陳新言

行為無價值與結(jié)果無價值之不能犯問題探討

陳新言

行為無價值論與結(jié)果無價值論在不能犯問題上爭論激烈，主要涉及對犯罪的本質(zhì)及行為危險的判斷等。通過比較分析行為無價值論與結(jié)果無價值論，認為以行為無價值二元論的主張去認定不能犯更為合理。

刑法；行為無價值；結(jié)果無價值；不能犯

不能犯在不同國家的刑法理論中含義不同。在我國，不能犯又叫不能犯未遂，通常指由于工具、方法不當(dāng)或者犯罪對象不存在，行為人著手實施的犯罪行為未能得逞的情況。例如，將稻草人誤認為是人而實施刺殺行為，把白糖當(dāng)作砒霜用以毒害他人等。這類行為是屬于不能犯還是未遂犯，是否應(yīng)該給予處罰，不能犯和未遂是否應(yīng)作為犯罪未遂處理，刑法理論中的行為無價值論與結(jié)果無價值論對此具有不同的觀點。

一、有關(guān)觀點概述

（一）結(jié)果無價值論及其在不能犯問題上的觀點

結(jié)果無價值論認為，違法性的根據(jù)在于行為對法益的侵害或威脅的結(jié)果，即結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)［1］。結(jié)果無價值論的基本觀點主要包括3個方面。第一，堅持“法益侵害說”，認為犯罪行為的本質(zhì)是法益侵害。行為對法益會產(chǎn)生不同程度的侵害與威脅，只有當(dāng)侵害與威脅達到一定程度才構(gòu)成犯罪。第二，刑法的目的是保護法益，刑法規(guī)范是為保護一定的法益而設(shè)立。純粹的結(jié)果無價值論認為，這里的法益指的是當(dāng)下的法益、具體的法益。第三，刑法的功能是防止對法益的侵害與威脅，而不是維護社會的倫理秩序。違反法律規(guī)范或者社會倫理道德，但是沒有造成法益侵害結(jié)果或者威脅的行為不構(gòu)成犯罪，如偶然防衛(wèi)。

結(jié)果無價值論在不能犯問題上包括了舊客觀說以及對舊客觀說進行修正的各種觀點。舊客觀說根據(jù)裁判時已經(jīng)查明的所有事實進行判斷，如果結(jié)果的發(fā)生是絕對不可能的，則該行為為不能犯；如果結(jié)果發(fā)生是相對不可能的，則該行為為未遂犯。修正的客觀說的主要觀點認為，要以行為時所存在的全部事實為基礎(chǔ)，基于行為時的立場，按照科學(xué)的因果法則進行判斷。

（二）行為無價值論及其在不能犯問題上的觀點

行為無價值與結(jié)果無價值是違法性判斷的兩大基石，法益侵害是違法判斷的一個要素［2］。行為無價值論以行為無價值二元論觀點為代表。該觀點認為，判斷一個行為的違法性，不僅要考慮行為是否已經(jīng)對法益造成侵害結(jié)果或威脅，還應(yīng)該考慮行為人的主觀惡性以及行為是否違反社會倫理或社會規(guī)范。行為即使沒有造成法益侵害的結(jié)果或威脅，但違反了社會規(guī)范，應(yīng)當(dāng)被認為構(gòu)成犯罪，如偶然防衛(wèi)；行為即使造成了法益侵害的結(jié)果，但沒有違反社會規(guī)范，則不應(yīng)當(dāng)被認為構(gòu)成犯罪，如無過失的假想防衛(wèi)。應(yīng)當(dāng)作為犯罪加以譴責(zé)的行為，不僅僅是具有侵害或者威脅法益的特點，還必須是道義所不允許的行為。只有將這種違反社會倫理規(guī)范的侵害法益行為作為犯罪，才可以使刑罰具有感召力［3］。這種融合的觀點被稱為行為無價值二元論。

對于不能犯的問題，行為無價值二元論主張具體危險說。針對行為時的具體情況，按照一般人的感覺或者行為人的特別認識，結(jié)合經(jīng)驗知識或者與此緊密相關(guān)的因果法則，判斷危險是否存在。能夠得出肯定結(jié)論的，是未遂犯；如果結(jié)合上述要求，仍然難以確定危險存在的，只能是不能犯［4］。

二、關(guān)于不能犯的爭議

（一）犯罪的本質(zhì)與刑法的目的

如果刑法具有行為規(guī)范的特點，其運作必須有助于實現(xiàn)積極的一般預(yù)防，那么，一般人在行為時對危險的判斷就是至關(guān)重要的。如果認為刑法只是裁判規(guī)范，法益保護是刑法的唯一目的，那么，由裁判者結(jié)合科學(xué)法則對危險進行客觀判斷才是關(guān)鍵［4］。因此，犯罪的本質(zhì)及刑法的目的對于危險的判斷是息息相關(guān)的，其爭議也是行為無價值與結(jié)果無價值之間不可避免的。

結(jié)果無價值論認為，犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害與威脅，刑法設(shè)立的目的是為了保護一定的法益，刑法僅僅是裁判規(guī)范。結(jié)果無價值的法益侵害說具有明顯的缺陷。第一，概念模糊、認定困難。例如對于“社會相當(dāng)性”、“法益”的概念存在爭議，缺乏明確界定。第二，權(quán)益是不斷變化的，一定時期內(nèi)的法律難以將所有權(quán)益上升為法益加以保護。第三，重視結(jié)果，忽視行為。對行為的不法性進行評判，如果只以行為無價值為依據(jù)，就沒有考慮到利益沖突的問題；只以結(jié)果無價值為依據(jù)，則因為沒有考慮到刑法規(guī)范所設(shè)定的行為框架而使不法根據(jù)變成了純粹的利益沖突［5］。第四，單純的法益侵害說存在矛盾之處。按照舊客觀說的觀點，沒有發(fā)生法益侵害結(jié)果或者危險的行為則都會被判斷為不能犯。而修正客觀說則將判斷的時間點提前到事前，于是結(jié)果無價值論內(nèi)部就產(chǎn)生了矛盾。實踐中也存在一些問題，比如刑法保護不夠及時。結(jié)果無價值論的核心是法益，刑法的設(shè)立本質(zhì)上是保護法益。但是，這里的法益僅僅是當(dāng)下尚未被侵害的具體法益，而當(dāng)犯罪結(jié)果出現(xiàn)時，這種具體的法益已經(jīng)被侵害，事實上可供刑法保護的法益已經(jīng)不存在。因此，結(jié)果無價值論中的刑法保護通常是一種滯后的保護，是對行為人進行懲罰的消極救濟。行為無價值二元論強調(diào)結(jié)果無價值與行為無價值并重。行為無價值二元論中的法益不是當(dāng)下的、具體的法益，而是一種長遠的法益。在不能犯問題上，這里的“不能”是行為的不能，而不是“結(jié)果”的不能。對于對法益沒有侵害結(jié)果或威脅，但違反了社會行為規(guī)范的行為，行為無價值論認為其仍構(gòu)成犯罪；按結(jié)果無價值論，則會認定為不能犯，不應(yīng)對其進行處罰。

（二）對于危險的判斷

在不能犯問題上，爭議的焦點是對于危險的判斷。對此，行為無價值二元論主張具體符合說，結(jié)果無價值論主張舊客觀說以及各種修正客觀說。首先，危險判斷的時間標準不同。行為無價值二元論以行為時間為準；結(jié)果無價值論中大部分以行為后為準，還有一部分修正客觀說主張以行為后和行為時為共同標準。其次，危險判斷的基礎(chǔ)不同。行為無價值二元論以一般人的感覺和行為人的特別認識結(jié)合經(jīng)驗知識、因果法則為判斷基礎(chǔ)；結(jié)果無價值論以裁判者結(jié)合科學(xué)法則為判斷基礎(chǔ)。筆者認為，行為無價值二元論較結(jié)果無價值更為合理，原因有以下3點：

第一，在危險的判斷上，對結(jié)果無價值理念貫徹得最徹底的是舊客觀說，但其缺陷在于：首先，沒有考慮行為人的主觀因素，只是根據(jù)行為后的事實以科學(xué)的法則去判斷危險是否存在。但是，法則的科學(xué)性難以判斷。張明楷舉過一個例子：甲向丙開槍使丙倒地，乙隨即又用刺刀刺殺丙。一個鑒定結(jié)論認定丙在乙實施刺殺行為之前已經(jīng)死亡，另一個鑒定結(jié)論認為丙在乙實施刺殺行為之前還沒有死亡。在第2種情況下，應(yīng)當(dāng)認為丙當(dāng)時還有生還的可能性，故乙的行為仍然成立故意殺人罪；但在沒有這種可能性的情況下，就不能認定故意殺人未遂［6］。此案件中，兩份鑒定結(jié)論的結(jié)果截然相反，那么鑒定結(jié)論究竟以誰的為準，采用哪一份才是根據(jù)科學(xué)的法則進行的判斷呢？如果存在兩份相反的鑒定結(jié)論，在刑事訴訟中應(yīng)該作出有利于被告人的判斷。按結(jié)果無價值的邏輯，乙應(yīng)該是不能犯，為什么又要認為當(dāng)時還有生還的可能性？因此，該說法存在矛盾。其次，如果完全貫徹舊客觀說的邏輯，得出的結(jié)論是只要結(jié)果是法益沒有被侵害，那么就不存在危險。由此，是否可以得出所有的未遂犯都是不能犯呢？因為犯罪未遂就其結(jié)果而言法益沒有被侵害。另外，若行為人在犯罪預(yù)備階段被抓獲，可能會使得預(yù)備犯成立而受處罰；如果行為得以實施，但因為不會造成法益侵害結(jié)果，反而不構(gòu)成犯罪，這顯然是不合理的。而行為無價值二元論的具體危險說可以避免這樣的問題。

第二，行為無價值二元論的觀點被結(jié)果無價值論的學(xué)者抨擊最多的是關(guān)于危險的判定基礎(chǔ)。特別是具體危險說所提出的“行為人特別知道”的事實這一概念。黎宏指出了其中的問題。一是“行為人特別知道”這一概念使得“危險”成為了主觀上的東西，隨著行為人的認識而變化，不符合其客觀屬性。二是僅以行為人行為時所認識的事實作為判斷基礎(chǔ)，完全否認事實后判斷的必要性，會擴大刑罰的處罰范圍。例如將自己的手提包誤認為他人的手提包而實施盜竊行為，以行為無價值論的邏輯，這也會受到處罰［7］。行為無價值二元論能夠很好地解釋上述問題。首先，“行為人特別知道”并不是主觀區(qū)分不能犯與未遂犯。行為人對危險的特別認識是從第三人的客觀角度去判斷其是否可能具有特別知道的內(nèi)容，考慮行為人的主觀心理與主觀歸罪是不同的。其次，按照行為無價值二元論對于犯罪本質(zhì)的觀點，違反了行為規(guī)范卻沒有侵犯法益的行為應(yīng)受到處罰。不能犯的“不能”應(yīng)該是行為上的不能，而不是結(jié)果的不能。雖然盜竊的是自己丟失的錢包，但不能否認盜竊行為違反行為規(guī)范，具有社會危害性，會產(chǎn)生侵害法益的危險。

第三，關(guān)于危險判斷的時間基準。大部分的結(jié)果無價值論者認為，應(yīng)該在事后對行為進行判斷。其不合理之處在于：首先，危害行為與危害結(jié)果的發(fā)生與否不存在必然的聯(lián)系。危害結(jié)果的發(fā)生可能是行為進行中的其他原因?qū)е碌模皇瞧湮：π袨樗斐?。結(jié)果不發(fā)生同樣也有各種原因。在判斷因素不確定的情況下，對于哪一個才是導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生或者不發(fā)生的事項難以辨別。在這種情況下，可能得出只要造成結(jié)果不發(fā)生，行為便無危險性的結(jié)論，從而影響判斷的公正性。其次，事后判斷不能實現(xiàn)刑法的目的，無法對公民的行為形成指引，反而會讓人無所適從。例如，A不知道槍中無子彈而瞄準B，C看到后為保護B沖去將A打成輕傷。根據(jù)結(jié)果無價值論的客觀說，從事后看，A的行為是沒有危險性的，所以C將A打傷應(yīng)該是故意傷害罪而非正當(dāng)防衛(wèi)，這顯然是不合理的。最后，由于事后判斷的不合理，不少結(jié)果無價值論的學(xué)者進行了修正，將時間提前至行為時，認為某一行為是否具有危險，應(yīng)當(dāng)以事后查明的行為所存在的各種事實為基礎(chǔ)，以行為時為標準，從一般人的立場出發(fā)來判斷［3］。但是，此觀點事實上還是一種事后判斷，因為其判斷的基礎(chǔ)仍然是事后查明的各種事實，而事前判斷的基礎(chǔ)應(yīng)該僅限于一般人行為時可能認識的情況。這種主張容易使事前判斷與事后判斷混淆，從而脫離其原本堅持的客觀標準。

三、結(jié)語

在不能犯的問題上，行為無價值二元論的觀點更具有合理性，無論是其對犯罪本質(zhì)與刑法目的的主張，還是對于危險判斷的具體符合說，都具有一定的理論價值和實踐操作性。雖然我國在司法實踐中一般堅持的是結(jié)果無價值論，但是在不能犯的問題上，對于把尸體當(dāng)作活人殺害等典型的不能犯未遂問題，司法實踐中還是依照行為無價值二元論進行處罰。當(dāng)然，結(jié)果無價值論也有其存在的價值。學(xué)術(shù)界不同觀點的交鋒有利于把對有關(guān)問題的研究引向深入，從而使得刑法的理論更為完善，讓刑法理論更好地運用到實踐，更好地實現(xiàn)刑法的目的與功能。

[1]張明楷.行為無價值論的疑問：兼與周光權(quán)教授商榷[J].中國社會科學(xué)，2009（1）．

[2]張軍．犯罪行為評價的立場選擇：為行為無價值理論辯護[J].中國刑事法雜志，2006（6）．

[3]黎宏．刑法中的危險及其判斷：從未遂犯和不能犯的區(qū)別出發(fā)[J].法商研究，2004（2）．

[4]周光權(quán).區(qū)分不能犯和未遂犯的三個維度[J].清華法學(xué)，2011（4）．

[5]王安異．刑法中的行為無價值與結(jié)果無價值研究[M]．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005：38．

[6]張明楷．未遂犯論[M]．北京：法律出版社，1999：299．

（編輯：王苑嶺）

D924.399

A

1673-1999（2017）01-0026-03

陳新言（1992—），男，安徽大學(xué)法學(xué)院2014級碩士研究生，研究方向為刑法學(xué)。

2016-11-05

安徽大學(xué)廉政法治協(xié)同創(chuàng)新中心項目“賄賂罪罪名體系立法完善研究”（ADLZFZ15ZD07）。