王春林，姜?dú)J夫

(江蘇大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 鎮(zhèn)江 212013)

正當(dāng)防衛(wèi)限度解讀

王春林，姜?dú)J夫

(江蘇大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 鎮(zhèn)江 212013)

面對緊急情況下公民的合法權(quán)益受到侵害時，為保護(hù)公民的合法權(quán)益，國家賦予了公民正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。但是，國家賦予公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)并不是不受限制的，正當(dāng)防衛(wèi)的行使要在一定限度范圍內(nèi)。影響正當(dāng)防衛(wèi)限度的原因既涉及侵害人與防衛(wèi)人的自身情況，也涉及相關(guān)雙方法益、侵害行為性質(zhì)、侵害行為時間和地點(diǎn)這些客觀要素。

正當(dāng)防衛(wèi)；限度；要素

刑法的主要內(nèi)容是規(guī)定犯罪以及如何處罰，主要是一部義務(wù)性法律。但現(xiàn)行刑法也規(guī)定了公民的一些基本權(quán)利，如正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險。其中規(guī)定“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害者造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任”。但行為人在正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)行使過程中易出現(xiàn)防衛(wèi)過當(dāng)，為此刑法又規(guī)定“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。當(dāng)然，“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”。正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法規(guī)定的公民的一項合法權(quán)利，刑法在規(guī)定公民享有該權(quán)利的同時還進(jìn)行了一定的限制，即正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。當(dāng)然，對嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪實施正當(dāng)防衛(wèi)不受限度約束。正當(dāng)防衛(wèi)中的“明顯”兩字是一個很模糊的概念，到底怎樣的行為才算明顯超過，這個在司法中也沒有得到合適的解釋，所以只要損害是制止不法侵害所必需的，那么在基礎(chǔ)上允許防衛(wèi)大于侵害強(qiáng)度，即便造成較大損害，也屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。但是,必要限度的標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么？另外，刑法還規(guī)定對于嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪采取防衛(wèi)行為而造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)。這種關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)特殊防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定在實踐中不盡如人意，特殊防衛(wèi)權(quán)也應(yīng)有一定限度的限制。

正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么？防衛(wèi)行為究竟在什么樣的情況下才能構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)？刑法沒有提供一個明確具體的標(biāo)準(zhǔn)，以至于在司法實踐中對于同種類型的正當(dāng)防衛(wèi)案件，不同法院的審理結(jié)果存在較大差異。孟德斯鳩曾說過：“在公民與公民之間，自衛(wèi)是不需要攻擊的。他們不必攻擊，只要向法院申訴就可以了。只有在緊急情況下，如果等待法律的救助，就難免喪失生命，他們才可以行使這種帶有攻擊性的自衛(wèi)權(quán)利?！盵1]也就是說，公民的自衛(wèi)權(quán)即正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)是國家賦予公民的在緊急情況下制止不法侵害、保護(hù)自身或他人合法權(quán)益的一項基本權(quán)利。為了有效保護(hù)公民的合法權(quán)益免受不法侵害，必須賦予公民正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)；為了公平正義，為了防止權(quán)利的濫用，又必須對正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)加以限制。

一、正當(dāng)防衛(wèi)限度解讀

在司法實踐中，犯罪形式非常復(fù)雜，刑法無法對正當(dāng)防衛(wèi)限度規(guī)定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。理論界有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)中的防衛(wèi)限度有多種學(xué)說。其中比較有代表性的學(xué)說主要有三種。

第一，必需說。該說認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的限度就是有效制止不法侵害所必需的必要限度。即只要是有效制止不法侵害所必需的，不論其防衛(wèi)性質(zhì)、手段、強(qiáng)度、后果是否與不法侵害相當(dāng)甚至超過，都是正當(dāng)防衛(wèi)[2]。必需說強(qiáng)調(diào)正當(dāng)防衛(wèi)中的防衛(wèi)限度有效制止不法侵害即可，而正當(dāng)防衛(wèi)的目的也是通過防衛(wèi)人有效制止不法侵害手段來實現(xiàn)的，這是必需說的可取之處。但是該學(xué)說也存在相應(yīng)的缺陷，其過分強(qiáng)調(diào)了防衛(wèi)的客觀需要，忽略了防衛(wèi)行為與不法侵害的相當(dāng)性，沒有對防衛(wèi)設(shè)定應(yīng)有的限制與約束，在實踐中容易造成防衛(wèi)人防衛(wèi)權(quán)的擴(kuò)大而導(dǎo)致防衛(wèi)權(quán)的被濫用。并且，它忽視了雙方利益的衡量，一味考慮防衛(wèi)人的利益，極可能使正當(dāng)防衛(wèi)異化成私人的復(fù)仇工具，從而最終失去防衛(wèi)的正當(dāng)合法性。

第二，基本相適應(yīng)說。該說認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度是指防衛(wèi)的行為與侵害的行為應(yīng)當(dāng)基本適應(yīng)，也就是說防衛(wèi)行為在性質(zhì)、強(qiáng)度、手段、后果上與不法侵害的性質(zhì)、強(qiáng)度及可能造成的后果基本相適應(yīng)，才能成立正當(dāng)防衛(wèi)[3]?；鞠噙m應(yīng)說要求防衛(wèi)人防衛(wèi)的性質(zhì)、手段以及強(qiáng)度等方面與侵害人的不法侵害相適應(yīng)，這樣可以有效防止防衛(wèi)人防衛(wèi)權(quán)利的濫用。該觀點(diǎn)過于強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)的客觀方面應(yīng)與侵害行為相適應(yīng)，比較片面。

第三，折中說。該觀點(diǎn)是必需說與基本相適應(yīng)說的結(jié)合，強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)的限度既屬于制止不法侵害之必需，又要同不法侵害在性質(zhì)、手段、強(qiáng)度等方面相當(dāng)。其認(rèn)為只強(qiáng)調(diào)任何一方面都是不完整的[4]。折中說是將前兩種學(xué)說結(jié)合起來，但前兩種學(xué)說都還存在著各自的缺陷，還沒有具體的解決方案，并且這兩種學(xué)說之間還存在一定的矛盾?；鞠噙m應(yīng)說是著重雙方客觀方面的相適應(yīng)而不重視制止不法侵害的實際需要，必需說則相反。這樣兩個針鋒相對的學(xué)說如何統(tǒng)一?在司法實踐中，需要對個案在兩學(xué)說之間進(jìn)行衡量，但是因個人視角的不同，對個案就會產(chǎn)生不同的理解，不利于司法統(tǒng)一。以上這些問題，折中說都未能很好地予以解答。

黑格爾曾經(jīng)說過：“只要量多些或少些，輕率行為會越過尺度，于是就會出現(xiàn)完全不同的東西，即犯罪。并且，正義會過渡為不義，德行會過渡為惡性?！盵5]正當(dāng)防衛(wèi)也是如此。雖然正當(dāng)防衛(wèi)的目的是為了保護(hù)合法的權(quán)益免受侵害，是合法行為。但是，正當(dāng)防衛(wèi)也要有限度，否則，正當(dāng)防衛(wèi)極有可能走向相反的一面。

二、判斷正當(dāng)防衛(wèi)限度的主觀要素

1.侵害人與防衛(wèi)人兩者的自身素質(zhì)

當(dāng)防衛(wèi)人遇到比自己強(qiáng)壯、高大的侵害人時，由于自身身體的弱勢，就需要采取較為激烈的防衛(wèi)手段或者選擇傷害性較為猛烈的防衛(wèi)工具。當(dāng)侵害人自身侵害的意志堅強(qiáng)，且性情殘暴時，對于防衛(wèi)人采取的正當(dāng)防衛(wèi)的限度就應(yīng)該放寬松一點(diǎn)。應(yīng)當(dāng)允許防衛(wèi)人采用比侵害人更為嚴(yán)厲的手段、強(qiáng)度來進(jìn)行防衛(wèi)，這樣才能達(dá)到防衛(wèi)的目的與效果。

2.雙方的人數(shù)

當(dāng)防衛(wèi)人人數(shù)很少，侵害人人數(shù)較多時，由于人數(shù)上的不平等會導(dǎo)致實力上的懸殊，我們應(yīng)當(dāng)允許防衛(wèi)人進(jìn)行防衛(wèi)的限度要大一些，采取的手段可以激烈一點(diǎn)；當(dāng)防衛(wèi)人是多人，侵害人人數(shù)較少時，防衛(wèi)方由于人數(shù)上的優(yōu)勢，防衛(wèi)的能力相應(yīng)得到了增強(qiáng)，這時我們就應(yīng)該要求防衛(wèi)的限度相應(yīng)地小一點(diǎn)。

三、影響正當(dāng)防衛(wèi)限度的客觀要素

判斷正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)限度的具體情形時，把握的大原則就是：防衛(wèi)人在面對不法侵害時，如能夠用緩和的防衛(wèi)手段就不用激烈的手段；能夠用較小的損害實現(xiàn)防衛(wèi)的，就不能造成較大的損害；為了微小的人身權(quán)益不能造成重大的人身損害[6]。總之，在對正當(dāng)防衛(wèi)的限度標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷時，不能片面地只考慮其中的某一方面，而要綜合地進(jìn)行考慮，依據(jù)具體情況做出判斷。

1.不法侵害人侵害行為的性質(zhì)

不法侵害人實施嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪之外的不法行為時，防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為要受到一定程度的限制，即防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。但涉及“行兇”“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”時，應(yīng)當(dāng)注意是否防衛(wèi)行為都可以不受限度限制的問題。嚴(yán)格來說，“行兇”并不是正式的法律術(shù)語，它不是指一個專有的罪名或特指某個罪行，其含義十分寬泛?！靶袃础笔侵缸阋栽斐缮眢w重傷甚至是死亡的暴力行為[7]。也就是說，只有那些嚴(yán)重危及人身安全、程度嚴(yán)重、兇殘的暴力侵害才是“行兇”。但是，有的學(xué)者所持觀點(diǎn)認(rèn)為：“所謂行兇是指使用兇器暴力行兇”[8]，“只有持那種足以嚴(yán)重危及他人的重大人身安全的兇器、器械傷人的行為，才可認(rèn)定為行兇”[9]。對此，筆者并不贊同。因為某些并未使用兇器行兇的暴力侵害行為，由于其在侵害人數(shù)、性質(zhì)、能力上與防衛(wèi)人方的懸殊差距，同樣也能造成這樣的后果，因而不能說赤手空拳的暴力犯罪就不會致人重傷或死亡，就不是行兇。

首先，“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”中的暴力犯罪應(yīng)當(dāng)具有直觀性、突然性、猛烈性、攻擊性的特點(diǎn)。所謂暴力犯罪即是指采用武力手段對被害人進(jìn)行威脅、恫嚇、毆打、捆綁，以造成被害人精神恐懼及人身危險，從而達(dá)到犯罪目的的行為。并且，能夠瞬間對人的心理產(chǎn)生強(qiáng)有力的沖擊并最終導(dǎo)致被害人的傷亡。其次，必須是危及人身安全的行為。這里侵害行為所侵害的對象必須是人身安全，而不是財產(chǎn)。并且，此處的人身安全，應(yīng)當(dāng)采用廣義說即生命、健康、行動自由或性權(quán)利的安全。法律只是規(guī)定在這些人身權(quán)利受到侵害時，防衛(wèi)人采取防衛(wèi)行為導(dǎo)致侵害人傷亡不負(fù)刑事責(zé)任，但是沒有規(guī)定在財產(chǎn)受到侵害時防衛(wèi)人可以采取相同程度的防衛(wèi)。由此可見，我國刑法對于財產(chǎn)防衛(wèi)方面不提倡財產(chǎn)重于人身權(quán)利，不提倡對財產(chǎn)進(jìn)行致命性的暴力手段防衛(wèi)。最后，暴力犯罪的嚴(yán)重程度要與行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架行為相當(dāng)。對于嚴(yán)重程度的判斷，在實踐中應(yīng)當(dāng)考察不法侵害人的暴力犯罪行為在刑法上可能對應(yīng)的具體的法定量刑幅度，同時結(jié)合案發(fā)當(dāng)時的具體情況來做出判斷。刑法規(guī)定的特殊防衛(wèi)權(quán)也是有限度的，不是無限防衛(wèi)?，F(xiàn)實生活中，因行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪而實施的防衛(wèi)占有相當(dāng)高的比例，倘若對它們的成立排除防衛(wèi)必要限度的要求，那么將使以防衛(wèi)必要限度為成立要求的正當(dāng)防衛(wèi)的范圍縮小，也就是否定了刑法第20條第1、2款的適用普遍性[10]，所以刑法第20條第3款不是無限防衛(wèi)。因此，法律規(guī)定對于那些嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪實行防衛(wèi)，可以造成不法侵害人傷亡，而不成立防衛(wèi)過當(dāng)，并不是說關(guān)于特殊防衛(wèi)沒有限制。

可見，對于正當(dāng)防衛(wèi)中特殊防衛(wèi)權(quán)的行使只是相較于一般的侵害行為稍放寬了防衛(wèi)限制，將防衛(wèi)的上限調(diào)至可以致侵害人死亡，但也不是說面對以上侵害時所有防衛(wèi)都可以致侵害人死亡。對于具體的防衛(wèi)限度，應(yīng)當(dāng)從實際情形出發(fā)，結(jié)合具體情況以必要限度的基本標(biāo)準(zhǔn)來予以確定，即看防衛(wèi)損害是否為足以有效制止不法侵害所必需并且不屬于明顯的不應(yīng)有的重大損害。如果遇到的不是特定的暴力犯罪，防衛(wèi)人就不能采用致命的防衛(wèi)手段，就沒有必要造成侵害人傷亡的后果。比如，在一強(qiáng)奸案中被侵害的婦女在罪犯正在對其進(jìn)行奸淫的過程中反擊，致使侵害人完全喪失施暴能力，但該婦女沒有就此停止反擊，而是繼續(xù)對侵害人進(jìn)行防衛(wèi)直至將其打死。那么，對于婦女的此次防衛(wèi)行為，就很難認(rèn)定是正當(dāng)防衛(wèi)了。在此案件中婦女只要一開始將罪犯制服，使他失去施暴能力就可以了，而沒有將其打死的必要，否則就超過了必要的限度，是防衛(wèi)過當(dāng)。

2.雙方的法益

在實踐中，衡量防衛(wèi)是否過當(dāng)?shù)囊淮笾饕埸c(diǎn)就是不法侵害人所侵害和正當(dāng)防衛(wèi)人所保護(hù)的法益大小，如人身權(quán)利大于財產(chǎn)權(quán)利，在人身權(quán)利中生命權(quán)大于健康權(quán)。所以不能僅是防衛(wèi)方為強(qiáng)調(diào)保護(hù)任何合法利益，就隨意采用任何防衛(wèi)限度，應(yīng)當(dāng)在衡量雙方的合法利益的大小之下來權(quán)衡進(jìn)行何種防衛(wèi)。

3.防衛(wèi)的時間

防衛(wèi)時間指在不法侵害已經(jīng)開始還沒結(jié)束的這一段時間內(nèi)，如果不法侵害行為還沒有開始或者不法侵害結(jié)果已經(jīng)產(chǎn)生，都不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，即防衛(wèi)時間不成立。防衛(wèi)時間是指不法侵害行為發(fā)生的籠統(tǒng)的大時間。不法侵害發(fā)生的籠統(tǒng)的大時間不同，對正當(dāng)防衛(wèi)的限度的要求也就有所不同。如古羅馬《十二銅表法》就規(guī)定：“夜間行竊，如當(dāng)場被殺，應(yīng)視殺死他為合法；白天行竊，除用武器拒捕外，不得殺之?！蔽覈糯短坡伞分幸惨?guī)定：“諸夜，無故入人家者，笞四十，主人登時殺者，勿論?！奔匆话銇碇v，發(fā)生在夜晚的不法侵害與在白天的相比，不法侵害人更為無所忌憚，因而更難以制止。因為夜晚的夜色遮掩，不法侵害者會比較膽大妄為，因此相應(yīng)的防衛(wèi)者的防衛(wèi)限度要增強(qiáng)一些。

4.防衛(wèi)的地點(diǎn)

防衛(wèi)的地點(diǎn)，也就是不法侵害發(fā)生的地點(diǎn)。不法侵害發(fā)生的地點(diǎn)不同，防衛(wèi)的限度也會有所不同。比如，不法侵害在偏僻的地方發(fā)生就比在熱鬧的地方發(fā)生更難以制止，在狹小密閉的空間發(fā)生就比在寬敞的空間發(fā)生更難以制止。因此，在這種前提下，防衛(wèi)人在前種情況下實施的防衛(wèi)限度就要比后者寬松些。判斷正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)限度的具體情形時，需把握的大原則就是：面對侵害時，能夠用和緩的防衛(wèi)手段就不用激烈的手段；能夠用較小的損害實現(xiàn)防衛(wèi)的，就不能造成較大的損害；為了微小的人身權(quán)益就不能造成重大的人身損害[6]?？傊?，在對正當(dāng)防衛(wèi)的限度標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷時，不能片面地只考慮其中的某一方面，而要綜合地進(jìn)行考慮，依據(jù)具體情況做出判斷。

四、結(jié)語

我國現(xiàn)行刑法也同樣對正當(dāng)防衛(wèi)的限度作了立法上的規(guī)定，但是，由于立法的不完善，正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件一直是正當(dāng)防衛(wèi)在刑法理論與司法實踐中關(guān)注的難點(diǎn)問題。因為它直接關(guān)系到對防衛(wèi)人罪與非罪的判斷。但是，事物的邊界往往具有不清晰的特征。按照模糊學(xué)的理論，正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)之間的界限就存在著不充分性與中介過渡性，所以要在兩者之間分清具體界限，有一定的困難。并且，防衛(wèi)限度是隨著具體防衛(wèi)情況不斷變化的一個范疇。依據(jù)具體情況的不同，對防衛(wèi)限度有不同的要求，不能單獨(dú)地僅憑某一點(diǎn)來判斷是否防衛(wèi)過當(dāng)。筆者認(rèn)為，要認(rèn)識防衛(wèi)限度最重要的是：一要把握好“必要”這一精神實質(zhì)，凡是制止不法侵害所“必要”的就是正當(dāng)防衛(wèi)，凡是制止不法侵害之外“不必要”的就是過當(dāng)?shù)?；二要抓牢“不造成明顯不必要的損害”這一要點(diǎn)，在判斷限度時，要對雙方利益進(jìn)行衡量，適當(dāng)向防衛(wèi)方傾斜。同時，在考慮正當(dāng)防衛(wèi)的限度問題時，由于防衛(wèi)的限度即適當(dāng)問題經(jīng)常與防衛(wèi)的不適時交叉，不容易辨別，所以還應(yīng)當(dāng)結(jié)合防衛(wèi)的緊迫性來進(jìn)行思考，在綜合的大背景下對防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為進(jìn)行判斷，以免違背了國家賦予公民正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的初衷。

[1]孟德斯鳩.論法的精神：上冊[M].北京:商務(wù)印書館，1961:137.

[2]何秉松.刑法教科書：上卷[M].北京:中國法制出版社，2000:404.

[3]張莉.刑法重大疑難問題研究[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2005:59.

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[5]黑格爾.邏輯學(xué)：上[M].北京:商務(wù)印書館，1982:405.

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[10]張莉.刑法重大疑難問題研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005:75.

(責(zé)任編輯余筱瑤)

D924.1

A

1008-6382(2017)04-0037-05

10.3969/j.issn.1008-6382.2017.04.005

2017-08-09

江蘇省研究生教育教學(xué)改革研究與實踐項目“網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下研究生社會主義核心價值觀教育研究”(JGLX15_085)；江蘇大學(xué)科研立項項目“正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缍ā?16C357)。

王春林(1969—)，男，江蘇鹽城人，江蘇大學(xué)法學(xué)院副教授，主要從事刑法學(xué)、犯罪學(xué)研究；姜?dú)J夫，江蘇大學(xué)京江學(xué)院學(xué)生。