劫罪

以當場進行有形力相要挾是搶劫罪精神上的壓制，而且這種精神上的壓制一定要足以防止財物的管領人反抗，當然，針對足以防止財物的管領者抗爭程度的判斷，這里有兩類說法，主觀說認為，判斷不法分子取財?shù)呐e動是否防止了財物管領人的反抗，應當以財物管領人的個別情況為基礎 ，在個案中，如果不法分子的有形力或者精神上的壓迫確實防止管領人抵抗，不法分子才有可能成立搶劫罪[18]。客觀說認為，對于防止財物管領者抗擊程度的界定，應當以一般人的情況為基準，只有不法分子的舉動足以防止一般人的抗爭，這才能夠被認定為搶劫[19]。

筆者認為，首先，主觀說中的管領人的個別情況在司法實踐中很難確定，具有很大的模糊性，而且，會導致實踐中，在判斷這一問題時，過分的依賴口供，不利于杜絕刑訊逼供現(xiàn)象，故該觀點不可取。而客觀說，立足于一般人的情況，確定不法分子的手段行為是否能夠達到防止管領人抵抗的程度，這在司法實踐中還是能夠行得通的。不法分子背離管領人的意思，運用溫和方式，獲得財物管領人財物的案件中，如果管領人僅僅是以不法分子長得非常強壯兇悍而不敢反抗并且沒有證據(jù)表明不法分子進行了足以防止財物管領人反抗的精神強制，則不法分子的舉動不成立搶劫。其次，如果在沒有充足的證據(jù)表明不法分子進行了足以防止別人反抗的精神強制，而僅僅因為不法分子人高馬大比較兇悍的外貌特征就肯定其對財物管領人實施了當場實行有形力的威脅，屬于典型的有罪推定，背離了當今刑事司法中“無罪推定”這樣一種司法理念。

再次，搶劫的取財舉動是指不法分子強行得到財物。而在“公開盜竊”的案件中，不法分子獲得財物的方式是溫和的，故不能成立搶劫罪。

（二）“公開盜竊”理論能夠起到補充法律空白的功能

在中國現(xiàn)行的刑事立法體制下，對于“公開盜竊”理論是否能夠起到補充法律空白這一問題，首先需要弄清楚的是盜竊罪和搶奪罪之間是否存在處罰空白，如果按照傳統(tǒng)理論，兩罪之間存在處罰空白既使通過法律解釋也難以彌補，那么“公開盜竊”理論就可以起到填充兩者之間空白的作用。試舉兩個例子：

案例一，某甲有一天路過某體育中心的足球場，看到幾個足球隊員將足球踢出了3米多高的圍欄之外，某甲正好路過，這些足球隊員就叫某甲將足球扔過去，某甲沒有搭理他們，拿著球轉身就走了，案發(fā)后，經(jīng)過鑒定，該球的價值為1500元。

案例二，某乙有一天路過某體育中心足球場，看到幾個足球隊員踢足球踢累了，在草坪上休息，某乙正好路過，隱蔽獲得了在草坪上的足球，于是，案發(fā)后，經(jīng)過鑒定，該球的價值為1500元。

根據(jù)傳統(tǒng)觀點，對于上述案例我們會得出一個非常不合理的結論。對于某甲而言，因為他沒有實施“隱蔽獲得”的舉動，所以不成立盜竊罪；又其沒有實施“公開奪取”的舉動，所以不成立搶奪罪；其舉動與刑法分則第五章的其他規(guī)定也沒有任何關系，故某甲不能成立任何侵財型犯罪。對于某乙而言，他進行了“隱蔽獲得”的舉動，而且數(shù)額較大，達到了盜竊罪的起刑點，故某乙的行為應該認定為盜竊罪。此結論的得出是非常不合理的，理由：首先，上述案件中，不法分子都實施了侵犯別人財產(chǎn)的舉動，并且獲得別人財產(chǎn)的金額相同，理應得到相同的處罰；其次，第一個案例中，某甲當著足球隊員的面，背離足球隊員的意思，將足球據(jù)為己有，其舉動的性質比某乙來說更加惡劣；但是，某甲不能夠依據(jù)刑法分則第五章侵犯財產(chǎn)罪的相關罪名論處，而取財舉動性質相對來說并不惡劣的某乙卻能夠以盜竊罪論處，這顯然背離了國民的公平正義觀念，所以，這種結論是不合理的。若我們承認盜竊舉動能公開進行，這種不合理的局面就可以化解，因為“公開盜竊”理論分辨盜竊和搶奪的標準是不法分子是否進行對物有形力以及該有形力，而并非是公開和隱蔽，這樣是否可能致人傷亡，而并非是公開和隱蔽，這樣第一個案件中的某甲也能夠以盜竊罪論處，與國民的一般公平正義觀念相符合。

通過上述案例，對反對“公開盜竊”理論的說法可以作出一一回應，首先，對于盜竊的基本特點是“隱蔽獲得”，搶奪的基本特點是“公開奪取”，故“公開盜竊”被評價為搶奪不可能形成處罰空白的這類說法是存在問題的。理由：既使按照舊的觀點，搶奪罪的基本特點在于公開奪取。但是，根據(jù)現(xiàn)代漢語字典的解釋，奪具有強取，爭取，競取，用力沖開的意思。而將運用溫和的舉動解釋成強行的舉動，系典型的不利于被告人的類推解釋，背離了罪刑法定原則。其次，對于第二種觀點，認為我國對上文中情形的處理不存在空白，我們的想法是這顯然是錯誤的，前面的案例已經(jīng)說明我國刑法中搶奪罪和盜竊罪之間存在著對背離別人的意思，公開以溫和的方式獲得別人財物的舉動沒有辦法以侵犯財產(chǎn)罪中的任何一個罪名論處的空白。最后，對于反對將搶奪罪限制解釋為對物使用有形力奪取別人貼身管領財物的說法顯然是錯誤的，理由：一方面，實踐中，通常情況下可以通過客觀的情況去認定取財舉動本身是否包含有形力，例如：不法分子乘一名婦女不注意的時候，加快車速將她的挎包奪走，其舉動顯然可能造成別人傷亡，成立搶奪罪。又例如，不法分子在公交車上乘別人沒有注意到，將別人的錢包偷偷的拿走，顯然沒有進行有可能造成別人傷亡的對物有形力，能夠被評價為盜竊罪。另一方面，如果實踐中遇到不法分子是否進行對物有形力這一事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r時，我們可以作出有利于被告人的推定，認為其使用溫和的方式獲得別人財物，成立盜竊罪。例如：別人被汽車撞倒，受傷倒地，但是，其處于清醒狀態(tài)并握著自己的手機，不法分子乘別人不注意將其手機取走。如果綜合全案的證據(jù)，尚不足以證明不法分子在此過程中，實施了可能致使別人傷亡的有形力，即應當評價為盜竊罪。

“公開盜竊”理論也可以解決“入戶搶奪”是否能夠作為搶奪罪入罪情節(jié)的這一個問題。試舉一例說明，某甲進入某乙的家里預謀進行搶奪，正好某乙正在吃飯，而某乙的身上戴著一個翡翠項鏈，價值500元，某甲趁某乙不備公開奪取乙的項鏈，據(jù)為己有。針對某甲舉動的性質，有些觀點是某甲進入某乙的戶內實施的是搶奪舉動，且數(shù)額未達到搶奪罪的起刑點，所以，某甲不成立搶奪罪，也不成立其他犯罪。該種說法是有問題的，首先，某甲不成立搶奪罪，是有道理的，因為某甲搶奪財物的金額沒有達到搶奪罪的起刑點；其次，認為某甲不成立其他任何犯罪，這是錯誤的。根據(jù)新的觀點某甲可以成立盜竊罪，理由：盜竊的含義是背離別人的意思，運用溫和的方式，消除別人對財物的管領，將財物據(jù)為自己管領的舉動；搶奪的關鍵在于公開奪取。搶奪與盜竊的舉動模式相比，多了一個對財物實施的有形力，進而，搶奪可以降格評價為盜竊，故本案中，某甲在戶內成功實施的搶奪舉動，可以成立入戶盜竊，從而得出某甲構成盜竊罪這一結論。

其實，這種關于盜竊和搶奪關系的新理論已經(jīng)被立法者所采納，并且在立法中有所體現(xiàn)，例如，我國《刑法》規(guī)定“多次盜竊”的舉動系盜竊罪，而在《刑法》第九次修改之后，“多次搶奪”的舉動也可以被評價為搶奪罪。因此，后面的《刑法修正案》可能將“入戶搶奪”的舉動認定為搶奪罪，從而與盜竊罪保持平衡。

（三）“公開盜竊”理論會得到社會大眾的認同

“公開盜竊”理論會得到普通公民以及相關司法工作者的認同，理由：第一，提出“公開盜竊”理論的學者也認為不法分子運用隱蔽方式獲得財物成立盜竊。第二，“公開盜竊”理論是為了解決個案的不正義，正如前文中足球場外發(fā)生的盜竊案一樣，如果根據(jù)舊的觀點，不法分子是否構成侵犯財產(chǎn)犯罪，取決于足球隊員是否發(fā)現(xiàn)了，假如足球隊員沒有發(fā)現(xiàn)，不法分子就能被認定為盜竊罪，如果財物管領人發(fā)現(xiàn)了，那么不法分子因為不符合“隱蔽獲得”的條件，所以不能被評價為盜竊罪，也不能被評價為搶奪罪，則無法以侵犯財產(chǎn)罪中的具體罪名進行處置。那么，在個案的判決中，明顯將一個更為嚴重的舉動處罰更輕，而將一個較輕的舉動處罰更重，這種發(fā)生在個案中“罪行倒掛”的情形是很難被普通民眾所接受的。而如果適用新的“公開盜竊”理論處理這個問題，情況將有很大的改觀。筆者認為，在上述案例中，某甲背離足球隊員的意思，運用溫和方式轉移足球的占有，認定為盜竊罪，符合一般人的公平正義理念。第三，刑法理論并不是一成不變的，隨著時代的發(fā)展，實踐中出現(xiàn)的許多問題，正需要一些新的理論去解決?，F(xiàn)在我國刑法的理論研究正成一種“轉軌階段”，理由在于，隨著時代的發(fā)展，很多現(xiàn)實中疑難案件的定罪量刑問題，舊的前蘇聯(lián)的刑法理論無法解決，加之，隨著我國學者對日德刑法的研究深入，對于這些疑難問題，日德刑法中的新的解決方案又值得借鑒，故新舊兩種理論在某些刑法問題上展開了激烈碰撞，而關于搶奪與盜竊關系的問題就是其中一例。而且，筆者認為，“公開盜竊”這種新理論，可以切實解決實踐中出現(xiàn)的與上文類似的疑難復雜案件。

（四）從歷史沿革角度批駁“公開盜竊”理論這是存在問題的

誠然，在很長一段時間內，“隱蔽獲得”是盜竊罪的必備構成要件，但是，這不能夠證明隨著時光的流逝，在今天，盜竊罪的成立還是以“隱蔽獲得”的舉動為前提。況且，在我國古代，盜竊罪被稱為“竊盜罪”，而當今被稱為“盜竊罪”，這種稱呼的變化就值得對該種說法進行商榷。“竊”一般的意思從米，以米為穴，意為蟲在穴中偷米吃，是會意字[20]。本義：偷。而盜是指運用不法方式獲得別人財物，兩者合稱竊盜，即用隱蔽的方式不法獲得別人財物。而現(xiàn)在的刑法中所規(guī)定的是盜竊罪，故說明立法者的想法是，“隱蔽獲得”并不是成立盜竊罪的前提。而且，筆者認為，從歷史的沿革角度來看反而能夠證明“公開盜竊”理論早已存在，例如，中華人民共和國成立前，“最高法院”1943年上字第2181號判例指出：“搶奪罪以乘人不及抗拒，公然掠取其財物為成立要件，雖掠奪之際或不免于暴行，然與強盜罪之暴行，必須致使人不能抗拒之情形，迥然有別?！盵21]在該判例中，“不免于暴行”說明只有不法分子對財物實施了有形力，其舉動才有可能被評價為搶奪罪，而然與強盜罪之暴行，必須至使人不能抗拒之情形，迥然有別?！币舱f明一點，搶奪舉動的力量與搶劫舉動的有形力相比，不足以防止別人爭斗，如果該強力是對人有形力，且能夠防止別人爭斗，可以評價為搶劫的舉動。

（五）“公開盜竊”理論符合罪刑法定原則的要求

該理論僅僅是擴大了盜竊這種舉動的范圍，是正確的。首先，以前的說法認為，針對實踐中不法分子背離別人的意思，運用溫和的方式獲得別人財物的舉動，成立搶奪罪。這種觀點是存在問題的，理由：搶奪舉動的基本特點在于“公開奪取”。根據(jù)漢語詞典的解釋，奪意思為強行獲得。因此，將溫和的方式解釋成強行獲得顯然是不利于被告人的有罪類推，背離了罪刑法定原則。其次，我國《刑法》第264條規(guī)定，盜竊公私財物，數(shù)額較大的，處……，在這個關于盜竊罪的法條中，立法者并沒有明確指明構成盜竊罪必須以“隱蔽獲得”為前提，但是，有學者指出，根據(jù)最高人民法院1998年《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，根據(jù)《刑法》第264條的規(guī)定，以不法占有為目的，隱蔽獲得公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財物的舉動，構成盜竊罪。故說明在我國《刑法》中，“隱蔽獲得”是盜竊罪的基本舉動模式，因此，肯定“公開盜竊”的學者將盜竊罪中的隱蔽解釋成公開，顯然超出了國民關于盜竊罪認知的可能性，屬于典型的不利于被告人的類推解釋，顯然不當。但是，從規(guī)范性文件的效力來看，《刑法》條文顯然是高于最高人民法院頒布的關于盜竊案件的上述司法解釋，而且該司法解釋屬于限縮型的類推解釋，本身即背離罪刑法定原則，故在解決類似案件時，可以直接援引《刑法》條文。

（六）搶奪的本質是“可能造成別人傷亡的舉動”

首先，搶奪罪中“奪”字的本身就包括用強力獲得的意思，那么這種強力所針對的對象只能是財物的管領人貼身管領的財物，這樣容易造成別人傷亡。例如：在一個冬天，某甲戴著金項鏈走在大街上，某乙飛奔到某甲身邊，趁其不備，公開奪取某乙身上的金項鏈，在某乙進行搶奪舉動的過程中，某甲因為某乙對其實施的強力，摔倒在冰凍的街道上，頭著地當場死亡。其次，根據(jù)2013年《最高法、最高檢關于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條和第4條指出，搶奪舉動使得別人重傷，能夠成立搶奪舉動的其他嚴重的情況；如果使得別人死亡，則成立搶奪舉動的其他特別嚴重的情況，而且均對其法定刑進行了升格。誠然，這個上述文件改變了原來的2002年最高法《關于審理搶奪刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條的規(guī)定。顯然，從《最高法、最高檢關于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》可以看出，搶奪舉動可能使得別人傷亡；最后，中國刑法典都將搶奪罪規(guī)定在刑法分則第五章中，確實可以說明從立法的角度來看，搶奪罪的法益是財產(chǎn)權，但是，這與將搶奪舉動本質理解為“可能造成別人傷亡的舉動”并不矛盾，理由：搶奪舉動只有“公開奪取”這一個，所針對的必然是別人貼身管領的財物，故搶奪罪的法益就是財產(chǎn)權而非相關的身體權利，而且搶奪是一種可能造成別人傷亡的舉動，這只是說搶奪舉動對別人的強力可能使得別人傷亡，并非舉動人實施了搶奪舉動后，就必須使得別人傷亡，故這與搶奪罪的法益系財產(chǎn)權沒有矛盾。

五、余論

張明楷教授認為，任何一種解釋都不可能最終取代法律文本的開放性，應該根據(jù)現(xiàn)實情況作出新的解釋[22]。的確，“公開盜竊”理論是在當今關于盜竊案件的司法實踐遇到了新的情況和新的問題下所提出的，并且這種理論符合罪刑法定原則的要求，符合社會大眾的觀念，與傳統(tǒng)意義上盜竊的含義并不沖突，并且 “公開盜竊”理論可以起到補充法律漏洞的功能，將以前根據(jù)傳統(tǒng)理論無法定罪的舉動認定為相關財產(chǎn)犯罪，使得罪刑關系更加協(xié)調；更為重要的是，通過“公開盜竊”理論的運用，我們認識到盜竊舉動是 “溫和獲得”，搶奪舉動是 “公開奪取”，搶劫舉動是“公開強取”，三種舉動系層層遞進的關系，用兩個等式在表達是這樣的，搶劫舉動=盜竊舉動+對物有形力+對人有形力，搶奪舉動=盜竊舉動+對物有形力。那么，我們就可以將搶劫舉動或者搶奪舉動降格評價為盜竊舉動，就可以運用這一理論解決如引言中的案例一一樣的罪刑不相協(xié)調的問題。因此，雖然該理論雖然比較新穎，但是，如果理論界以及相關司法部門，多多運用該理論解決相關疑難的財產(chǎn)犯罪問題，就會逐漸認同該理論的優(yōu)點以及實踐中的重要意義，并且逐步的被廣大司法工作人員以及民眾所接受，相信在不久的將來，大多數(shù)的民眾會接受這一新的理論，并且該理論會在現(xiàn)實中不斷發(fā)展完善。

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