陳卓鋒

(西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶 401120)

淺析非法人組織的特征與源流——以中西民事主體立法史為視角

陳卓鋒

(西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶 401120)

非法人組織，是指不具有法人資格，但依法能以自身名義獨(dú)立從事民事活動(dòng)的組織，其作為一種特殊的民事主體從產(chǎn)生、發(fā)展到臻備經(jīng)歷了頗為漫長的歷史進(jìn)程。非法人組織所具有的團(tuán)體性等特征契合了交易擴(kuò)大的歷史必然，而這種契合又反射性地賦予非法人組織蓬勃的生命力，并使其在中西方民事立法中被逐步確認(rèn)。目前，《民法總則》已將非法人組織作為法定的民事主體類型予以認(rèn)可，但關(guān)于其概念表述和體例選擇依舊是百家爭鳴。

非法人組織；特征；源流；民法總則

一、引言

《中華人民共和國民法通則》(下稱《民法通則》)采用傳統(tǒng)二分法，將民事主體設(shè)計(jì)為自然人和法人二元格局，并將個(gè)體工商戶、家庭承包經(jīng)營戶、個(gè)人合伙等作為自然人的特殊形態(tài)而歸錄于自然人的相關(guān)章節(jié)；將聯(lián)營作為法人的特殊形式而納入法人的范疇之內(nèi)。《中華人民共和國民法總則》(下稱《民法總則》)的頒行突破了民事主體的二元分野，其在承繼自然人與法人界分的基礎(chǔ)上，確認(rèn)了非法人組織的主體地位，并創(chuàng)設(shè)專章“非法人組織”予以規(guī)范。此種變更，一者是對民事主體制度演進(jìn)的助推與表征，二者是對事實(shí)上早已泛化的非法人組織在基本法層面的關(guān)切與回應(yīng)。

必須承認(rèn)，形式上的法制臻善并未消弭學(xué)術(shù)領(lǐng)域的歧爭，爭議集中于非法人組織的概念表達(dá)和體例選擇。但基于優(yōu)化民事主體制度的考慮，對于非法人組織應(yīng)當(dāng)為民法總則所確認(rèn)的問題，爭議各方達(dá)成普遍共識(shí)?！胺ㄅc時(shí)轉(zhuǎn)則治”，民法典的制定重新開啟了我國民法典的編撰過程，并將極大地推進(jìn)民事立法的體系化進(jìn)程。在此背景下，非法人組織重新引起學(xué)界關(guān)注，借《民法總則》頒行之契機(jī)，整合其概念，觀照其特征，回溯其源流。

二、非法人組織的概念與特征

關(guān)于非法人組織，《民法總則》將其定義為不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動(dòng)的組織。*《中華人民共和國民法總則》第102條：非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己名義從事民事活動(dòng)的組織。但如前所述，在立法之外，學(xué)界關(guān)于何為非法人組織，甚至其所指代的概念是否應(yīng)當(dāng)被界定為“非法人組織”尚無共識(shí)。在學(xué)理上，“非法人組織”所指代的范疇表述不一，主要有非法人組織、非法人團(tuán)體、與民事主體有關(guān)組織等。*參見李昊．我國民法總則非法人團(tuán)體的制度設(shè)計(jì)[J]．暨南大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2015(12)：4．筆者認(rèn)為，相較之“非法人團(tuán)體”，“非法人組織”的概念演繹式更具客觀性且更精準(zhǔn)。按照文義解釋方法，前者在語義上存在僅僅指代“人的結(jié)合”的意味，忽略了諸如財(cái)團(tuán)等物或財(cái)產(chǎn)也存在集合的事實(shí)，因而在外延上后者更加周全。而“與民事主體有關(guān)組織”的概念雖然在內(nèi)涵上或許更為直觀，但如此表述在形式上又似乎過于臃腫，與立法語言的精簡化標(biāo)準(zhǔn)相悖，也無法體現(xiàn)非法人組織與法人組織相對的體系邏輯。組織是與個(gè)人相對的概念，可以涵蓋除自然人外的民事主體。因此，《民法總則》遵循非法人組織的概念表述是相對合理的。

毫無疑問，自然人以其生命特征和生存利益為取得民事主體資格的基礎(chǔ)素因，組織則以其團(tuán)體屬性和目的事業(yè)為權(quán)利義務(wù)所駐足集散。“法律比其他社會(huì)科學(xué)的高明之處就在于，它能使人非人，使非人為人”[1]，通過人格擬制，自然人或財(cái)產(chǎn)的集合亦可被賦予民事主體資格。以生命體征為價(jià)值本原和以組織特征為制度依皈，構(gòu)成了自然人與組織的本質(zhì)異殊。作為組織或團(tuán)體的一員，非法人組織包含諸項(xiàng)特征。

1. 團(tuán)體性

所謂非法人組織的團(tuán)體性，意指非法人組織為人、物或財(cái)產(chǎn)的有機(jī)集合，以實(shí)體的形式為法律上的權(quán)利義務(wù)所駐足集散，且通過內(nèi)部的分工與配合生成意志、達(dá)成流轉(zhuǎn)。組織體所具有的團(tuán)體性是其與自然人相涇渭的“質(zhì)的規(guī)定性”。作為民事主體領(lǐng)域的一項(xiàng)獨(dú)立元素，自然人在意志與責(zé)任層面的經(jīng)典表述為“意志自由、自己責(zé)任”。反觀法人組織或非法人組織，所謂的團(tuán)體性集中體現(xiàn)于其意志生成過程和責(zé)任承擔(dān)方式，“團(tuán)體意志并不是團(tuán)體組成人員意志的簡單相加，而是相互尊重并排除了個(gè)性而最終達(dá)成的合意”[2]。團(tuán)體的意志固然無法規(guī)避其成員的意思參與而單獨(dú)生成，但也絕不是其成員意志的零散競合，而是基于整體的考量和博弈而成就的“集體智慧結(jié)晶”。團(tuán)體的意志生成模式儼然盧梭筆下的權(quán)利讓渡機(jī)制，“個(gè)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利是為了自己的利益，才會(huì)轉(zhuǎn)讓自己的自由”[3]。借助組織這一中介，通過實(shí)現(xiàn)集體利益來實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益。當(dāng)然，根據(jù)非法人組織的人合程度以及目的事業(yè)的重要程度，其團(tuán)體屬性表現(xiàn)方式不一而足，如合伙企業(yè)一般事項(xiàng)采用過半數(shù)決定，而針對重大事項(xiàng)的變更則采用全票決定。在責(zé)任承擔(dān)方面，組織的團(tuán)體性體現(xiàn)于其集體責(zé)任制或集體責(zé)任優(yōu)先制，而并非必然及于或首先及于其成員。

2.合法性

非法人組織的合法性包括實(shí)體與程序合法。前者要求非法人的設(shè)立宗旨和活動(dòng)范圍不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定以及社會(huì)公共秩序和善良風(fēng)俗；后者則要求非法人組織的設(shè)立、變更和終止要遵循法定程序，以法律為準(zhǔn)繩。根據(jù)《民法總則》第103條，非法人組織應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定進(jìn)行登記，法律規(guī)定須經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)方可設(shè)立的，應(yīng)當(dāng)申請批準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在法治主義背景下，一切民事主體的存續(xù)與變動(dòng)都應(yīng)然是有法可依，有法必依。非法人組織的合法屬性是不言自明的，這種合法性是事實(shí)層面的主體性質(zhì)素向法律層面的主體性質(zhì)素轉(zhuǎn)化的基準(zhǔn)與路徑，也是后續(xù)的法權(quán)關(guān)系習(xí)得正當(dāng)性的淵源基礎(chǔ)。在我國，私人營利性組織無論采用法人還是非法人形式，均須履行工商登記并經(jīng)工商部門授發(fā)營業(yè)執(zhí)照，無照經(jīng)營的組織或個(gè)體工商戶，是工商行政管理將予以取締的對象，甚至在《取締非法民間組織暫行辦法》中將這些未登記社團(tuán)界定為非法民間組織。*按照《取締非法民間組織暫行辦法》(2000年4月10日民政部第21號令)，非法民間組織包括：未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自開展社會(huì)團(tuán)體籌備活動(dòng)的；未經(jīng)登記，擅自以社會(huì)團(tuán)體或民辦非企業(yè)單位名義進(jìn)行活動(dòng)的，被撤銷登記后繼續(xù)以社會(huì)團(tuán)體和民間非企業(yè)單位名義進(jìn)行活動(dòng)的。

3.延續(xù)性

非法人組織，其之所以被稱為組織而非集合，一方面是源于其具有約束力的內(nèi)部分工邏輯與協(xié)調(diào)機(jī)制，另一方面則歸因于其在時(shí)空維度下存續(xù)的廣延。相較之偶發(fā)的機(jī)械組合，非法人組織的延存動(dòng)機(jī)與事業(yè)目的更具穩(wěn)定狀態(tài)與遠(yuǎn)瞻性。源于社會(huì)分工的比較優(yōu)勢理論，使人類由孤立走向聯(lián)合，涂爾干在研究社會(huì)分工的時(shí)候指出，分工所產(chǎn)生的道德影響，要比它的經(jīng)濟(jì)作用顯得更為重要。在兩人或多人之間建立一種團(tuán)結(jié)感，才是它真正的功能。無須贅言，非法人組織在制度設(shè)計(jì)上的延續(xù)效能，以及其成員在能動(dòng)聯(lián)合中所釋放的累疊效應(yīng)，于整合生產(chǎn)要素，穩(wěn)定合作秩序而言均大有裨益?！按俪扇祟惿鐣?huì)的團(tuán)結(jié)而非分裂，是社會(huì)科學(xué)的核心使命”[4]，生成于并服務(wù)于市場交易事實(shí)的民事主體制度也概莫能外。

4.非法人性

顧名思義，法人組織與非法人組織為對立關(guān)系，二者共存于同一邏輯層面。是否履行登記并取得法人資格是法人與非法人的形式界分，能否獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任才是二者的實(shí)質(zhì)界分。在責(zé)任承擔(dān)方面，法人組織設(shè)立臻備，即與其成員彼此涇渭分明，互不連帶，互不轉(zhuǎn)承，以各自財(cái)產(chǎn)承擔(dān)各自責(zé)任；而相較之法人組織，非法人組織的“非法人性”消減了其責(zé)任的獨(dú)立性，存在因非法人組織財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)而導(dǎo)致其成員連帶責(zé)任的可能性。從這個(gè)意義上講，非法人組織與其成員之間的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立受到一定程度的約束，這種約束成為理論界和實(shí)務(wù)界廓?jiǎng)澐ㄈ伺c非法人組織的楚河漢界。但不容置喙的是，“雙重優(yōu)先清償原則”明確了在非法人組織財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)的責(zé)任承擔(dān)依然是一種獨(dú)立的團(tuán)體責(zé)任，與法人組織的責(zé)任承擔(dān)方式無異。

三、西方民法視域中非法人團(tuán)體制度*在大陸法系國家和地區(qū)，不具有法人資格的非自然人民事主體一般被稱為“非法人團(tuán)體”或其他類似的“團(tuán)體”概念，因此以“非法人團(tuán)體”指代此類民事主體。的源與流

1.羅馬法——“團(tuán)體的濫觴與人格的抽象”

法學(xué)話語中的“行必去古羅馬”，猶如政治學(xué)話語中的“言必稱古希臘”。史學(xué)界盛傳該命題：古羅馬曾先后以武力、宗教和法律三次征服世界。而第三次征服應(yīng)當(dāng)是最平和但也是最深刻的征服。作為歐陸法系的濫觴，在簡單的商品經(jīng)濟(jì)條件下，羅馬法并沒有產(chǎn)生法人概念的土壤，更遑論產(chǎn)生非法人組織等派生性概念，但“無論是政治的立法或市民的立法，都是記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已”[5]，羅馬法不可能對組織體在事實(shí)上的存在置若罔聞。實(shí)際上，羅馬法承認(rèn)“團(tuán)體”的存在，其中“universitas”的用語，就具有團(tuán)體、社團(tuán)的概念[6]124。但是，“在羅馬法以及羅馬法學(xué)家看來，團(tuán)體仍然是數(shù)目眾多的人，它只是在對外與第三人的民事關(guān)系方面，才被認(rèn)為是統(tǒng)一體。團(tuán)體的財(cái)產(chǎn)，與其說是從組成團(tuán)體的自然人中獨(dú)立出來的財(cái)產(chǎn)，還不如說是他們的共有財(cái)產(chǎn)。因此團(tuán)體的法人人格只是處于萌芽狀態(tài)”[7]。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，古羅馬人對團(tuán)體人格的承認(rèn)是循序漸進(jìn)的，其動(dòng)力源于交往的擴(kuò)大所導(dǎo)致的團(tuán)體發(fā)育，這種由數(shù)人結(jié)合而且并不以其成員之變更為轉(zhuǎn)移的實(shí)體性存在逐漸為古羅馬人所意識(shí)到。“團(tuán)體的主體資格不需要國家明示承認(rèn)，只要數(shù)個(gè)人為同一合法目標(biāo)而聯(lián)合并意圖建立單一主體即可”[8]50。出于對這種實(shí)體的默認(rèn)，“如果什么東西應(yīng)給付團(tuán)體，他不應(yīng)付給團(tuán)體所屬的個(gè)人，個(gè)人也不應(yīng)償還團(tuán)體所欠之債”[8]52，此為古羅馬團(tuán)體實(shí)體化的初始濫觴。換言之，在古羅馬時(shí)期，團(tuán)體的主體意識(shí)早有胎動(dòng)，只是囿于簡單的經(jīng)濟(jì)關(guān)系和社會(huì)關(guān)系而始終止于醞釀。但是，實(shí)體化并不意味享有完全的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，尤其是在財(cái)產(chǎn)方面。公共團(tuán)體的財(cái)產(chǎn)權(quán)為國家所壟斷而無法由團(tuán)體自由支配，國家的干預(yù)色彩持續(xù)到君士坦丁一世于公元313年頒布米蘭敕令，首次在法律上承認(rèn)教會(huì)財(cái)產(chǎn)，方始確認(rèn)團(tuán)體享有財(cái)產(chǎn)權(quán)。實(shí)際上，法人概念是中世紀(jì)注釋法學(xué)派在整理繼受羅馬法史料過程中，為了與自然人相界分的心裁設(shè)計(jì)，其并不具備獨(dú)立的主體資格；后來教會(huì)法學(xué)派出于為自身世俗財(cái)產(chǎn)所有權(quán)正名的動(dòng)機(jī)，對該概念始予沿用。寺院法學(xué)者安及勒曾提出“法人者，人也”[6]328,即可資佐證。羅馬法并沒有為官方所肯認(rèn)的正式法人概念，而只有人格概念，但在羅馬法“人格減等”*在古羅馬法中，自然人要在政治、經(jīng)濟(jì)和家庭等方面享有完全的權(quán)利能力，必須同時(shí)具備自由權(quán)、市民權(quán)和家族權(quán)，若在三種身份中喪失其一或以上，即變?yōu)槿烁癫煌耆娜?。的立法理念和制度架?gòu)中，生物意義上的人(homo)與法律意義上的人(caput)分道揚(yáng)鑣，日漸離散。這種“人與人格相分離”的制度設(shè)計(jì)所構(gòu)成的“人可非人”的歷史面相(如奴隸)，固然是現(xiàn)實(shí)不公的法律根源，但恰恰是這種經(jīng)過抽象設(shè)計(jì)的人格制度熔斷了法律意義上的人與自然意義上的人相互銜接的邏輯必然，為其他潛在主體攫獲民事主體資格擬就了可資引鑒的證成范式。

2.法國法——“個(gè)人的風(fēng)靡與團(tuán)體的式微”

法國大革命后，資產(chǎn)階級熱衷于以法律為載體鞏固革命成果。作為近代第一部資本主義性質(zhì)的民法典，《法國民法典》僅歷四載旋即告竣，但同樣沒有將法人納入民事主體制度的框架之內(nèi)，團(tuán)體作為事實(shí)上的民事主體依然游離于民事主體范疇之外，而由習(xí)慣法調(diào)整。探其究竟，并非大革命后團(tuán)體組織的社會(huì)參與有所萎靡，而是另有緣起：其一，在于主持制定民法典的拿破侖對團(tuán)體組織心存芥蒂，總擔(dān)心封建行會(huì)借法人之衣行復(fù)辟之事。*參見何勤華，魏瓊．西方民法史[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2006：288．而且，有理由相信每一個(gè)法國人都對雅各賓派的恐怖政策心有余悸。其二，為自然法學(xué)者所苦心孤詣并極力推崇的個(gè)人理性，掀起了全民性個(gè)人主義狂歡，在一定程度上擠壓了團(tuán)體本位的生存空間，畢竟“在個(gè)人主義觀念看來，團(tuán)體的存在可能會(huì)侵害個(gè)人的意思自由以及其直接存在的范圍”[6]452。在個(gè)人主義意識(shí)形態(tài)干預(yù)下，個(gè)人與國家骨肉相連，而不需要借助任何的中間存在。團(tuán)體和組織的法律價(jià)值被選擇性屏蔽也就在所難免。其三，同樣值得重視的是，“因?yàn)楫?dāng)時(shí)法國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展及經(jīng)濟(jì)形式尚不發(fā)達(dá)，主要還以個(gè)人經(jīng)營為主”[9]。大革命后，個(gè)人主義的甚囂塵上和團(tuán)體地位的日漸式微，一度左右了法國的民事立法，尤其是民事主體方面的立法。

但是，“集中矛盾的秩序的同時(shí)存在，社會(huì)必然存在以妥協(xié)為內(nèi)容的默認(rèn)機(jī)制”[10]。制定法層面的失范，即法人主體制度的缺位，導(dǎo)致各類團(tuán)體和組織不得不以習(xí)慣法為準(zhǔn)繩參與民商事流轉(zhuǎn)。此種游離法外的狀態(tài)一直持續(xù)到1807年《法國商法典》的出臺(tái)以及1978年的第78-9號法律對《法國民法典》第1842條的修正，方始承認(rèn)團(tuán)體的主體資格，確認(rèn)經(jīng)過登記的商業(yè)組織具備民事主體資格。然而，在法國民法的深層思維模式下，其所謂的法律人格仍舊是僅能恰納個(gè)人或自然人。正如一些學(xué)者所指出的，“團(tuán)體或法人不是法律價(jià)值觀念中的主體，而只是商法所承認(rèn)的，作為經(jīng)營技術(shù)意義上的主體，其團(tuán)體主體的價(jià)值基礎(chǔ)仍然是個(gè)人的主體性”[11]，此番制度預(yù)設(shè)和理論底色，依然洄游于主體一元化的傳統(tǒng)基調(diào)中。

3. 德國法——“內(nèi)質(zhì)的重塑與主體的擴(kuò)容”

從歷時(shí)性維度梳理，1798年德國法學(xué)家胡果在《作為實(shí)定法哲學(xué)的自然法論》中首倡“法人”概念。*參見何勤華．德國法律發(fā)達(dá)史[M]．北京：法律出版社，2000：243．而作為法律之概念，法人最早見于1794年《普魯士邦法》，且自1900年法人制度錄入《德國民法典》以降，大陸法系國家普遍承襲該概念。

法的外在面向事實(shí)上就是社會(huì)現(xiàn)象?！斗▏穹ǖ洹纷鸱顐€(gè)人本位，但個(gè)人本位所賴以建基的個(gè)體性經(jīng)濟(jì)形式，發(fā)展至《德國民法典》頒行之際已難堪成其為主流，“法人等團(tuán)體及其聯(lián)合體已經(jīng)開始發(fā)展，整個(gè)國家基本上已經(jīng)進(jìn)入工業(yè)化階段”[12]。即經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的個(gè)體性存在依然保有，但與此同時(shí)，以“非人格性”為特征的“法人和其他組織”已經(jīng)取得長足發(fā)展并自成一極，多元鼎立的實(shí)證格局瓦解了《法國民法典》所恪守的一元基準(zhǔn)，斗轉(zhuǎn)而星移，世殊則事異，主體的擴(kuò)張已為弦上之箭。

同時(shí)，在大陸法系發(fā)展史上，民事主體資格的法律表征遵循著漸次演進(jìn)的過程，在古羅馬稱其曰“人格”，在《法國民法典》中名之謂“權(quán)利的享有”，在《德國民法典》中則變更為“權(quán)利能力”。此種看似單純的概念轉(zhuǎn)譯，蘊(yùn)含著內(nèi)涵和外延的實(shí)質(zhì)性變更：“人格”在古羅馬僅指代自由民中的家父等特權(quán)主體，而“權(quán)利的享有”者在法國僅包括法國人等自然人主體，在德國則將其擴(kuò)張至自然人和組織體。從民事主體功能論的角度而言，法律之所以賦予一類主體以民事主體資格，歸因于其充當(dāng)著無可替代的現(xiàn)實(shí)功用。*參見馬俊駒，宋剛．民事主體功能論[J]．法學(xué)家，2003(6)．相較于家父，自然人的范圍當(dāng)然更能刺激和成就交易；而相較于自然人，法人或團(tuán)體的加成效應(yīng)，以及相對獨(dú)立的責(zé)任機(jī)制則很可能締造經(jīng)濟(jì)奇跡和財(cái)富神話?！盀闄?quán)利之主體，第一須于享有權(quán)利之社會(huì)存在；第二須經(jīng)法律的承認(rèn)”[13]，《德國民法典》借助“權(quán)利能力”的概念工具，將自羅馬法以降的家父等主體要素的倫理內(nèi)質(zhì)予以抽空，并重新填充人文主義和鼓勵(lì)交易等更具兼容性的價(jià)值內(nèi)核，通過對法律資格的內(nèi)質(zhì)重塑來實(shí)現(xiàn)對民事主體的擴(kuò)容。自1900年《德國民法典》第一次在法律上使用了法人制度以降，其他大陸法系國家的民法典也都遵循了這一用語。

然而，并非一切團(tuán)體都被無條件授予法人主體資格。“雖然不限制個(gè)人締結(jié)設(shè)立團(tuán)體的合同、參加設(shè)立社團(tuán)或加入社團(tuán)的自由，但可能會(huì)限制社團(tuán)的種類和組織形式”[14]185?！兜聡穹ǖ洹纷裾帐欠衤男械怯浿畼?biāo)準(zhǔn)，將社團(tuán)分為有權(quán)利能力社團(tuán)和無權(quán)利能力社團(tuán)，且規(guī)定后者適用關(guān)于合伙的規(guī)定[14]199；依據(jù)是否具有營利屬性，又將社團(tuán)分為營利性社團(tuán)和非營利性社團(tuán)。前者的設(shè)立采用許可主義，而后者的設(shè)立采用準(zhǔn)則主義。如此苛刻的實(shí)體與程序標(biāo)準(zhǔn)，固然從技術(shù)上保證了團(tuán)體的法人人格，但是也在一定程度上抑制了團(tuán)體獲取法人資格的動(dòng)機(jī)與概率。之所以如此規(guī)定，很可能是由于德國人因襲了法國人對追求政治、宗教或其他社會(huì)宗旨之社團(tuán)的幾近“唐·吉訶德式”的敵意。尤其值得注意的是，無權(quán)利能力社團(tuán)與有權(quán)利能力社團(tuán)之間的區(qū)別，僅在于前者并未履行為官方所認(rèn)可的登記程序，遠(yuǎn)不及無權(quán)利能力社團(tuán)與合伙之間的差異。之所以“對無權(quán)利能力社團(tuán)適用合伙的規(guī)定，那是因?yàn)樗麄兿胗纱斯膭?lì)社團(tuán)，通過在社團(tuán)登記簿中的登記，取得權(quán)利能力。這樣按當(dāng)時(shí)法律上的規(guī)定，就可以對所有這種社團(tuán)進(jìn)行一次官方的以政治、社會(huì)政策和宗教為目的的審查。為了避免因適用民法合伙法所帶來的不利因素，立法者希望大多數(shù)非經(jīng)濟(jì)性社團(tuán)能取得權(quán)利能力”[14]236。但是，大多數(shù)社團(tuán)，尤其是附帶政治目的的社團(tuán)并沒有履行登記，其寧可放棄法人地位，也希望規(guī)避當(dāng)局的干預(yù)和監(jiān)督；而且按照合伙的規(guī)定，這些社團(tuán)可以通過約定社團(tuán)章程來彌補(bǔ)權(quán)利能力的不足。然而，自魏瑪時(shí)代以降，現(xiàn)代化的浪潮與壓力，全方位倒逼德國民事立法理念的 “轉(zhuǎn)型升級”，“立法者所謀求的國家對社團(tuán)在政治方面和社會(huì)方面的控制早已消失”[14]236，并輔之以學(xué)術(shù)界在主體重構(gòu)方面的理論供給，使得“無權(quán)利能力社團(tuán)適用合伙的有關(guān)規(guī)定”在司法中被實(shí)際架空，并最終在實(shí)際上“除了那些正是以權(quán)利能力為條件的以外，司法判決對之已類推適用《德國民法典》中關(guān)于有權(quán)利能力社團(tuán)的規(guī)定”[14]236。易言之，除了關(guān)于權(quán)利能力的判斷外，有權(quán)利能力社團(tuán)和無權(quán)利能力社團(tuán)在法律適用上已實(shí)質(zhì)趨同。

4.演進(jìn)脈絡(luò)——“務(wù)實(shí)、開放與兼容”

從歷時(shí)性角度看，非法人團(tuán)體或組織是濫觴于市民社會(huì)，萌乎于自然人與法人之后并介乎二者之間的民事主體類型，在各國的立法樣態(tài)彼此迥異，僅在名稱方面即有諸多不同。在大陸法系國家和地區(qū)，德國稱其為“無權(quán)利能力社團(tuán)”；日本名之曰“無權(quán)利能力社團(tuán)、財(cái)團(tuán)”或“法人以外團(tuán)體”；意大利稱其為“非法人社團(tuán)和委員會(huì)”。而英美法系的民商事主體雖不一而足，但一般而言對各類團(tuán)體視如同仁，均承認(rèn)其主體地位，如《美國統(tǒng)一商法典》將person(人)劃分為individual(個(gè)人)和organization(組織)，在organization體系下二次劃分為corporation(法人)、government or governmental subdivision or agency(政府和政府的分支機(jī)構(gòu)及代理機(jī)構(gòu))、business trust(商業(yè)信托)、estate(產(chǎn)業(yè)整體)、trust(信托)、partnership(合伙)、association(社團(tuán))、any other legal or commercial entity(任何其他法律或商業(yè)的實(shí)體)，*參見朱慈蘊(yùn)．公司法人格否認(rèn)法理研究[M]．北京：法律出版社，1998：4．除個(gè)人和法人外，上述其他主體性組織與大陸法系非法人組織所指代的民事主體范圍大抵相當(dāng)。易言之，兩大法系的主流國家和地區(qū)均確認(rèn)非法人組織是具有某種性質(zhì)的民事主體，之所以如此是因?yàn)榉欠ㄈ私M織已經(jīng)充實(shí)了作為民事主體的實(shí)質(zhì)要件并現(xiàn)實(shí)地參與到各種民事關(guān)系的流轉(zhuǎn)中。“沒有一種體系可以演繹式地支配全部問題，體系必須維持其開放性”[15]。從“人可非人”——古羅馬時(shí)期主體資格為少數(shù)人所壟斷，到“人皆能人”——法國大革命后自然人的身份得到解放，再到“非人亦人”——德國現(xiàn)代民法*參見謝懷栻．外國民商法精要[M]．北京：法律出版社，2002：15．在該文中，謝懷栻?qū)ⅰ兜聡穹ǖ洹分蟮母鲊穹ǚQ為現(xiàn)代民法。中的主體擴(kuò)容，民事主體的外延遵循著務(wù)實(shí)、開放和兼容的縱向軌跡，呈現(xiàn)從一元壟斷到二元對立，再到多元鼎峙的流變圖式。

四、我國非法人組織制度的源與流

現(xiàn)代意義上的非法人制度在我國最早可回溯至《大清民律草案》。乘西學(xué)東漸之風(fēng)，基于內(nèi)求國富兵強(qiáng)，外有收治外法權(quán)之隱衷，清末修律移植了非法人團(tuán)體這一舶來品。其時(shí)，甲午一役，折師沉舸，辱國喪權(quán)，清廷難堪國殤，思問東瀛日本乃蕞爾島倭，緣何變法三十載而勃興？“正當(dāng)以德為借鑒”*參見宋秀元．清末籌備立憲檔案史料[M]．北京：中華書局，1979：9-10．是也。晚清出洋大臣中識(shí)時(shí)務(wù)者乃急吁“遠(yuǎn)法德國，近采日本”[16]?！洞笄迕衤刹莅浮匪旆滦械轮?，設(shè)“無權(quán)利能力之社團(tuán)”名目，*《大清民律草案》第140條：無權(quán)利能力之社團(tuán)，不問其是否合伙，應(yīng)從合伙之規(guī)定。第141條：以無權(quán)利能力社團(tuán)之名義，而與第三人為法律行為者，就其行為應(yīng)付責(zé)任。為前項(xiàng)行為有數(shù)人者，應(yīng)連帶負(fù)責(zé)任。以對接《德國民法典》的無權(quán)利能力社團(tuán)，此乃非法人組織制度在國內(nèi)的初始緣起。后于1936年所頒定的“民事訴訟法”正式提出了“非法人團(tuán)體”的概念，并就“非法人團(tuán)體”的當(dāng)事人能力問題詳予規(guī)定。

中華人民共和國成立前夕，對民國時(shí)期的“六法全書”予以棄廢，并對法律體系予以整體性重構(gòu)，當(dāng)然也包括民法體系。當(dāng)時(shí)，國家建元伊始，百業(yè)待興，工作重心聚焦于控制財(cái)政赤字，取締投機(jī)，穩(wěn)維物價(jià)，未暇顧及組織或團(tuán)體所擬采的法律形式等，更毋論法人與非法人組織的厘定問題。

20世紀(jì)70年代末，改革開放激發(fā)了國家的經(jīng)濟(jì)情愫，重啟了深度對話世界的前沿門埠?；谡{(diào)適和規(guī)范經(jīng)濟(jì)秩序之亟須，1979年《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》首創(chuàng)“其他經(jīng)濟(jì)組織”的主體性概念，并在分別頒行于1981年的《經(jīng)濟(jì)合同法》和1985年的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》中效以沿用，但上述立法均未對“其他經(jīng)濟(jì)組織”的外延范圍予加明定，并不具有專指非法人組織的排他性含義。其后，具有民事基本法意義的《民法通則》在民事主體領(lǐng)域僅僅確立了自然人和法人的庭分格局，具有非法人組織意義的“其他組織”再度闕如。其原因一方面是受到蘇聯(lián)民事立法的影響,但更具說服力的是“《民法通則》誕生于由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變的歷史時(shí)期，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體依舊單一，個(gè)人合伙組織、合伙聯(lián)營組織、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)等非法人團(tuán)體，在我國廣大范圍內(nèi)仍處于萌芽狀態(tài)”[17]，立法的時(shí)機(jī)暫待成熟。于此期間，1989年《中華人民共和國行政訴訟法》首次對自然人、法人和其他組織并列表述，邏輯上將“其他組織”界定為與“法人”相對的概念范疇，*《中華人民共和國行政訴訟法》第1條規(guī)定：為保證人民法院公正、及時(shí)審理行政案件，解決行政爭議，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法。第2條規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。即“通常被理解為依法成立，有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織”[18]。自此，“其他組織”的邏輯定位有所明確，并在后繼的立法中陸續(xù)遵沿。誠然，“其他組織”的內(nèi)涵雖已相對固定，但外延卻不甚統(tǒng)一。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，至少有57部現(xiàn)行法律規(guī)定了“其他組織”或“其他經(jīng)濟(jì)組織”，*參見柳經(jīng)緯．其他組織及其主體地位問題：以民法總則的制定為視角[J]．法制與社會(huì)發(fā)展，2016(4)．其具體外延根據(jù)所出之法的調(diào)整對象而各有所指。例如，《合同法》中“其他組織”所指代的是與法人相對的，其他沒有取得法人資格的組織體；而在《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》中“其他組織”所指代是則是企業(yè)以外的經(jīng)濟(jì)組織。

隨著改革開放的縱深推進(jìn)，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的體制轉(zhuǎn)軌，社會(huì)成分的愈臻多元，自然人與法人外的團(tuán)體性組織如井噴泉涌。其后，不僅新頒布的民事單行法在不同程度上將民事主體擴(kuò)及非法人組織，*如我國1990年《著作權(quán)法》、1995年《擔(dān)保法》、1999年《合同法》等均將主體擴(kuò)張至“非法人單位”或“非法人組織”。作為民事程序規(guī)范的《中華人民共和國民事訴訟法》以及最高人民法院于1992年和2014年分別發(fā)布的民訴法司法解釋均承認(rèn)其他組織的民事主體地位。民事基本法與民事單行法、民事實(shí)體法與民事單行法在民事主體制度上明顯錯(cuò)位，修正民事基本法的呼聲日隆。2017年《民法總則》頒行，作為我國民事立法的里程碑，其意義無疑是全方位的。其中，關(guān)于非法人組織的專章規(guī)定結(jié)束了非法人組織游離于民事基本法而散佚諸民事單行法的歷史，首先是實(shí)現(xiàn)了非法人組織制度在民事基本法中的復(fù)歸，其次是在民事基本法中統(tǒng)一了非法人組織的概念與外延。

五、結(jié)語

歷史法學(xué)派素崇法律與民族精神的共生關(guān)系，“法律就像語言一樣，既不是專斷的意志也不是刻意設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，而是緩慢、漸進(jìn)、有機(jī)發(fā)展的結(jié)果”[19]。這與當(dāng)前法治建設(shè)強(qiáng)調(diào)中國元素和國情導(dǎo)向在邏輯上異曲同工。制度的民族性潛存于諸多客觀之中，非法人組織制度或其所指代的法權(quán)現(xiàn)象，首先是蒂根于現(xiàn)實(shí)的歷史面相、社群智慧，其次方為一種法律現(xiàn)象。非法人制度在西方的演進(jìn)實(shí)際上是漸趨擴(kuò)大的社會(huì)互動(dòng)的映射，而晚清法制變革對此概念的移植與其說是“急功近利的制度投機(jī)”，不如說是循規(guī)主流的良性回歸。爾后，非法人組織在民事主體結(jié)構(gòu)中的法律地位幾經(jīng)跌宕，屢歷沉浮，至2017年《民法總則》的出臺(tái)始獲新生，但這并非結(jié)束，而是新的始點(diǎn)?！睹穹倓t》對非法人組織的確認(rèn)固然可圈可點(diǎn)，但從所提交的專家建議稿來看，關(guān)于非法人組織的概念表達(dá)以及體例選擇等體系優(yōu)化問題爭鳴依舊，陳說紛紜。在概念表達(dá)方面，梁慧星教授主張采用非法人團(tuán)體的表述，*參見梁慧星．中國民法典草案建議稿[M]．北京：法律出版社，2013．而在中國法學(xué)會(huì)《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》中則采納傳統(tǒng)“其他組織”的稱謂。在體例選擇方面，梁慧星教授傾向于以營利與否將“非法人團(tuán)體”劃分為營利性與非營利性等，且主張將非法人團(tuán)體和法人并章論述；*參見李昊．我國民法總則非法人團(tuán)體的制度設(shè)計(jì)[J]．暨南大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2015(12)：5．楊立新教授旨在將其直接列舉為私營獨(dú)資企業(yè)等九類；徐國棟教授亦以列舉的方式將其劃分為私營獨(dú)資企業(yè)等五類。*參見肖海軍．非法人組織在民法典中的主體定位及其實(shí)現(xiàn)[J]．法商研究，2016(2) ：8．可見，非法人組織的體系優(yōu)化問題還有可供商榷的空間。

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(責(zé)任編輯虹谷)

D923

A

1008-6382(2017)04-0047-09

10.3969/j.issn.1008-6382.2017.04.007

2017-07-03

陳卓鋒(1992—)，男，廣東江門人，西南政法大學(xué)碩士研究生，主要從事西方民法史研究。