張洪成，李 蔚

（安徽財經(jīng)大學(xué) 安徽蚌埠 233030）

毒品再犯問題再審視

張洪成，李 蔚

（安徽財經(jīng)大學(xué) 安徽蚌埠 233030）

我國《刑法》第356條是關(guān)于毒品再犯的規(guī)定，毒品再犯的成立條件為：前罪為走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪之一，后罪包括所有的毒品犯罪；國外的判決也屬于《刑法》第356條“被判過刑”的范疇；前后犯罪行為不需要時間上的限制；單位可以成為毒品再犯的犯罪主體。在毒品再犯和《刑法》第65條規(guī)定的累犯發(fā)生競合時，應(yīng)優(yōu)先適用累犯條款；在毒品再犯與《刑法》第71條規(guī)定的發(fā)現(xiàn)新罪的數(shù)罪并罰發(fā)生競合時，應(yīng)當(dāng)先對毒品再犯進(jìn)行從重處罰，然后根據(jù)“先減后并”的并罰原則進(jìn)行量刑，這種處理方式并不違反“禁止雙重評價”的規(guī)則。

毒品再犯；毒品犯罪；累犯；常習(xí)犯；數(shù)罪并罰

毒品再犯是一個重要的量刑情節(jié)，也是國家從嚴(yán)打擊毒品犯罪刑事政策的表現(xiàn)形式之一。該量刑情節(jié)在我國《刑法》第356條具體表述為：“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰?！薄缎谭ā繁緱l款，最早源于《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定》第11條第2款的規(guī)定：“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本決定規(guī)定之罪的，從重處罰。”1997年《刑法》直接予以吸收，從而形成第356條毒品再犯的相關(guān)內(nèi)容。但無論是理論界還是實踐界，對于毒品再犯的稱謂、成立條件、毒品再犯與累犯、發(fā)現(xiàn)新罪的數(shù)罪并罰的法律適用等方面都存在較大爭議，本文即立足于毒品犯罪“嚴(yán)打”的刑事政策，對這些問題進(jìn)行深入探究，以求教于學(xué)界。

一、正名：毒品再犯概念之確立

如何稱謂《刑法》第356條，學(xué)界存在不同看法，有常習(xí)犯說、毒品特別累犯說、法定從重處罰情節(jié)說、毒品再犯說之論爭。以下分述之。

（一）常習(xí)犯論及評析。

常習(xí)犯論者認(rèn)為，“《刑法》第356條是毒品犯罪的常習(xí)犯的規(guī)定，而不是所謂毒品再犯的規(guī)定，毒品再犯概念應(yīng)予放棄。”[1]該理論以大陸法系的廣義累犯說為基礎(chǔ)[2]，具有一定的合理性。如按照日本《刑法》，廣義的累犯分為普通累犯和常習(xí)累犯，“所謂常習(xí)累犯，是指累犯者帶有其犯罪的常習(xí)性，也簡稱為常習(xí)犯。……常習(xí)累犯是以行為人反復(fù)犯罪的危險性為核心的觀念，在《刑法》學(xué)上被作為特別的考察對象”[3]。而用毒品再犯來概括毒品犯罪的常習(xí)犯，本身并不恰當(dāng)，因為“一方面，再犯不是一個《刑法》理論的專業(yè)指導(dǎo)術(shù)語，至少在目前可見的官方認(rèn)可的教科書中，幾乎看不到有關(guān)再犯概念的分析內(nèi)容，其內(nèi)容不明，成立條件也無從知曉；另一方面，從字面上看，再犯既可以包括‘刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)的再犯’的累犯情況，也可以包括以毒品犯罪為習(xí)慣的常習(xí)犯，在未對再犯概念作出說明之前，將常習(xí)犯現(xiàn)象包括在‘再犯’概念中，二者之間的關(guān)系——‘常習(xí)犯’與‘再犯’是具有重合關(guān)系還是具有從屬關(guān)系難以區(qū)分”[1]。

作為一類貪利性的犯罪，毒品再犯的規(guī)定本身就是考慮了行為人反復(fù)實施毒品犯罪的可能性，從這個角度看，將其作為常習(xí)犯也有一定的道理。故從刑罰處罰的角度看，具有一定的合理性，因毒品犯罪受過刑罰處罰，又進(jìn)行毒品犯罪，本身已經(jīng)顯示出行為人的人身危險性，這本身應(yīng)當(dāng)屬于從重處罰的事由之一。但是該觀點的局限性就在于：首先，我國《刑法》采用的是狹義的累犯概念，累犯和常習(xí)犯在內(nèi)涵、外延等方面均存在顯著區(qū)別的情況下，將累犯作為常習(xí)犯的上位概念，無疑是不合理的；其次，該論者所提出的毒品再犯并非專有術(shù)語的說法，也是對理論與司法實踐的誤讀；再次，按照我國《刑法》理論，常習(xí)犯是基于犯罪的常習(xí)性即反復(fù)實施犯罪的癖性的犯罪。由于《刑法》在構(gòu)成要件上將常習(xí)犯類型化，因而預(yù)想行為人實施數(shù)次行為以構(gòu)成常習(xí)犯罪，故行為人基于反復(fù)實施犯罪的癖性數(shù)次實施某種犯罪行為時，就被包含在一個構(gòu)成要件中，只成立一罪[4]。常見的常習(xí)犯類型為賭博罪，而從社會相當(dāng)性的角度考慮，筆者認(rèn)為，毒品犯罪本身并未達(dá)到如此反復(fù)實施的程度。雖然在實踐中的確有多次販賣毒品或者以販養(yǎng)吸的情形，“常習(xí)犯現(xiàn)象不只在賭博、盜竊等場合出現(xiàn)，在毒品犯罪場合也會出現(xiàn)。如‘以販養(yǎng)吸’的行為人，刑罰完畢后毒癮復(fù)發(fā)，或難以支付吸毒所欠債務(wù)，在經(jīng)濟(jì)支持難以為繼的情況下又重操‘以販養(yǎng)吸’舊業(yè)，這種現(xiàn)象在實踐部門查獲的案件中普遍存在”[1]。但《刑法》第356條所涉及的并非僅僅為販賣毒品，除了前罪限定在走私、販賣、運輸、制造毒品、非法持有毒品罪以外，后罪則可以是任何一種毒品犯罪。故單純界定在常習(xí)犯屬性上，有失片面。

（二）毒品特別累犯說及其評析。

有論者認(rèn)為，《刑法》本條是專門規(guī)定了一個毒品特別累犯，用意顯然是為了對毒品犯罪施以更嚴(yán)厲的懲罰?！笆聦嵣?，《刑法》本條的適用對象，之所以被稱為特別累犯，正是因為它與普通累犯，有許多不同的地方。普通累犯的構(gòu)成條件之一，是前后兩罪有一定的間隔時間的限制，因此‘前罪刑罰已執(zhí)行完畢或被赦免’的條件，主要是為計算間隔時間的長短而設(shè)定的。而本條規(guī)定的毒品特別累犯，并無前后兩罪間隔時間的限制，再考慮前罪從何時起算，豈非多余？”[5]在該論者看來，毒品特別累犯與總則中的一般累犯、特別累犯處于并列的地位，其立法目的、成立條件和特別累犯具有相似性。而《刑法》之所以將該特別累犯規(guī)定在分則中，主要是因為其與特別累犯除了在“犯過罪、判過刑，又犯罪”等成立條件方面存在重大差別外，還因為本條款專門針對毒品犯罪，其針對性較強。

應(yīng)當(dāng)說，將本條界定為特別累犯，與總則的規(guī)定存在諸多不協(xié)調(diào)之處。我國的累犯，包括一般累犯和特別累犯，都是總則明確規(guī)定的量刑情節(jié)，其適用會導(dǎo)致禁止緩刑和禁止假釋的配套后果；而毒品犯罪的這一特殊條款，目前還不能上升到影響總則的程度，故如果將其與總則中的特別累犯規(guī)定等同，勢必要涉及對總則條款的解釋或者變更，而這在目前看來并不現(xiàn)實，正如有論者所指出的：“對第356條的定性應(yīng)立足于《刑法》的現(xiàn)有規(guī)定，特別要重視該條文在《刑法》中所處的體系地位。既然立法明確規(guī)定了危害國家安全累犯，而沒有規(guī)定毒品累犯，且在表述上對二者加以區(qū)別，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為第356條規(guī)定的是毒品再犯而不是毒品累犯”[6]。事實上，從實定法的角度看，毒品再犯與毒品累犯也是存在根本性區(qū)別的。故本觀點的局限性還是比較明顯的。

（三）法定從重處罰情節(jié)說。

有的論者認(rèn)為，“我國《刑法》第356條規(guī)定了對再犯毒品犯罪的行為人從重處罰，此條規(guī)定不是已存的累犯制度，也不是將存的再犯制度，而是眾多法定從重情節(jié)之一”[7]。將本條直接認(rèn)定為法定從重處罰情節(jié)，絕對沒有任何問題，即使上述幾類觀點，也都可以歸類于法定的從重處罰情節(jié)說，但關(guān)鍵在于，《刑法》規(guī)定本條的初衷僅僅是為了做一個特殊性的規(guī)定嗎？理解為一個單純情節(jié)，是否顯得過于簡單？故整體而言，在上述幾類觀點都無法有效表達(dá)的前提下，可以考慮該觀點的成立，但是又有過于籠統(tǒng)之嫌。

（四）毒品再犯說及評價。

毒品再犯說是目前的主流觀點，張明楷教授在其《刑法學(xué)》教科書中對累犯、再犯、常習(xí)犯的關(guān)系進(jìn)行了深刻剖析，認(rèn)為：“在當(dāng)今《刑法》理論中，累犯與再犯已不是等同概念。凡是第二次犯罪的，均可謂再犯，但累犯的成立條件比再犯更為嚴(yán)格。累犯與常習(xí)犯也存在嚴(yán)格區(qū)別。常習(xí)犯是反復(fù)實施某種犯罪而形成了犯罪習(xí)癖的情況。累犯僅具有形式的基準(zhǔn)，即基于純粹偶然的原因而再次犯罪的，也可能成立累犯；而常習(xí)犯的成立具有實質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，即必須是作為習(xí)癖的發(fā)現(xiàn)而反復(fù)實施某種犯罪。累犯是因為無視刑罰的體驗再次犯罪而被認(rèn)為再犯罪可能性大；常習(xí)犯是因為具有反復(fù)實施犯罪的危險性格而被認(rèn)為反復(fù)犯罪的可能性大。但常習(xí)犯中可能包含了累犯的情況，累犯也可能發(fā)展為常習(xí)犯?！盵8]在此基礎(chǔ)上，張明楷教授承認(rèn)《刑法》第356條的規(guī)定屬于毒品再犯，并對其處理方法做出了論述。

事實上，毒品再犯本身屬于再犯之一種，這樣的認(rèn)定，除了顧及行為人本身的危險性之外，更多的是考慮《刑法》總則雖然有累犯從重處罰的規(guī)定，但對于一些更加嚴(yán)重的行為，需要在總則確定的處罰條件之外再考慮相關(guān)的情節(jié)，以充分貫徹國家禁絕毒品的堅定立場。

通過以上的介紹及評述，筆者傾向于將《刑法》第356條的規(guī)定認(rèn)定為毒品再犯，其成立的理由除了上述再犯說論者的見解外，還包括：第一，以毒品再犯概括本條款，是屬于非常恰當(dāng)?shù)恼f法，這可以避免特別累犯說、常習(xí)犯說等所存在的與總論的不協(xié)調(diào)問題，而事實也表明，要完成這一協(xié)調(diào)，并非朝夕之間可以實現(xiàn)的；第二，當(dāng)前，毒品再犯的概念已經(jīng)被理論和司法實踐廣泛接受，相關(guān)的司法解釋亦直接以毒品再犯概括本條，該概念已經(jīng)成為一種約定俗成的稱謂，用來特指《刑法》第356條的內(nèi)容；第三，毒品再犯具有相當(dāng)?shù)陌菪?，其法律后果則僅僅局限于本條款，并不會對整個《刑法》體系或者相關(guān)《刑法》理論產(chǎn)生沖擊。故筆者認(rèn)為，將《刑法》第356條概括為毒品再犯，是比較恰當(dāng)?shù)摹?/p>

二、解讀：毒品再犯之成立條件

正確理解《刑法》第356條，必須對以下幾個基礎(chǔ)問題進(jìn)行正確把握：第一，毒品再犯成立之前后罪要求；第二，前后兩罪的時間限制；第三，毒品再犯的主體可否為單位。下文將詳細(xì)闡述之。

（一）毒品再犯成立之前后罪要求。

1.毒品犯罪成立之前罪要求。毒品再犯的前罪必須為走私、販賣、運輸、制造毒品罪或者非法持有毒品罪，這是比較確定的。但是前罪的附加要求“被判過刑”則是一個存在爭議的概念。

由于“被判過刑”的外延較為寬泛，而且《刑法》亦未對其進(jìn)行刑種上的限制，因此從理論上說，應(yīng)當(dāng)包括一切種類的刑罰，既包括主刑，也包括單獨判處附加刑的情況，緩刑亦能涵括在“被判過刑”的范圍之內(nèi)。而定罪免刑和不起訴，則無法有效涵括在本條件之內(nèi)，原因在于：“免刑是免于處罰的意思，而《刑法》本條設(shè)定的條件是‘被判過刑’，顯然不相符合。但如果《刑法》的措辭是‘受過刑事處分’的話，免刑就符合條件了，因為免刑是以有罪為前提的，判處免刑，也應(yīng)當(dāng)視為一種刑事處分；至于不起訴，表明案件在審查起訴階段就已經(jīng)了結(jié)了，尚未進(jìn)入審判階段，‘被判過刑’自然也就無從談起”[5]。

“被判過刑”理解上存在爭議的另一個問題，就是被外國法院判處過走私、販賣、運輸、制造毒品罪、非法持有毒品罪的，是否屬于毒品再犯的前罪范疇？對此，筆者認(rèn)為累犯成立條件的研究成果可以為本條之理解提供一定的借鑒。

關(guān)于行為人受到外國刑事審判，能否成立累犯，目前存在很大爭議。否定說認(rèn)為，根據(jù)我國《刑法》第10條關(guān)于在外國已經(jīng)受過刑罰處罰，再依我國《刑法》處理的，可以免除或者減輕處罰的規(guī)定，“凡是受刑人在國外實施犯罪行為，經(jīng)外國法院審判并執(zhí)行刑罰，其罪依照我國《刑法》應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，進(jìn)入我國境內(nèi)又犯罪的，應(yīng)該不承認(rèn)外國法院審判效力，國外之前罪與國內(nèi)之后罪并合審理”[9]。按照此觀點，“被判過刑”不應(yīng)當(dāng)包括外國法院的刑事判決。

而肯定說則認(rèn)為，行為人受外國司法機關(guān)審判并執(zhí)行刑罰為有期徒刑以上之罪，依照我國《刑法》也應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)承認(rèn)其已受過刑罰執(zhí)行，也可依我國《刑法》再次進(jìn)行處理。該犯罪人如果在法定時間里在國內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪時，可以定其為累犯[10]。張明楷教授也認(rèn)為：“如果對國外的刑事判決采取積極承認(rèn)的做法，則無疑應(yīng)宣告為累犯。我國采取的是消極承認(rèn)，盡管如此，仍然應(yīng)認(rèn)定為累犯。因為消極承認(rèn)的前提是考慮到行為人在外國受到刑罰處罰的事實，而免除或者減輕處罰；同樣，在行為人于我國犯新罪時，我國法院也應(yīng)該考慮行為人在外國受到刑罰處罰的事實，如果符合我國《刑法》規(guī)定的累犯條件，就應(yīng)以累犯論處。這與消極承認(rèn)并不矛盾”[8]。“顯然肯定說符合《刑法》對于我國公民在外國犯罪的刑事管轄原則，既有利于維護(hù)我國對外的刑事管轄權(quán)，又有利于對累犯的打擊和控制”[11]。按照該觀點，對外國法院的刑事判決可以認(rèn)定為“被判過刑”。

筆者認(rèn)為，毒品犯罪作為國際罪行，各國《刑法》一般均規(guī)定對其具有普遍管轄權(quán)，我國也不例外。我國《刑法》典第9條明確規(guī)定：“對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法。”而我國加入的1988年《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥品公約》第2條第1項就規(guī)定了各國應(yīng)當(dāng)采取可行措施，打擊毒品犯罪：“締約國在履行其按本《公約》所承擔(dān)的義務(wù)時，應(yīng)根據(jù)其國內(nèi)立法制度的基本規(guī)定，采取必要的措施，包括立法和行政措施?！倍酒贩缸飸?yīng)當(dāng)屬于各締約國均需施予以嚴(yán)厲打擊的行為。其《公約》第4條第2款第2項規(guī)定：“當(dāng)被指控的罪犯在其領(lǐng)土內(nèi)，并且不把他引渡到另一締約國時，也可采取可能必要的措施，對其按第3條第一款確定的犯罪，確立本國的管轄權(quán)?！边@就表明，毒品犯罪屬于我國加入的國際公約所明確規(guī)定的，可以行使普遍管轄權(quán)的案件。對于此類案件，我國除了行使管轄權(quán)，也存在對國外相關(guān)判決、裁決的承認(rèn)問題。

從毒品犯罪管轄權(quán)的國際公約規(guī)定看，毒品犯罪與普通刑事犯罪的差別在于，普通刑事案件因各國或者地區(qū)的特殊情況，可能導(dǎo)致犯罪圈劃定、刑罰權(quán)行使及其限度等存在較大差別；而毒品犯罪屬于普遍管轄權(quán)范圍的刑事案件，各國在條約規(guī)定的范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)盡量保持其犯罪圈、處罰限度等層面的一致性，與之緊密相關(guān)的就是對犯罪人的人身危險性、社會危害性等應(yīng)當(dāng)在處罰范圍內(nèi)盡量地保持一致，由此就決定了對于外國相關(guān)刑事判決的承認(rèn)，易言之，這一承認(rèn)并不是消極的承認(rèn)，而應(yīng)當(dāng)是強制性承認(rèn)，是對相關(guān)公約的貫徹與執(zhí)行。所以，在毒品犯罪中，對國外法院所做出的毒品犯罪的判決，尤其是走私、販賣、運輸、制造毒品罪、非法持有毒品罪的判決必須成為我國《刑法》第356條所規(guī)定的前罪的范圍。只要行為人因為上述犯罪，被相關(guān)的締約國進(jìn)行過刑罰處罰，均可認(rèn)為達(dá)到我國《刑法》所規(guī)定的的成立毒品再犯的前提條件。

2.毒品犯罪成立之后罪要求。按照《刑法》本條之用語，毒品再犯成立后罪之要求的“毒品犯罪”，是指違反禁毒法規(guī)，破壞毒品管制活動，具有嚴(yán)重的社會危害性，依法應(yīng)受刑罰處罰的行為。[12]而從我國的刑事立法看，主要就是指的《刑法》分則第六章第七節(jié)規(guī)定的12個具體毒品罪名，既包括前罪之外的10個罪名，也包括走私、販賣、運輸、制造毒品罪和非法持有毒品罪本身。

有論者認(rèn)為存在特殊情況，比如《刑法》第352條規(guī)定的非法買賣、運輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪，由于該法條不像《刑法》第347條那樣包含一個走私毒品行為，也不像《刑法》第350條那樣包含一個走私制毒物品行為，所以對走私毒品原植物種子或幼苗的行為，就只能定普通的走私罪，而不能定毒品罪。從而也就不能構(gòu)成毒品罪的特別累犯[5]。這一觀點值得商榷。正確理解該條款，就涉及對毒品犯罪的理解，筆者認(rèn)為，毒品犯罪應(yīng)當(dāng)是一種統(tǒng)稱，凡是涉及《刑法》分則第六章第七節(jié)規(guī)定的所有犯罪，均可謂毒品犯罪，這也是現(xiàn)行法理論和實踐的一致看法。

（二）前后兩罪的時間限制。

《刑法》第356條的表述并未體現(xiàn)時間上的限制，由此就帶來了爭議，有論者就認(rèn)為，成立毒品再犯，必須具備“前罪刑罰已執(zhí)行完畢或被赦免”的條件[13]，這一理解建立在對累犯認(rèn)知的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)說具有一定的機械性，因為《刑法》第65條所規(guī)定的累犯，其條文明確表述了時間上的要求。而這也正是《刑法》單獨對毒品再犯作出此規(guī)定，并主張從重處罰的根據(jù)之一；否則，直接套用第65條的累犯規(guī)定即可解決問題，無須對毒品再犯單獨規(guī)定。

如有論者就明確指出，雖然《刑法》第65條關(guān)于累犯的規(guī)定中，確實有“刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后”一語，但是不能想當(dāng)然地就將其適用于毒品再犯。對一個因毒品罪而正在服刑，且又犯了新的毒品罪的行為人來說，完全可以并且應(yīng)當(dāng)既適用數(shù)罪并罰，又按毒品罪特別累犯從重處罰。在司法實踐中，這種情況也是完全可能發(fā)生的，比如在假釋期間，又犯了走私毒品罪，或者在勞改農(nóng)場改造期間，又犯了非法持有毒品罪，等等”[5]。這一論斷具有相當(dāng)?shù)暮侠硇裕驗椤缎谭ā繁緱l只規(guī)定了“被判過刑”，而未明確要求刑罰執(zhí)行完畢，從其字面理解，只要是被人民法院定罪并判處了相應(yīng)的刑罰，即可謂“被判過刑”。而且本條的立法初衷正是為嚴(yán)厲打擊毒品犯罪，在行為人已經(jīng)被法院確定有罪的情況下，仍然實施毒品犯罪，反映了其嚴(yán)重的人身危險性，出于對社會公眾健康等權(quán)利的維護(hù)和對社會秩序的維持，對其從重處罰亦完全有必要。故筆者認(rèn)為，前后兩罪不需要時間上的限制，而且后罪亦并不以前罪執(zhí)行完畢或被赦免為已足。而且從法律效果看，其也不會產(chǎn)生《刑法》第65條累犯的法律效果，如假釋、緩刑等的限制等，即本條只是出于嚴(yán)峻的毒品犯罪形勢而采取的一種嚴(yán)厲打擊的態(tài)度，對其他條款并無普遍的法律效力。

（三）毒品再犯主體之確定。

關(guān)于累犯是否適用于單位，一直存在較大爭議，馬克昌教授認(rèn)為：“單位犯罪的特點決定了不符合累犯制度的立法意圖”[11]，故應(yīng)當(dāng)否定單位累犯。而很多學(xué)者則持相反觀點，如有論者指出：“單位作為承擔(dān)刑事責(zé)任的主體類型同樣具有人身危險性，這是單位累犯成立的實質(zhì)根據(jù)和解決單位累犯實踐問題的基點。單位主管人員或直接責(zé)任人員的變動，不能改變單位的整體性人格實體，只要單位主體的人身危險性無根本性消減，單位累犯的成立就有正當(dāng)根據(jù)”[14]。筆者認(rèn)為，單位構(gòu)成累犯應(yīng)當(dāng)不存在任何障礙，因為按照我國《刑法》的規(guī)定，單位和自然人一樣可以成為犯罪主體，這就意味著其已經(jīng)被賦予一定的人格，雖然這種人格要通過特定的方式來實現(xiàn)，但是并不能否定其犯罪性。而且將其排除出累犯的范圍，亦無充分的根據(jù)，對此不再贅述。本文主要探討毒品再犯的主體問題，既然單位本身可以構(gòu)成累犯，那么對于成立規(guī)格相對更為簡單的毒品再犯來講，更應(yīng)當(dāng)不成問題。

在《刑法》第347條到第357條所規(guī)定的12個罪名中，有4個是涉及單位犯罪的，而且毒品再犯的前罪中，走私、販賣、運輸、制造毒品罪就屬于單位犯罪。筆者認(rèn)為，如果前罪屬于單位所犯的走私、販賣、運輸、制造毒品罪，后罪又是單位實施的可以由單位構(gòu)成的犯罪，則完全應(yīng)當(dāng)按照《刑法》第356條的規(guī)定進(jìn)行處罰。

三、司法實務(wù)：毒品再犯之處罰原則及評析

毒品再犯之處罰，主要應(yīng)當(dāng)考慮其與《刑法》第65條累犯、第71條發(fā)現(xiàn)新罪的數(shù)罪并罰之關(guān)系問題，因為這涉及是否重復(fù)評價以及如何實現(xiàn)罪刑均衡問題。

（一）毒品再犯與累犯競合之法律適用。

2000年最高人民法院發(fā)布的 《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《2000年紀(jì)要》）第4條規(guī)定：“對依法同時構(gòu)成再犯和累犯的被告人，今后一律適用《刑法》第356條規(guī)定的再犯條款從重處罰，不再援引《刑法》關(guān)于累犯的條款。”自該文件出臺，學(xué)界對其質(zhì)疑的聲音就未曾中斷過。2008年最高人民法院發(fā)布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《2008年紀(jì)要》）對這一條款進(jìn)行了重新解讀，其中的第8條規(guī)定對毒品犯罪的再犯采取以下處理方法：（1）只要因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，不論是在刑罰執(zhí)行完畢后，還是在緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行期間，又犯《刑法》分則第六章第七節(jié)規(guī)定的犯罪的，都是毒品再犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰；（2）因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判刑的犯罪分子，在緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行期間又犯《刑法》分則第六章第七節(jié)規(guī)定的犯罪的，應(yīng)當(dāng)在對其所犯新的毒品犯罪適用《刑法》第356條從重處罰的規(guī)定確定刑罰后，再依法數(shù)罪并罰；（3）對同時構(gòu)成累犯和毒品再犯的被告人，應(yīng)當(dāng)同時引用《刑法》關(guān)于累犯和毒品再犯的條款從重處罰。

以上兩個規(guī)范性文件在毒品再犯和累犯不發(fā)生交叉的情況下，其處理方法是一致的，即均按照第356條的規(guī)定進(jìn)行從重處罰；而在二者發(fā)生競合的情況下，采取的立場則存在著差別，《2000年紀(jì)要》認(rèn)為應(yīng)當(dāng)排斥累犯規(guī)定的適用，而《2008年紀(jì)要》則采取雙重的從重處罰的立場。如果按照《2000年紀(jì)要》的精神，排斥累犯的適用，就意味著符合累犯條件的毒品再犯可能產(chǎn)生相較于累犯為輕的法律后果，這顯然是不公平的。張明楷教授就認(rèn)為：“這一做法存在疑問。本來，《刑法》第356條是鑒于毒品犯罪的嚴(yán)重性才做出再犯規(guī)定的，如果對符合累犯條件的也僅適用該再犯規(guī)定，則意味著對符合累犯條件的毒品犯罪人可以適用緩刑、假釋，而其他犯罪的累犯則不得適用緩刑與假釋，這顯然有失公允”[8]。在理論界，《2008年紀(jì)要》存在的問題就是對于同一個量刑情節(jié)，是否有雙重評價的嫌疑，有論者就認(rèn)為：“這一規(guī)定也并非沒有疑問。亦即，同時構(gòu)成累犯和毒品再犯的，是否具有兩個法定從重處罰情節(jié)？如果持肯定回答，顯然是對一個事實進(jìn)行了不利于被告人的重復(fù)評價。如果持否定回答，就意味著完全沒有必要同時引用《刑法》總則關(guān)于累犯和分則關(guān)于毒品再犯的條款，只需要引用總則關(guān)于累犯的規(guī)定即可”[8]。故《2008年紀(jì)要》本身也存在過于武斷的嫌疑。

針對累犯和毒品再犯出現(xiàn)競合時的處理方法，有觀點認(rèn)為：“當(dāng)犯罪人的行為滿足累犯條件時，不可適用《刑法》第356條而放縱犯罪人，而應(yīng)適用第65條的累犯條款；當(dāng)犯罪人的行為滿足數(shù)罪并罰的條件時，不可適用《刑法》第356條，而應(yīng)適用第71條的數(shù)罪并罰”[7]。即因走私、販賣、運輸、制造毒品罪和非法持有毒品罪被判過有期徒刑以上刑罰，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后五年以內(nèi)，又犯《刑法》分則第六章第七節(jié)規(guī)定的毒品犯罪，應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰，符合累犯成立條件的，都應(yīng)當(dāng)適用《刑法》總則關(guān)于毒品累犯的規(guī)定，承擔(dān)累犯的法律后果，從而避免法律適用之間的極大不平衡，只有在其不符合累犯規(guī)定的情況下，才適用《刑法》第356條的規(guī)定。有論者做出了更為詳盡的論述“應(yīng)當(dāng)以《刑法》系統(tǒng)解釋和目的解釋方法來正確解釋《刑法》第356條的適用，對于符合累犯條件的毒品再犯，直接適用《刑法》總則關(guān)于累犯的條款從重處罰，不適用緩刑和不得假釋，不再適用分則第356條再犯的規(guī)定。換句話說，《刑法》分則第356條的規(guī)定僅僅適用于不符合累犯條件的毒品再犯。唯有這樣，才符合立法原意，才真正體現(xiàn)《刑法》對毒品犯罪嚴(yán)厲打擊的立法目的”[15]。也只有這樣處罰，才能真正實現(xiàn)毒品再犯和累犯在法律后果上的協(xié)調(diào)，并充分體現(xiàn)國家嚴(yán)厲打擊毒品犯罪的態(tài)度。

應(yīng)當(dāng)說，以上對兩個紀(jì)要的評價都是比較客觀的，而且也有論者對毒品再犯與累犯競合時的法律適用方法進(jìn)行了分析，為深入研究提供了一定的借鑒。筆者認(rèn)為，正確適用毒品再犯與累犯，歸根結(jié)底要從累犯、毒品再犯設(shè)置之初衷、設(shè)置毒品再犯之價值考量這兩個角度來尋找答案。以累犯為例，《刑法》規(guī)定累犯主要著眼于行為人之?dāng)骋暦ㄒ?guī)范的態(tài)度，而這種敵視的態(tài)度必須進(jìn)行嚴(yán)格的限制，因為“首先，不能簡單地從重新犯罪的事實中推論行為人的頑固的反規(guī)范性，重新犯罪可能是因為單純的意志薄弱，也可能是受第三者的影響。其次，對累犯加重處罰，與德國《刑法》第46條規(guī)定的量刑原則相沖突”[4]。因此，為了避免過分?jǐn)U張累犯可能形成的重復(fù)評價或者將本不屬于犯罪性的因素納入刑法評價范疇，形成罰不當(dāng)罪的情況，德國現(xiàn)行《刑法》用“前科”取代累犯概念，并將其限制在非常狹窄的范圍內(nèi)，即“只有行為人在自己以前實施同種犯罪或類似犯罪而被判刑后對社會規(guī)范的效力很清楚的情況下，自然反抗社會規(guī)范，因此刑罰被提高的，才屬于這種情況”[16]。事實上，無論是累犯還是前科概念，本身均考慮了行為人反規(guī)范的人格態(tài)度，而這種態(tài)度應(yīng)當(dāng)限定在與犯罪的密切聯(lián)系上。由這些立法例可以發(fā)現(xiàn)，累犯、前科、再犯等之所以加重處罰，其更多的還是立足于行為人的人身危險性。

雖然我國《刑法》總則規(guī)定的累犯制度考慮了時間上的限制，但是對于前后罪之種類的關(guān)系則考慮較少，于毒品再犯而言，則恰好是考慮了前后罪之種類，這契合了德國《刑法》中所設(shè)立的作為從重處罰情節(jié)之一的前科制度，從這個角度看，毒品再犯所反映的行為人的主觀惡性，或者行為人對法規(guī)范蔑視的態(tài)度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過一般的累犯，故我國《刑法》第356條規(guī)定的毒品再犯從重處罰，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其重點關(guān)注的是行為人敢于同國家禁毒規(guī)范直接敵視的法態(tài)度。

從適用的法律效果看，毒品再犯的規(guī)定，是在《刑法》總則規(guī)定的累犯無法有效覆蓋至相關(guān)行為時的一種補充性規(guī)定，因此，從處罰的周延性上講，毒品累犯屬于毒品再犯的下位概念，所有的毒品累犯均屬于毒品再犯的范疇。因此，毒品犯罪的再犯成立條件并不必然受到累犯的影響，從這個角度看，《刑法》修正案所修正的累犯概念及其成立范圍，并不必然影響本條款的成立范圍。筆者認(rèn)為，從成立主體上講，只要具備相應(yīng)刑事責(zé)任能力的人都可以成立毒品再犯，單純的刑事未成年人并不能成為排斥毒品再犯的成立條件，即使未成年人不構(gòu)成累犯，對之也可適用毒品再犯的規(guī)定；從主觀方面看，其罪過形式也應(yīng)當(dāng)理解為既包括故意，也包括過失，這和累犯的成立存在著重大差別，但是限于毒品犯罪的罪過形式均為故意，故此區(qū)別的意義不明顯，但從理論上可以作此界定。

毒品再犯的條文設(shè)置，亦是從嚴(yán)打擊的刑事政策的基本要求。自改革開放以來，我國對毒品犯罪一直采用的是“嚴(yán)打”的刑事政策，這從三次“嚴(yán)打”的行動中可窺見一斑。三次“嚴(yán)打”行動中，毒品犯罪均屬于重點整治的犯罪類型之一，而且在規(guī)模性的“嚴(yán)打”活動結(jié)束后，我國又接連發(fā)動了幾輪禁毒人民戰(zhàn)爭，這些都反映了我國在毒品犯罪治理上的堅定立場——堅決從嚴(yán)、從重打擊毒品犯罪。雖然現(xiàn)在刑事犯罪治理的策略轉(zhuǎn)變?yōu)閷拠?yán)相濟(jì)，但沒人否定，在毒品犯罪的治理中仍然是嚴(yán)厲打擊的思想占據(jù)主導(dǎo)地位。故從這個基本的刑事政策出發(fā)，可以斷言，我國《刑法》規(guī)定毒品再犯的最終立足點仍然是“嚴(yán)打”，故對于行為人同時符合總則關(guān)于累犯的規(guī)定、分則關(guān)于毒品再犯的情況下，優(yōu)先采用可能對犯罪人處罰較重的條款。這與當(dāng)前世界性兩極化刑事政策的立場亦是一致的，筆者認(rèn)為，在行為同時符合累犯和毒品再犯條件的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用累犯條款；在行為不符合累犯條款時，則適用毒品再犯的條款，從而實現(xiàn)從重處罰的目的：既包括量刑上的罪刑均衡（包括不允許緩刑），也考慮行刑中的假釋等。采用擇一的從重的處罰原則，不會違背立法本意與現(xiàn)行的毒品犯罪刑事政策。

（二）毒品再犯與《刑法》第71條競合之法律適用。

行為人因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品，被判處相應(yīng)的刑罰，在刑罰執(zhí)行期間，又犯毒品犯罪的，按照《刑法》第71條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行“先減后并”的數(shù)罪并罰，即“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應(yīng)當(dāng)對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰?！毕噍^于第70條對漏罪“先并后減”的并罰原則，“先減后并”在起點刑期與總和刑期上都可能加重行為人的刑事責(zé)任。而《刑法》分則第356所涉及的毒品再犯的處理方法，也是從重處罰，如果兩個條款之間發(fā)生競合，還能否同時適用兩個條款，分別進(jìn)行處罰呢？分別處罰會否違反行為中的禁止重復(fù)評價原則？有論者就對此展開過詳細(xì)的論證，認(rèn)為即使同時采用這兩個條款，也并不必然導(dǎo)致評價上的重復(fù)，如，有論者就指出：“即使這種雙重評價客觀上不能完全忽略，考慮到《刑法》對毒品再犯的特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于禁止雙重評價原則得到遵守和適用，故不妨把此情形下對毒品再犯的雙重評價和雙重從重處罰理解為對禁止重復(fù)評價原則的一種例外，其目的在于加大對毒品再犯的懲罰力度，以遏制毒品再犯?！盵6]通過特殊的立法政策來淡化可能出現(xiàn)的重復(fù)評價，也是一種思路，畢竟毒品再犯和第71條的立法目的、價值取向等存在重大差別。

而有的論者則直接認(rèn)為，對毒品再犯同時適用《刑法》第356條和第71條進(jìn)行并罰，并不違反禁止重復(fù)評價的基本原則，因為“如果將這種特別規(guī)定視為違反禁止重復(fù)評價原則不予適用，那么對毒品再犯的處罰與其他再犯（不包括累犯）的處罰均僅適用《刑法》第71條之規(guī)定實行‘先減后并’的并罰方法進(jìn)行處罰，則《刑法》第356條對毒品再犯從重處罰的‘特殊’規(guī)定就形同虛設(shè)，無法彰顯，試圖通過特別立法來加大對毒品再犯懲罰力度的目的也就無法實現(xiàn)”[15]。

事實上，我國《刑法》第71條規(guī)定的對犯新罪采用“先減后并”的并罰原則，就表明在毒品再犯和第71條競合時，應(yīng)當(dāng)首先根據(jù)第356條對新犯的毒品犯罪根據(jù)從重的要求進(jìn)行量刑，然后根據(jù)第71條進(jìn)行并罰，但在并罰時，可以通過適度的限制加重方法來彌補量刑上的畸重情形。而在理論上如果必須探究《刑法》第71條是否違背“禁止重復(fù)評價”原則，也應(yīng)當(dāng)將之放在整個《刑法》理論中探討，因為在“先減后并”的適用過程中，只要涉及后罪從重處罰的——無論是法定的還是酌定的，均應(yīng)當(dāng)分析是否存在重復(fù)評價的問題，而從現(xiàn)行的司法過程看，這似乎并不是一個問題。筆者認(rèn)為，《刑法》第71條僅僅是一個立法技術(shù)問題，而并不涉及從重或者重復(fù)評價的問題，這種“先減后并”司法技術(shù)的操作完全可以通過相應(yīng)的自由裁量權(quán)來適當(dāng)限制，從而避免所謂的雙重評價的問題，毒品再犯和《刑法》第71條的關(guān)系亦是如此。

四、結(jié)語

毒品再犯是一個成熟且恰當(dāng)?shù)姆Q呼，用其指代《刑法》第356條不存在任何障礙。而從毒品再犯的成立條件及其與累犯的相互關(guān)系來看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，毒品再犯的成立范圍遠(yuǎn)大于毒品累犯，而且在一定范圍內(nèi)二者存在競合的可能。當(dāng)一個毒品犯罪行為無法充足毒品累犯的規(guī)定時，直接援引第356條關(guān)于毒品再犯的規(guī)定，從重處罰即可；而在行為同時符合毒品再犯和累犯的條件時，直接適用累犯的規(guī)定即可達(dá)到從重處罰、罪刑均衡的法律效果。當(dāng)行為人在刑罰執(zhí)行期間又犯毒品犯罪的，可以同時適用《刑法》第356條和第71條，并通過適當(dāng)?shù)男塘P裁量權(quán)，來實現(xiàn)罰當(dāng)其罪的目的。

[注釋]：

①以下文章中均明確使用了毒品再犯這一術(shù)語：朱建華：《毒品犯罪再犯與累犯競合時的法律適用》，《人民檢察》2006年第9期；李煒、肖華：《論毒品再犯與一般累犯之適用關(guān)系》，《法學(xué)》2011年第9期；李海瀅：《毒品再犯之我見》，《當(dāng)代法學(xué)》2002年第2期；張洪成、黃瑛琦：《毒品犯罪法律適用問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2013年版。

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[14]陳 偉.單位累犯的內(nèi)在結(jié)構(gòu)與理論剖析[J].當(dāng)代法學(xué)，2012，(1).

[15]佚 名.關(guān)于審理毒品犯罪再犯案件的幾個問題[EB/OL].http://www.110.com/ziliao/article-214727.html，2011-04-25. [16][德]漢斯·海因里?！ひ?，托馬斯·魏根特.德國刑法教科書(總論)[M].馮久生譯.北京:中國法制出版社，2001:1064.

Reflections on Drug Recommitment

ZHANG Hong-cheng LI Wei

The 356th article in Criminal Law is the provision about the drug recommitment.The establishment conditions of drug recommitment are the following:the former crime is smuggling，trafficking，transporting，manufacturing or illegally holding drugs crime，and the latter crime includes all drug-related crimes;Foreign judgments also belong to the sentenced to punishment category of the 356th article in Criminal Law;There is no time limit for the former and latter criminal behavior;Units can become the subject of drug recommitment crime.When competing relations of the provision about the drug recommitment and the recidivist in the 65th article in Criminal Law occurred，priority should be given to application of recidivism provisions;When competing relations of the drug recommitment and the provision about combined punishment for plural crimes of the discovery of new crimes in the 71st article in Criminal Law occurred，drug recommitment should be punished severely first,and penalty should be made according to the combination of sentence after reduction of concurrent punishment measures，which is not against the rule of the prohibition of the principle of double.

drug recommitment;drug crimes;recidivism;habitual offender;combined punishment for plural crimes

DF6

：A

：1674-5612（2017）01-0026-09

（責(zé)任編輯：吳良培）

2017-01-07

張洪成，（1978-），男，江蘇新沂人，法學(xué)博士，安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，西南政法大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員，研究方向：刑法學(xué)；李 蔚，（1992-），女，安徽合肥人，安徽財經(jīng)大學(xué)碩士生，研究方向：刑法學(xué)。