范婷婷

(山東司法警官職業(yè)學院 法律實務(wù)系，山東 濟南 250014)

房屋租賃中的擅自轉(zhuǎn)租問題芻議

范婷婷

(山東司法警官職業(yè)學院 法律實務(wù)系，山東 濟南 250014)

在我國，承租人要將租賃的房屋轉(zhuǎn)租給他人，必須經(jīng)過出租人的同意，否則即為擅自轉(zhuǎn)租行為，承租人與次承租人之間為擅自轉(zhuǎn)租簽訂的合同為擅自轉(zhuǎn)租合同。擅自轉(zhuǎn)租行為的性質(zhì)不會對擅自轉(zhuǎn)租合同的性質(zhì)構(gòu)成影響。無論對擅自轉(zhuǎn)租行為如何界定，都應(yīng)認定擅自轉(zhuǎn)租合同的有效性。擅自轉(zhuǎn)租的法律關(guān)系中，承租人將房屋擅自轉(zhuǎn)租的行為是違約行為，出租人可以解除合同；但房屋在被次承租人占有期間，出租人尚未行使解除權(quán)時，因不可歸責于次債務(wù)人的事由致使房屋損毀，由承租人來承擔賠償責任；且出租人能夠基于物權(quán)要求返還房屋。但是，次承租人對租賃物的占用和使用是有合法依據(jù)的，出租人的權(quán)益并沒有受到損害，因而也就不享有不當?shù)美埱髾?quán)。

擅自轉(zhuǎn)租行為；合同效力；法律關(guān)系；法律后果

一、什么是擅自轉(zhuǎn)租行為

在現(xiàn)代經(jīng)濟生活中，房屋轉(zhuǎn)租體現(xiàn)了對資源的合理有效利用。我國立法對房屋轉(zhuǎn)租行為進行了一定的限制，規(guī)定房屋轉(zhuǎn)租要以出租人的同意為前提?！逗贤ā返?24條規(guī)定：“承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人轉(zhuǎn)租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損害的，承租人應(yīng)當賠償損失?！卑凑赵摋l規(guī)定，承租人對房屋進行轉(zhuǎn)租必須征得出租人的同意，否則構(gòu)成擅自轉(zhuǎn)租行為。按照《合同法》規(guī)定， 承租人擅自轉(zhuǎn)租時，出租人可以終止租房合同。理論界一般認為，做出這樣規(guī)定的原因是：擅自轉(zhuǎn)租合同對出租人與承租人之間的信任關(guān)系造成了損害，而且造成了對房屋的多重占有的局面，這就會使租賃房屋被損毀的概率增大，也導致出租人行使房屋返還請求權(quán)的難度增加。

二、擅自轉(zhuǎn)租合同的效力

1. 擅自轉(zhuǎn)租合同的效力性質(zhì)

最高人民法院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第16條中規(guī)定：“出租人知道或者應(yīng)當知道承租人轉(zhuǎn)租，但在六個月內(nèi)未提出異議，其以承租人未經(jīng)同意為由請求解除合同或者認定轉(zhuǎn)租合同無效的，人民法院不予支持?！币簿褪钦f，承租人如果要將租賃的房屋進行轉(zhuǎn)租，必須要經(jīng)過出租人的同意，在出租人意見缺位的情況下，轉(zhuǎn)租合同是無效的。而且，出租人提出異議必須在六個月內(nèi)提出，即有六個月的除斥期間。但是，在理論和實踐領(lǐng)域，對于擅自轉(zhuǎn)租合同的效力性質(zhì)仍然存在較大的爭議。我國臺灣地區(qū)存在有效說和無效說。無效說認為，租賃權(quán)禁止讓與，乃強行規(guī)定，違反者自應(yīng)解釋為無效，以違反強行規(guī)定的法律行為無效之原則[1]。有效說認為，在轉(zhuǎn)租人與次承租人之間轉(zhuǎn)租仍有效，只是不得對抗出租人[1]。王澤鑒先生就認為“承租人違法轉(zhuǎn)租，非屬無權(quán)處分行為”[2]。

《合同法》第228條規(guī)定“因第三人主張權(quán)利，致使承租人不能對租賃物使用、收益的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金”。該條規(guī)定的是違約責任。眾所周知，違約責任是建立在合同有效成立的基礎(chǔ)上的，這就說明合同法實際上是承認擅自轉(zhuǎn)租合同的效力的。出租人對轉(zhuǎn)租合同的承認與否對轉(zhuǎn)租合同的效力沒有任何影響，這只是出租人解除權(quán)行使的前提，也是轉(zhuǎn)租人履行其對次承租人所負有的義務(wù)的前提。可見，擅自轉(zhuǎn)租行為產(chǎn)生的問題的解決途徑只能是物上請求權(quán)和違約責任等制度。因此，將擅自轉(zhuǎn)租行為納入無權(quán)處分制度進行調(diào)整是完全沒有必要的。

根據(jù)以上分析，筆者贊成合同有效說，認為擅自轉(zhuǎn)租合同應(yīng)認定為有效合同。

2. 認定擅自轉(zhuǎn)租合同有效的法理基礎(chǔ)

(1)依照我國目前的法律法規(guī)并不能認定擅自轉(zhuǎn)租合同無效

對擅自轉(zhuǎn)租合同持無效說的學者們認為，因為承租人不享有租賃房屋的所有權(quán)，如果承租人不經(jīng)過出租人的同意對租賃房屋擅自進行轉(zhuǎn)租，將會構(gòu)成無權(quán)處分，應(yīng)是無效的行為。但是，作為支撐該觀點的法律依據(jù)《合同法》第51條是這樣規(guī)定的：無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。筆者認為，按照該條文，無權(quán)處分行為在經(jīng)權(quán)利人追認后是有效的，但對追認前的效力并沒有明確規(guī)定。 即使是許多學者援引的《合同法》第224條，也僅僅規(guī)定了出租人在承租人對租賃房屋進行擅自轉(zhuǎn)租時可以解除出租人和承租人之間存在的原始的房屋租賃合同，而對承租人和次承租人之間的擅自轉(zhuǎn)租合同并沒有涉及。那么，如果原始的租賃合同被解除了，依附于其上的轉(zhuǎn)租合同是不是也當然隨之無效呢？答案是否定的。因為轉(zhuǎn)租合同和租賃合同是兩個完全獨立的合同，在效力上不會彼此影響，因此在租賃合同被解除的情況下，轉(zhuǎn)租合同依然有效。所以筆者認為，依據(jù)我國現(xiàn)有的法律法規(guī)并不能認定擅自轉(zhuǎn)租合同無效。

(2)理論界對轉(zhuǎn)租行為的性質(zhì)界定方面存在分歧

一些大陸法系的學者認為，租賃行為不是處分行為，而是一種債權(quán)行為，或者說是一種負擔行為。著名法學家王澤鑒先生認為“租賃行為系負擔行為：買賣及租賃均屬于所謂之負擔行為，又稱債權(quán)行為或債務(wù)行為，與之應(yīng)嚴予區(qū)別者，系直接引起權(quán)利變動之處分行為(物權(quán)行為及準物權(quán)行為)?！敝赃@樣認為，是因為租賃行為并不是對財產(chǎn)所有權(quán)的處分，而是將財產(chǎn)的使用權(quán)進行讓與，所以出租人是否對租賃物享有所有權(quán)并不影響租賃合同的存在。因此，承租人對自己不享有所有權(quán)的出租人的房屋進行轉(zhuǎn)租，該轉(zhuǎn)租合同的效力并不會因轉(zhuǎn)租人對房屋沒有所有權(quán)而產(chǎn)生瑕疵?！耙驗樽赓U契約系負擔行為，處分行為并不包括負擔行為在內(nèi)，與租賃契約系以物之使用收益為內(nèi)容，而非在于轉(zhuǎn)移租賃物之所有權(quán)。要言之，出租他人之物，其契約之有效，均不以負擔義務(wù)者對標的物有處分權(quán)為要件。何則？其理由無他，乃此等契約均屬負擔行為(債權(quán)行為、債務(wù)行為)非屬處分行為也。”[3]對擅自轉(zhuǎn)租合同的性質(zhì)持有效說的學者，多采用該觀點，認為轉(zhuǎn)租在本質(zhì)上仍然是一種租賃行為，而租賃行為應(yīng)屬于負擔行為。也就是說，轉(zhuǎn)租行為屬于租賃行為，而不屬于處分行為，那么擅自轉(zhuǎn)租行為也就不能構(gòu)成無權(quán)處分。

理論界還有一種觀點認為擅自轉(zhuǎn)租行為的效力應(yīng)該是處于待定的狀態(tài)。持有該觀點的學者主張應(yīng)該從我國的國情出發(fā)。我國不采用物權(quán)行為主義的模式，而是采用債權(quán)形式主義的模式，即物權(quán)因法律行為而變動時，除有債權(quán)的合意之外， 還必須履行登記或交付的法定形式，才可生效。因而，我國立法上的無權(quán)處分中 “處分”的含義是非常寬泛的——所有能夠設(shè)定和轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)利的行為，包括處分他人的財產(chǎn)所有權(quán)，擅自轉(zhuǎn)租他人房屋以及未經(jīng)他人同意擅自在他人財產(chǎn)之上設(shè)定質(zhì)押等，在法律意義上都構(gòu)成處分行為。從這個角度看，轉(zhuǎn)租屬于處分行為，而擅自轉(zhuǎn)租行為則是承租人在不享有房屋所有權(quán)的情況下又未經(jīng)權(quán)利人同意對他人房屋進行處分，使出租人的權(quán)利受到了侵害，所以可以認定擅自轉(zhuǎn)租行為就是一種無權(quán)處分行為。

(3)結(jié)論

綜上所述，筆者認為，擅自轉(zhuǎn)租行為的定性和擅自轉(zhuǎn)租合同的效力是兩個不同的概念，擅自轉(zhuǎn)租合同的效力并不會受到對轉(zhuǎn)租行為的定性問題的影響。不論擅自轉(zhuǎn)租行為的性質(zhì)如何，擅自轉(zhuǎn)租合同應(yīng)當是合法有效的。 理由如下：

首先，按照通行的物權(quán)行為主義的觀點，轉(zhuǎn)租行為屬于負擔行為，因而轉(zhuǎn)租合同的效力與出租人同意與否沒有任何關(guān)系。即使出租人不同意，轉(zhuǎn)租合同的效力依然是不容否認的。

其次，按照效力待定說，擅自轉(zhuǎn)租行為屬于廣義上的無權(quán)處分行為。我國法律對無權(quán)處分行為效力的規(guī)定主要體現(xiàn)在《合同法》第51條。如前所述，該條主要強調(diào)在合同簽訂之際，處分人應(yīng)當享有對標的物的處分權(quán)，但如果處分人不享有標的物的所有權(quán)并且事后也沒有得到所有權(quán)人的追認呢？在這種情況下合同是否一定是無效的？該條并沒有給出明確的規(guī)定。2012年，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。該解釋第3條第一款規(guī)定：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持”，該條款可以看作是對《合同法》第51條的補充規(guī)定，以司法解釋的形式進一步明確了無權(quán)處分行為的無效性并不會對無權(quán)處分合同的效力產(chǎn)生影響，無權(quán)處分行為被認定無效后，其賴以存在的無權(quán)處分合同的效力并不會受到影響。所以，即使擅自轉(zhuǎn)租行為被界定為無權(quán)處分行為并被認定為無效，擅自轉(zhuǎn)租合同的效力也并不會因此受到影響，該合同依然是有效的。

因此，不管對擅自轉(zhuǎn)租行為如何進行界定，都應(yīng)認定擅自轉(zhuǎn)租合同的有效性。

三、擅自轉(zhuǎn)租行為中各當事人之間的法律關(guān)系

《合同法》第224條第二款規(guī)定：“承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同?！背酥猓嚓P(guān)民事法律中都沒有對房屋轉(zhuǎn)租中各當事人的關(guān)系作出明確的規(guī)定。相對于擅自轉(zhuǎn)租行為導致的復雜的社會關(guān)系來說，該規(guī)定顯然過于簡單。筆者認為，擅自轉(zhuǎn)租行為中的法律關(guān)系應(yīng)當包括以下幾個方面。

1．轉(zhuǎn)租人與次承租人之間的關(guān)系

承租人未經(jīng)出租人同意將租賃房屋擅自轉(zhuǎn)租給他人，即次承租人，在轉(zhuǎn)租人與次承租人之間存在轉(zhuǎn)租合同?；谏衔牡姆治觯徽撋米赞D(zhuǎn)租行為的性質(zhì)和效力如何，擅自轉(zhuǎn)租合同始終是有效的合同，也即是說轉(zhuǎn)租人和次承租人之間存在有效的合同關(guān)系。

同時，在擅自轉(zhuǎn)租關(guān)系中，次承租人是房屋的占有人，但是相對于出租人來說次承租人的占有屬于無權(quán)占有，因為房屋的所有權(quán)人是出租人，次承租人僅基于合同關(guān)系取得占有和使用權(quán)能，出租人可以基于房屋所有權(quán)而向次承租人主張返還房屋。我國《合同法》第228 條規(guī)定：“第三人的原因致使承租人不能對租賃物使用、收益的，承租人可以要求減少租金或不付租金。”因此，如果出租人行使自己的物權(quán)請求權(quán)，請求次承租人返還房屋，而導致次承租人行使自己在轉(zhuǎn)租合同基礎(chǔ)上獲得的對房屋的使用、收益權(quán)受阻時，次承租人可以根據(jù)本條規(guī)定要求轉(zhuǎn)租人承擔違約責任。

2．出租人和承租人(轉(zhuǎn)租人)之間的關(guān)系

擅自轉(zhuǎn)租行為的一個突出特點就是承租人在對租賃房屋進行轉(zhuǎn)租時沒有經(jīng)過出租人的同意，即出租人意見缺位，這種行為在本質(zhì)上應(yīng)屬于違約行為。根據(jù)《合同法》第224條的規(guī)定，承租人在出租人意見缺位的情況下將租賃的房屋轉(zhuǎn)租給他人，則出租人享有合同解除權(quán)，有權(quán)解除出租人和承租人之間原始的房屋租賃合同。但是，出租人解除權(quán)的行使有六個月的除斥期間，如果在出租人尚未行使解除權(quán)時，即次承租人實際占有房屋時，因不可歸責于次承租人的事由致使房屋損毀，導致出租人權(quán)利受損時，應(yīng)該由誰來承擔賠償責任呢？筆者認為，這個問題可以借鑒我國臺灣地區(qū)學界觀點，由承租人來承擔賠償責任。因為按照物權(quán)的相關(guān)理論，承租人將房屋進行擅自轉(zhuǎn)租，該行為雖然也屬于對租賃物的使用和收益，但該使用和收益屬于違反合同目的的行為；同時該行為也違法了承租人應(yīng)盡的妥善保管義務(wù)。所以在這種情況下，無論房屋損毀是否由于可歸責于次承租人的原因造成，遭受損失的出租人都可以基于合同關(guān)系請求承租人承擔賠償責任。

3．出租人與次承租人之間的關(guān)系

在轉(zhuǎn)租關(guān)系中，轉(zhuǎn)租合同是承租人和次承租人之間訂立的合同，合同關(guān)系存在于承租人和次承租人之間。根據(jù)合同相對性原理，出租人與次承租人之間不存在合同關(guān)系，因而轉(zhuǎn)租行為只是導致承租人和次承租人之間產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并不會當然導致出租人和次承租人產(chǎn)生直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，除非存在債務(wù)承擔或其他特別約定。但是，在擅自轉(zhuǎn)租中出租人是否能夠基于房屋所有權(quán)而向次債務(wù)人主張返還房屋，我國法律沒有明確規(guī)定。筆者認為，如果存在擅自轉(zhuǎn)租的情況，那么擁有房屋所有權(quán)的出租人有權(quán)在所有權(quán)基礎(chǔ)上行使對租賃房屋的返還請求權(quán)。

四、擅自轉(zhuǎn)租行為的法律后果

不當?shù)美贫鹊臋C能是矯正欠缺法律關(guān)系的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，保護財產(chǎn)的歸屬[4]。要構(gòu)成不當?shù)美仨毦邆淙笠兀菏苡欣妗o法律上的原因、致他人受損害。

擅自轉(zhuǎn)租關(guān)系中，出租人是否能夠享有不當?shù)美埱髾?quán)，取決于是否存在不當?shù)美P(guān)系，即轉(zhuǎn)租人或次承租人是否獲得沒有法律依據(jù)或合同約定的利益，且該受益是建立在出租人損失的基礎(chǔ)上。

對于這個問題，理論界存在肯定說和否定說?？隙ㄕf認為承租人因擅自轉(zhuǎn)租行為而受有利益，是對出租人所享有的排他性權(quán)利的侵害。因為在一般情況下，當出租人知道承租人想要將房屋進行轉(zhuǎn)租時，通常會提高對出租人收取的租金。如果承租人在未經(jīng)出租人同意的情況下將房屋轉(zhuǎn)租給他人，將會使出租人失去提高租金的機會，也就間接損害了出租人的利益。至于這個損失是否真實存在，并不在考慮的范圍之內(nèi)，因為“不當?shù)美埱髾?quán)之基本功能不在于填補損害，而在于使受領(lǐng)人返還其無法律上原因所受之利益也?！盵5]持否定說的學者的觀點是：出租人與承租人在房屋租賃合同的基礎(chǔ)上產(chǎn)生了有效的契約關(guān)系，在該契約關(guān)系基礎(chǔ)上承租人支付相應(yīng)的租金而獲得租賃房屋的使用收益權(quán)，同時出租人則失去該權(quán)利，所以承租人擅自轉(zhuǎn)租行為并不會損害出租人的房屋使用權(quán)。即在轉(zhuǎn)租行為中，承租人的獲得的利益并不會建立在出租人利益受損的基礎(chǔ)之上，因而不成立不當?shù)美τ诖擞^點，筆者并不贊同。筆者認為承租人通過租賃合同獲得的租賃物的使用收益權(quán)并不是物權(quán)法上的用益物權(quán)。用益物權(quán)是指非所有人對他人之物的占用、使用、收益的權(quán)能，是一種獨立的、排他性的權(quán)利。用益物權(quán)人可以直接支配標的物，不需要所有權(quán)人或第三人的介入；而承租人對物的使用收益是建立在出租人交付租賃物的基礎(chǔ)上的，且出租人有維護租賃物的義務(wù)，使其處于適于使用、收益的狀態(tài)。也就是說，承租人對租賃物的支配需要出租人以積極履行義務(wù)的方式來提供來保障，承租人租賃權(quán)的行使過程中需要出租人的介入，所以租賃權(quán)和用益物權(quán)是不同的。用益物權(quán)的客體是用益物本身，租賃權(quán)的客體卻是一種給付行為，是承租人對租賃物進行使用、收益的過程。租賃權(quán)不同于用益物權(quán)，它不具有獨立于標的物所有權(quán)的屬性，并不是一項完整的財產(chǎn)權(quán)利。而且，承租人的權(quán)利必須限制在合同目的范圍之內(nèi)，一旦超出合同目的的范圍出租人就不再承擔給付的義務(wù)，所以承租人用違反約定的方法進行使用、收益，或未經(jīng)出租人同意擅自轉(zhuǎn)租，不僅是對合同義務(wù)的違反，而且也構(gòu)成對出租人權(quán)益的侵犯[6]?；诖?，筆者認為，當承租人進行擅自轉(zhuǎn)租時，是享有房屋的租賃權(quán)的，除非出租人明確表示解除租賃合同。而承租人對租賃房屋進行轉(zhuǎn)租正是建立在享有租賃權(quán)的基礎(chǔ)之上，在這個意義上，次承租人的行為在承租人享有租賃權(quán)期間并非不法；次承租人的地位，相當于承租人的占有輔助人[7]。因此，次承租人對租賃物的占用和使用是有合法依據(jù)的，而出租人的使用收益權(quán)已經(jīng)基于租賃合同而喪失，所以出租人的權(quán)益并沒有受到損害，也就不享有不當?shù)美埱髾?quán)。

五、結(jié)論

當前，房屋租賃市場日益繁榮，擅自轉(zhuǎn)租行為也普遍存在，但是對于擅自轉(zhuǎn)租合同的性質(zhì)，我國立法上依然不甚明確，造成了司法實踐中的混亂。筆者認為，私法上的行為要貫徹兩個原則——自由和效率。將有限的資源實現(xiàn)最優(yōu)化配置是市場經(jīng)濟的要求，而轉(zhuǎn)租就是實現(xiàn)資源優(yōu)化配置的一種非常有效的手段，不但不應(yīng)該禁止，還應(yīng)當加以鼓勵和引導。因此，在立法中明確擅自轉(zhuǎn)租行為中的一些問題是非常迫切的。

[1]易軍.合同法分則制度研究[M].北京：人民法院出版社，2003：261.

[2] 王澤鑒.民法學說與判例研究：第四冊[M].北京：北京大學出版社，2009：157.

[3] 王澤鑒.民法學說與判例研究：第五冊[M].北京：北京大學出版社，2009：251

[4] 日本民法典[M].王書江，譯.北京：中國法制出版社，2000：34.

[5] 王澤鑒.不當?shù)美鸞M].北京：北京大學出版社，2011：136.

[6] 徐曉峰.違法轉(zhuǎn)租與物權(quán)處分、不當?shù)美鸞J].法律科學，2003(1)：95-96.

[7] 鄭玉波.民法債編各論[M].臺北：三民書局，1986：250.

(責任編輯余筱瑤)

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A

1008-6382(2017)04-0042-05

10.3969/j.issn.1008-6382.2017.04.006

2017-06-15

范婷婷(1983—)，女，山東青州人，山東司法警官職業(yè)學院助教，法學碩士，主要從事法律教學研究。