余 萍

(1.西南政法大學 法學院，重慶 401120；2.重慶市涪陵區(qū)人民檢察院，重慶 408000)

關于未成年人和成年人共同犯罪的處遇問題研究
——基于臨界年齡的未成年人和成年人共同犯罪的視角

余 萍

(1.西南政法大學 法學院，重慶 401120；2.重慶市涪陵區(qū)人民檢察院，重慶 408000)

處于臨界年齡的未成年人和成年人在共同犯罪后，遭受的刑罰處遇卻天壤之別，這既與刑法學上的共犯理論相矛盾，更與少年司法所強調的“教育為主，懲罰為輔”原則相背離。在臨界年齡的未成年人與成年人共同犯罪案件中，適當延伸“未成年人”這一概念的外延，準予將未成年人司法程序擴展適用于不滿22周歲的成年人，不僅符合我國現(xiàn)實國情，且與國際潮流相契合。法官在司法實踐中，要善于領會法律條文背后的立法精神，通過司法裁判來舒緩法條的剛性，實現(xiàn)同一案件判決結果的衡平。為保障法官能夠衡平裁量臨界年齡的未成年人和成年人的刑罰處遇，進一步完善矯正措施亦勢在必行。

共同犯罪； 臨界年齡； 能動司法

1984年，上海市長寧區(qū)人民法院成立了中國大陸第一個少年審判庭，宣告了中國特色的未成年人刑事司法制度的肇始。歷經三十余年的探索發(fā)展，未成年人刑事司法制度取得非同凡響的成績，未成年罪犯占刑事罪犯的比重不僅從2005年的9.85%下降到了2013年的4.8%[1]；更重要的，我國于2012年修訂的《刑事訴訟法》第五編第一章專門規(guī)定了“未成年人刑事案件訴訟程序”，邁出了未成年人刑事案件特別程序法治化的重要一步。然而未成年人刑事案件特別程序的運用，卻使得未滿18周歲的未成年人和剛滿18周歲的成年人共同犯罪后，面臨迥異的司法程序保障和刑罰處遇結果，造成了事實上的司法不公。

一、問題的提出

案例1：2016年3月31日21時許，未成年被告人劉某某(生于2000年1月6日)伙同成年被告人余某某(生于1996年12月18)在C市F區(qū)某中學附近，采取持刀威脅的手段，先后攔住放學路過的在校學生余某、傳某某，從余某和傳某某處分別搶得價值人民幣200元和150元的手機各1部。C市F區(qū)法院審理后認為，未成年被告人劉某某和成年被告人余某某的行為均構成搶劫罪，分別判處劉某某有期徒刑一年六個月，緩刑二年，罰金人民幣1000元；判處余某某有期徒刑五年五個月，并處罰金人民幣4000元①。

案例2：2009年1月，剛年滿18周歲的成年被告人葉某某與未成年人林某某、羅某某、王某在城市鐵路橋、學校校門口等處，采取毆打、語言威脅等方式，4次強索多名未成年人的財物共計現(xiàn)金104元、手機1部。一、二審法院認定四被告人構成搶劫罪，判處葉某某有期徒刑十年，罰金人民幣3000元；分別判處羅某某、王某、林某某有期徒刑五年、四年六個月、二年并緩刑執(zhí)行二年，均處罰金人民幣3000元[2]。

案例3：2011年6月25日，未成年人朱某在公路上攔住未成年被害人陳某等3人，索要錢財不成，便尾隨陳某等3人至一偏僻巷道，持磚頭脅迫陳某交出現(xiàn)金300元。同月27日下午5時許，朱某在街上碰見未成年學生李某、袁某、羅某，便跟隨至一小道，朱某持石塊威脅李某交出現(xiàn)金350元、袁某交出現(xiàn)金15元。同月29日中午12時許，朱某在公交招呼站跟隨未成年學生顧某到汽車站的一偏僻處，用石塊砸顧某的頭部，致其輕微傷，并挾持顧某到鄉(xiāng)間一小路處，劫取顧某的一部價值人民幣153元的手機。當?shù)胤ㄔ簩徖砗笳J為，朱某的行為構成尋釁滋事罪，判處朱某有期徒刑一年[3]。

仔細分析上述三個典型案例，我們發(fā)現(xiàn)：案例1中的未成年被告人劉某與成年被告人余某某在共同搶劫犯罪中，作用相當；若考慮到劉某直接持刀威脅被害人這一情節(jié)的危害程度，劉某在共同犯罪中的作用甚至還要稍強于余某某，但最終劉某卻因未滿18周歲，被判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年；余某某則因已滿18周歲，被判處有期徒刑五年五個月。從罪責刑相適應的角度而言，余某某所受到的刑罰處遇明顯偏重②。對比案例2和案例3，未滿18周歲的未成年人與剛滿18周歲的成年人實施同樣的犯罪行為，所遭受的刑罰處遇更加懸殊。案例2中的成年被告人葉某某和案例3中的未成年被告人朱某都是采取言語威脅、毆打等方式，強取少量財物，但兩案被告人卻被法院以不同的罪名分別判處了極為懸殊的刑罰。案例2中的成年被告人葉某某剛剛年滿18周歲，就被法院以搶劫罪判處有期徒刑十年；而案例3中的未成年被告人朱某就因為尚未年滿18周歲，雖然實施的行為與葉某某一樣，但卻被法院以尋釁滋事罪判處有期徒刑一年③。這種因臨界年齡而導致的“同案不同判、同案不同罪、同罪不同罰”，看似是對未成年人給予特殊保護的結果，實則忽視了臨界年齡的未成年人和成年人共同犯罪的特殊性，反映出司法實踐中存在嚴重的機械司法主義傾向，既與刑法學上的共犯理論相矛盾，更與少年司法“教育為主，懲罰為輔”的司法原則相背離。

二、未成年人司法偏差的原因分析

其實，對于剛滿18周歲的成年人與未滿18周歲的未成年人共同犯罪的案件，若能對剛滿18周歲的成年人比照適用未成年人刑事特別程序，給予剛滿18周歲的成年人一個悔過自新的機會，幫助其早日復歸社會，無論是對國家、社會，還是家庭、個人而言，都不是一件壞事。司法實踐中，之所以屢屢出現(xiàn)處于臨界年齡的未成年人和成年人共同犯罪后，卻遭受“同案不同判、同案不同罪、同罪不同罰”，主要還是我國刑法單純以年齡為刻度來確立未成年人和成年人的刑事責任所造成的。當然，司法機關的機械司法和刑事矯正措施匱乏也是重要的推動因素。

1.未成年人概念的局限

“對觸法少年刑事責任年齡的調整直接反映了對未成年人犯罪特別是嚴重暴力犯罪的寬容程度?！盵4]116我國刑法在界定未成年人和成年人的刑事責任時，罔顧臨界年齡的未成年人和成年人在身心發(fā)育、成長經歷以及生活環(huán)境的個體差異，單純以年齡為刻度來確立不同年齡段的刑事責任有無及其程度差別。雖然有助于清晰劃定少年法院與刑事(成人)法院各自的管轄范圍，厘清未成年人和成年人的刑事責任問題，但卻不可避免地帶來處于臨界年齡的未成年人和成年人實施共同犯罪后的“同案不同判、同案不同罪、同罪不同罰”的問題，造成事實上的刑罰處遇不公。

2.機械司法的結果

在辦理未成年人犯罪案件時應充分考慮未成年人的特殊性，盡量采用非刑罰化的方式，通過非刑罰的教育引導作用來體現(xiàn)法律的公平正義，而不應過分強調刑罰手段的制裁效果。但我國刑事司法界習慣于嚴格套用法律條文來進行定罪量刑，導致司法實踐中出現(xiàn)了把能動的刑事司法活動異化為簡單的數(shù)學公式套用的不良傾向。比如。西部某省級法院和檢察院，為便利基層司法機關實際操作，在明知扒竊是行為犯的情況下，仍通過地方規(guī)定的形式擅自將扒竊的入罪標準限定為500元以上，完全無視刑法條文的基本內涵，公然踐踏罪刑法定原則，助長了基層司法機關機械司法的不良傾向。

昂格爾曾說過：“公平愈是屈從于規(guī)則上的邏輯，官方法律與老百姓的正義感之間的差距也就愈大。從而,在老百姓的眼中，法律就會逐漸地失去自身的可理解性和合法性?！盵5]最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》明確規(guī)定，“量刑時要充分考慮各種法定和酌定量刑情節(jié)，根據(jù)案件的全部犯罪事實及量刑情節(jié)的不同情形，依法確定量刑情節(jié)的適用及其調節(jié)比例。”“已滿14周歲不滿16周歲的未成年人犯罪，減少基準刑的30%～60%；已滿16周歲不滿18周歲的未成年人犯罪，減少基準刑的10%～50%。”該指導意見首先明確了司法機關根據(jù)個體差異開展能動司法的必要性，同時為了彰顯未成年人司法的特殊性，對未成年人犯罪案件的量刑幅度進行了引導性的規(guī)定。但部分司法人員卻罔顧能動司法的必要性，完全不考慮案件本身的特殊性和案件背后蘊藏的情理因素，機械地就案辦案，結果造成一些處于臨界年齡的未成年人和成年人共同犯罪案件在處理結果上顯失公平，民眾難以認同裁判結果，社會質疑聲通過網絡媒介得以宣泄，從而造成了司法公信力的嚴重損害。

3.矯正措施的匱乏

當然，刑事司法領域之所以會出現(xiàn)機械司法的不良傾向，其中一個重要原因就在于我國矯正措施的匱乏。目前，我國矯正措施主要包括監(jiān)禁刑、工讀學校、社區(qū)矯正、觀護基地等形式，而社區(qū)矯正的對象僅限于被判處管制、緩刑、暫予監(jiān)外執(zhí)行、假釋、剝奪政治權利五類。矯正措施不僅形式較少，適用面較窄，而且在矯正過程中往往機械地執(zhí)行既定的單一矯正方案，缺乏針對性的動態(tài)矯正措施，從而使得人民法院在量刑處遇時缺乏足夠多的選擇空間，難以有效地通過能動司法推動行為人復歸社會。

三、平衡未成年人和成年人處遇差異的對策建議

近年來，未成年人犯罪一直呈上升趨勢，并且有低齡化、智能化、團伙化的特點。認真反省傳統(tǒng)的以年齡為刻度來劃分不同年齡段行為人的刑事責任的做法，對未成年人的刑事責任年齡進行必要的調整或者能動絕非自欺欺人的偽命題，而是有著迫切的現(xiàn)實需要。

1.擴展“未成年人”概念的外延

“談及未成年人刑事責任年齡時，歸根結底會涉及到這樣一個亙古不變的命題，即未成年人是否已成熟到成為罪犯(Old enough to be a criminal)？”[4]117未滿18周歲的未成年人之所以會受到法律的特別保護，主要是基于他們的身心發(fā)育尚不成熟、自我保護能力差、易受外界因素影響等特殊考量。易言之，“年齡不過是某一類特殊群體的外在表征，起決定意義的因素在于這一特殊群體的基本屬性?！盵6]未成年人身心發(fā)育尚不成熟，主觀辨認能力和控制能力區(qū)別于成年人，是我們對共同犯罪的未成年人和成年人給予區(qū)別處理的重要依據(jù)。對于已年滿17周歲、未滿18周歲的未成年人和已滿18周歲、未滿19周歲的成年人，兩者在身心發(fā)育成熟度和主觀辨認、控制能力上有多大的區(qū)別，卻頗值得思量。據(jù)最近的腦神經科學研究也指出，腦部的發(fā)展并不在少年兒童時期就已結束，而控制人的行為能力的腦部組織，持續(xù)從兒童時期一直發(fā)展到二十幾歲的青年時期[7]。揆諸近現(xiàn)代我國未成年人刑事責任年齡起算點的演變過程，亦經歷了從12歲到16歲不斷演化的過程?！洞笄逍滦搪伞返?1條規(guī)定：“未滿十二歲人之行為不為罪?！蔽覈?997年新修訂《刑法》時，第17條第2款規(guī)定，“已滿十六周歲的人犯罪，應當承擔刑事責任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任?！辈⑶?，1997年《刑法》關于未成年人刑事責任年齡界定延續(xù)至今。所以，未成年人刑事責任年齡的劃分標準并非一成不變，而是隨具體國情、未成年人發(fā)育程度以及司法民主之發(fā)展而不斷對其調整，以適應社會的變化以及青少年犯罪的現(xiàn)狀。

根據(jù)我國《勞動法》，雇用年滿16周歲的未成年人即不算雇用童工。質言之，相當數(shù)量的年滿16周歲、未滿18周歲的未成年人其實早在年滿16周歲時就已經走向社會，鍛煉自我生存能力了。與之相對的則是，年滿18周歲的在校學生卻依舊生活在父母的“襁褓”之中，難以獨立地應對社會生活的挑戰(zhàn)。特別是在校大學生，大多都是22周歲以下的成年人，但在身心發(fā)育的成熟程度、社會經歷的豐富程度以及生存適應能力等方面，卻遠遠不及年滿16周歲就步入社會的未成年人。從這個角度而言，在臨界年齡的未成年人與成年人共同犯罪案件中，適當延伸“未成年人”這一概念的外延，準予將未成年人司法程序擴展適用于不滿22周歲的成年人，不僅符合我國的現(xiàn)實國情，而且也與國際上關于未成年人刑事責任年齡的立法潮流相契合。日本《少年法》明確規(guī)定，二十周歲成為日本少年的上限年齡；與之相類似，2003年修訂的俄羅斯《聯(lián)邦刑法典》也規(guī)定在特別的情況下，將未成年人的概念延伸到了不滿20周歲的行為人④。此外，奧地利《少年法院法》也規(guī)定，少年刑法和少年司法也適用于未滿二十一周歲的年輕人。

2.開展能動司法

近年來，隨著未成年人犯罪手段的成人化、犯罪形式的團伙化，未成年人犯罪本應呈現(xiàn)的不成熟痕跡正逐漸趨于泯滅，希冀從犯罪手段上來區(qū)分未成年人犯罪與成年人犯罪已經不切實際。特別是在未成年人社會調查制度已嚴格得到落實的情況下，進一步擴展社會調查制度的適用范圍，就可以全面了解涉罪未成年人和成年人的相關情況，就能夠將每一個行為人的成長軌跡更加真實地呈現(xiàn)在法官面前，從而為其決定是否采取強制措施、是否適用附條件不起訴等提供參考，進而采取準確適宜的刑罰處遇措施。在此情形下，仍固守刑法條文的規(guī)定，機械地運用刑法條文來解決未成年人與成年人共同犯罪的刑罰處遇問題，就顯得不再合時宜。

法律的本質不是僵硬的，而是可塑的、具有現(xiàn)實關懷的。能動司法力主將司法機關的司法活動融入國家政治經濟生活，使其具有活力，避免成為純粹的法律工具，以此推動社會的發(fā)展與進步。能動司法要求司法人員在法律適用過程中，不以法律規(guī)定為唯一標準，而應綜合考慮道德、政治、經濟、風俗等多重價值與利益規(guī)則，實現(xiàn)法律效果、政治效果與社會效果的統(tǒng)一，并從紛繁復雜的法律表象中關注社會整體價值和利益的實現(xiàn)，通過司法裁判合理評價社會各個階層的價值沖突，最大限度地權衡各種利益群體的不同訴求[8]，從而“在任何時候在所有涉及法律秩序的妥協(xié)、調整與和解中，盡可能多地實現(xiàn)社會整體的利益……通過一個反復試錯的過程來達到妥協(xié)與調整，以最少的犧牲換取最大程度的社會利益保障”。未成年人和成年人的年齡界限無論如何劃定，都不可能逃脫臨界年齡上下差異為何的質疑。為有效應對現(xiàn)實生活中紛繁復雜的案件，法官必須對現(xiàn)有的法律規(guī)定進行能動的解釋、推理甚至創(chuàng)造，要善于領會法律條文背后的立法精神，通過司法裁判來舒緩法條的剛性，力圖實現(xiàn)同一案件判決結果的衡平。

3.完善矯正措施

如前所言，在一個矯正措施匱乏的大環(huán)境下，要讓法官進行能動司法，這本身也有點強人所難。畢竟，在一個風險社會中，任何人(包括法官)都會選擇一種于自己風險最小的處理方式。由于我國未成年人司法制度建設的著力點主要集中在刑事訴訟程序方面，這就使得刑罰執(zhí)行方面缺乏有效的管束、矯正措施來保障被寬大處理的行為人。為此，進一步完善矯正措施，推動建立家中拘禁、周末拘禁、親情餐廳、離所探親、遠程幫教等社會化羈押措施，為法官衡平裁量臨界年齡的未成年人和成年人的刑罰處遇提供制度保障，真正實現(xiàn)共同犯罪后的“同案同判、同案同罪、同罪同罰”。當然，對于共同犯罪的未成年人與成年人，不宜讓成年人與未成年人在同一機構接受矯正，這也是未成年人刑事司法的基本原則之一。

注釋：

① 見被告人劉某某的(2016)渝0102刑初323號刑事判決書，余某某的(2016)渝0102刑初318號刑事判決書。

② 筆者并不認為劉某犯搶劫罪，被判處一年六個月、緩刑二年的判決不當，從未成年人應教不應罰的角度而言，法院的判決是恰當?shù)?；但從罪責刑相適應的角度而言，筆者認為，對同案犯余某某的判決顯得過重。

③ 根據(jù)最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》，對未成年人使用或威脅使用輕微暴力強搶少量財物的行為，一般不宜以搶劫罪定罪處罰。其行為符合尋釁滋事罪特征的，可以以尋釁滋事罪定罪。最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》再次明確，未成年人使用輕微暴力強取其他未成年人的少量財物，如沒有造成輕微傷以上或其他嚴重后果的，可不認為是犯罪。因此，就罪名認定而言，案例3的判決本身是沒有問題的。問題的關鍵在于，同樣的行為在司法實踐中卻受到了天壤之別的刑罰處遇。

④ 俄羅斯《聯(lián)邦刑法典》(2003年修訂)第96條規(guī)定：“在特別情況下，考慮到所實施行為的性質及個人身份，法院可以對年滿18歲不滿20歲時實施犯罪的人適用本章的規(guī)定，但不得將他們安置到未成年人的專門教育機構或醫(yī)療教育機構?！?/p>

[1] 路 琦，董澤史，姚 東，等．2013年我國未成年犯抽樣調查分析報告(上)[J]．青少年犯罪問題，2014(3)：31．

[2] 林 芬．尋釁滋事罪之強拿硬要與搶劫罪的界定[EB/OL]．http：//www.chinacourt.org/article/detail/2009/12/id/384710.shtml．

[3] 張 華．少年搶劫、搶奪、尋釁滋事等罪名之辨析[M]//刑事審判參考．北京：法律出版社，2014(3)：341．

[4] 張鴻巍．未成年人刑事責任年齡調整之檢視[J]．預防青少年犯罪研究，2016(3)．

[5] 昂格爾．現(xiàn)代社會中的法律[M]．吳玉章，周漢華，譯．南京：譯林出版社，2001：198．

[6] 姚建龍．青少年犯罪與司法論要[M]．北京：中國政法大學出版社，2014：330．

[7] 黃義成．論觸法少年之移送制度[J]．政大法學評論，2016(147)：206．

[8] 陳麗玲．正名“能動司法”——兼談“能動檢察“之本體價值[J]．廣西師范大學學報：哲學社會科學版，2016(2)：66．

[責任編輯：馬建平]

D 669.5

A

1672-6219(2017)05-0096-04

2017-06-14

余 萍，女，西南政法大學法學院刑法學博士研究生，重慶市涪陵區(qū)人民檢察院檢察官。

10.13393/j.cnki.1672-6219.2017.05.020