馬 博

(國(guó)家郵政局 市場(chǎng)監(jiān)管司，北京 100868)

行政備案的制度問(wèn)題及其改進(jìn)

馬 博

(國(guó)家郵政局 市場(chǎng)監(jiān)管司，北京 100868)

行政備案制度是法律法規(guī)規(guī)章中最為常見(jiàn)的管理制度之一，可是區(qū)別于行政許可、行政強(qiáng)制等眾多常見(jiàn)行政行為，行政備案一直沒(méi)有一個(gè)成熟的理論、統(tǒng)一的規(guī)制。行政備案制度目前存在內(nèi)涵不明確，程序性規(guī)定缺失，設(shè)立行政備案的法律位階混亂、部門(mén)層級(jí)繁雜，法律規(guī)定之間存在模糊地帶，備案機(jī)關(guān)的義務(wù)和責(zé)任邊界不明，行政相對(duì)人的救濟(jì)渠道缺失等問(wèn)題。究其原因在于《行政許可法》對(duì)行政許可設(shè)定權(quán)的規(guī)定過(guò)于嚴(yán)格，簡(jiǎn)政放權(quán)后實(shí)際監(jiān)管的需求，以及行政備案制度缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)定。應(yīng)從明確行政備案的內(nèi)涵與性質(zhì)、健全行政備案統(tǒng)一法律規(guī)范兩個(gè)方面改進(jìn)行政備案制度。

行政備案；行政許可；行政審批

一、行政備案問(wèn)題的提出

在行政許可和行政立法工作中，“備案”是一個(gè)頻繁出現(xiàn)的詞語(yǔ)。特別是在大規(guī)模簡(jiǎn)政放權(quán)放管結(jié)合改革之后，越來(lái)越多曾經(jīng)的許可審批事項(xiàng)，變成了備案事項(xiàng)。實(shí)踐中，行政備案已成為行政機(jī)關(guān)依法履行政府監(jiān)管職責(zé)的主要手段。

有學(xué)者曾經(jīng)在中國(guó)人大網(wǎng)法律法規(guī)庫(kù)“法律法規(guī)司法解釋”欄目中，以正文中含有“備案”一詞進(jìn)行檢索，結(jié)果如下：法律及有關(guān)問(wèn)題的決定共248部，中共中央、國(guó)務(wù)院法規(guī)及文件526部，司法解釋及文件225部，部門(mén)規(guī)章及文件3033部。[1]可見(jiàn)，行政備案是法律賦予行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)重要行政權(quán)力，也是頗為常見(jiàn)的一項(xiàng)行政行為。長(zhǎng)期以來(lái)，“行政行為是行政法中最重要、最復(fù)雜、最富實(shí)踐意義、最有中國(guó)特色,又是研究最為薄弱的一環(huán)”[2]。

在眾多行政行為中，對(duì)行政許可最為重視。在行政許可實(shí)踐中，愈發(fā)覺(jué)得《行政許可法》理念之先進(jìn)、思想之前瞻。有限政府、責(zé)任政府、公開(kāi)政府、廉潔政府、服務(wù)型政府等今天聽(tīng)來(lái)仍舊振聾發(fā)聵的理念于十幾年前即已寫(xiě)入此法?？墒?，備案卻缺乏學(xué)理研究，甚至備案的內(nèi)涵、分類(lèi)、法律地位和效力等基本問(wèn)題都沒(méi)有一個(gè)明確的定案。這使行政機(jī)關(guān)在行政立法和行政執(zhí)法的過(guò)程中，不免產(chǎn)生諸多困擾。

以筆者為例，在參與行政規(guī)章的起草工作中，出于市場(chǎng)監(jiān)管需求，嘗試對(duì)行政備案進(jìn)行周?chē)?yán)的制度設(shè)計(jì)，查遍各種法律和行政法規(guī)，也未發(fā)現(xiàn)行政備案這個(gè)已經(jīng)在3000多部規(guī)章文件中設(shè)定的制度，在設(shè)定機(jī)關(guān)、層級(jí)、辦理程序、辦結(jié)時(shí)間以及救濟(jì)措施等方面的整體性規(guī)定。一方面是作為立法者無(wú)上位法律制約的酣暢，另一方面也深感對(duì)行政備案權(quán)力給行政相對(duì)人可能帶來(lái)困擾的擔(dān)憂(yōu)。

二、行政備案制度存在的問(wèn)題

(一)行政備案的內(nèi)涵不明確

無(wú)論哪種行政行為，首先都要有一個(gè)定位，也即什么是行政備案。這可以說(shuō)是討論行政備案行為的首要問(wèn)題?；赝缎姓S可法》的立法過(guò)程，對(duì)行政許可的定義也是經(jīng)過(guò)了一番激烈爭(zhēng)論。“什么是行政許可，理論上眾說(shuō)紛紜，實(shí)務(wù)中更難把握。不但中國(guó)如此，國(guó)際上也是一樣，我們很難在國(guó)外找到同樣的一個(gè)概念，名稱(chēng)翻譯起來(lái)都比較困難?！盵3]

查閱《現(xiàn)代漢語(yǔ)成語(yǔ)詞典》，“備案”一詞的釋義為“(動(dòng)詞)向主管機(jī)關(guān)報(bào)告事由存案以備查考”。

在法律領(lǐng)域，“備案”可以分成不同種類(lèi)。根據(jù)職能劃分，可以分為立法備案、司法備案、行政備案三個(gè)大類(lèi)。[4]

對(duì)行政備案一詞的準(zhǔn)確定義，學(xué)界似乎并無(wú)權(quán)威說(shuō)法。套用《行政許可法》對(duì)行政許可的定義，行政備案一詞根據(jù)詞面可以理解為：行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其備案的行為。

根據(jù)此定義，行政備案為行政機(jī)關(guān)依行政相對(duì)人申請(qǐng)而進(jìn)行的行政行為。然而，此影響行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)且廣泛存在于各種規(guī)章和規(guī)范性文件中的行政行為，卻并沒(méi)有任何一部法律對(duì)其進(jìn)行明確定義和規(guī)范。

(二)設(shè)立行政備案的法律位階混亂

現(xiàn)代法治社會(huì)中，行政機(jī)關(guān)的行政行為受到行政法的嚴(yán)格規(guī)定，沒(méi)有上位法依據(jù)，無(wú)權(quán)做出相應(yīng)的行政行為。

《行政許可法》規(guī)定：“法律可以設(shè)定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。必要時(shí)，國(guó)務(wù)院可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可。實(shí)施后，除臨時(shí)性行政許可事項(xiàng)外，國(guó)務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時(shí)提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律，或者自行制定行政法規(guī)?！笨梢?jiàn)，作為涉及行政相對(duì)人的重要行政行為，行政許可的設(shè)立層級(jí)基本是法律和行政法規(guī)，設(shè)置權(quán)限主要集中于全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)和國(guó)務(wù)院。

查閱國(guó)務(wù)院最新一批取消下放之后所剩下的各部委行政許可事項(xiàng)可以發(fā)現(xiàn)，目前保留的所有許可事項(xiàng)的法律依據(jù)，幾乎均為全國(guó)人大及其常委會(huì)通過(guò)的法律。然而，作為一項(xiàng)行政機(jī)關(guān)廣為使用的行政行為，行政備案設(shè)立的法律位階卻沒(méi)有任何規(guī)定。

從實(shí)務(wù)來(lái)看，行政備案主要由部門(mén)規(guī)章和規(guī)范性文件予以設(shè)立，主要原因是《行政許可法》施行后，法律、行政法規(guī)具有行政許可設(shè)立權(quán)限，而部門(mén)規(guī)章的行政許可設(shè)立權(quán)限不復(fù)存在。而現(xiàn)行法律并沒(méi)有規(guī)定設(shè)立行政備案的法律位階，所以行政備案制度在部門(mén)規(guī)章和規(guī)范性文件中大量出現(xiàn)。

(三)設(shè)立行政備案的部門(mén)層級(jí)繁雜

如上文所述，行政許可的設(shè)立權(quán)限幾乎完全由全國(guó)人大及其常委會(huì)和國(guó)務(wù)院控制，那么地方各級(jí)政府和各個(gè)部門(mén)面臨紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)社會(huì)管理責(zé)任，無(wú)明確設(shè)立層級(jí)規(guī)定的行政備案就成了一個(gè)重要選擇。

隨著依法行政越來(lái)越深入人心，行政許可、行政強(qiáng)制等行政行為愈發(fā)規(guī)范，可是行政備案卻呈現(xiàn)遍地開(kāi)花之勢(shì)。目前，行政備案和類(lèi)似行政備案已經(jīng)廣泛存在于人們的社會(huì)生活中，比如登記備案、注冊(cè)備案等。行政相對(duì)人需要進(jìn)行備案的部門(mén)也從國(guó)家部委到鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道辦，各個(gè)層級(jí)都有。備案一詞的使用也非常不規(guī)范，涉及開(kāi)辦公司、孩子上學(xué)、計(jì)劃生育等方方面面。舉個(gè)極端的例子，由于沒(méi)有明確的設(shè)立層級(jí)規(guī)定，甚至鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道一級(jí)機(jī)構(gòu)的一紙通知，即可能設(shè)立一項(xiàng)備案事項(xiàng)。

以改革開(kāi)放的前沿廣州為例，“僅廣州市各級(jí)機(jī)關(guān)就存在200多項(xiàng)要求公民、法人或其他組織備案的事項(xiàng)，并且備案事項(xiàng)多為監(jiān)督型備案、告知性或確認(rèn)性備案，如此廣泛的適用與讓人眼花繚亂的概念，在一定程度上加重了申請(qǐng)人的負(fù)擔(dān)”[5]。

(四)行政備案的程序性規(guī)定缺失

目前沒(méi)有任何行政備案的程序性法律規(guī)定。由于程序性規(guī)定的缺失，在各個(gè)部委規(guī)章中，在行政備案的申請(qǐng)材料、審核方式、辦結(jié)時(shí)間、辦理流程、變更與延續(xù)、備案載體、法律后果、救濟(jì)渠道等方面，均區(qū)別巨大。下面集中討論影響較大的幾個(gè)方面。

其一，辦結(jié)時(shí)間沒(méi)有統(tǒng)一規(guī)定。行政許可法從保護(hù)行政相對(duì)人利益的角度出發(fā)，對(duì)行政許可的辦結(jié)時(shí)間進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，并且對(duì)延續(xù)辦結(jié)時(shí)間的情形、審批機(jī)關(guān)都進(jìn)行了明確。實(shí)際上是兜住了辦結(jié)時(shí)間的底線(xiàn)，最大限度地保護(hù)了相對(duì)人的利益。

可是行政備案的辦結(jié)時(shí)間，并沒(méi)有高位階法律的統(tǒng)一規(guī)定。在實(shí)務(wù)操作中，部門(mén)規(guī)章一般對(duì)備案進(jìn)行制度安排，具體備案制度，由規(guī)范性文件予以明確。*例如《快遞市場(chǎng)管理辦法》第12條規(guī)定：“企業(yè)分支機(jī)構(gòu)取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起二十日內(nèi)到所在地郵政管理部門(mén)辦理備案手續(xù)?！睘榱寺鋵?shí)該部門(mén)規(guī)章的備案要求，國(guó)家郵政局印發(fā)了《經(jīng)營(yíng)快遞業(yè)務(wù)的企業(yè)分支機(jī)構(gòu)備案管理規(guī)定》，對(duì)備案的具體程序性規(guī)定進(jìn)行了明確。

其二，辦理流程與審核方式存在分歧。根據(jù)自身實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，本文嘗試將行政備案分為兩種類(lèi)型：按照備案辦理?xiàng)l件，可以將行政備案分為程序性備案與附條件備案；按照事前事后順序，可以將行政備案分為事前備案與事后備案。

程序性備案，顧名思義，就是行政相對(duì)人到行政機(jī)關(guān)報(bào)備即算完成備案，備案不附加條件，也不需要得到行政機(jī)關(guān)核準(zhǔn)。換言之，向行政機(jī)關(guān)報(bào)個(gè)到或者填個(gè)表就算備案完成。附條件備案，顧名思義，行政相對(duì)人必須遞交申請(qǐng)材料，經(jīng)過(guò)行政機(jī)關(guān)審核，達(dá)到備案條件，方可備案?，F(xiàn)在行政機(jī)關(guān)設(shè)立的行政備案，主要是后者。

事前備案是指，行政相對(duì)人需要先行得到行政機(jī)關(guān)的備案，方可從事某項(xiàng)特定活動(dòng)。事后備案是指，從事某項(xiàng)活動(dòng)之后，應(yīng)當(dāng)在行政機(jī)關(guān)備案。

行政實(shí)務(wù)中，附條件備案往往與事前備案極為相近。從行政機(jī)關(guān)設(shè)置附條件備案的初衷來(lái)看，就是為了尋求事前備案所帶來(lái)的實(shí)際上的事前準(zhǔn)入的管理效果。

由于事前備案與行政許可的相似性，在無(wú)上位法授權(quán)的情況下，行政機(jī)關(guān)出于擔(dān)心明顯行政違法的考慮，往往極少明確要求事前備案，而是通過(guò)立法技術(shù)，在規(guī)章和規(guī)范性文件表述中，對(duì)備案附加一部分條件，以附條件備案的方式來(lái)達(dá)到事實(shí)上事前備案的類(lèi)似行政許可的管理效果。

(五)法律規(guī)定之間存在模糊地帶

由于行政備案和行政許可之間存在模糊地帶，行政機(jī)關(guān)在行政行為中，往往搖擺于兩者之間。從部分法律規(guī)定中也能夠看到行政備案與行政許可之間難以徹底區(qū)分的問(wèn)題。

2017年7月1日起施行的《中華人民共和國(guó)中醫(yī)藥法》第14條規(guī)定：

“舉辦中醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理的規(guī)定辦理審批手續(xù)，并遵守醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理的有關(guān)規(guī)定。

舉辦中醫(yī)診所的，將診所的名稱(chēng)、地址、診療范圍、人員配備情況等報(bào)所在地縣級(jí)人民政府中醫(yī)藥主管部門(mén)備案后即可開(kāi)展執(zhí)業(yè)活動(dòng)。中醫(yī)診所應(yīng)當(dāng)將本診所的診療范圍、中醫(yī)醫(yī)師的姓名及其執(zhí)業(yè)范圍在診所的明顯位置公示，不得超出備案范圍開(kāi)展醫(yī)療活動(dòng)?！?/p>

這段法條中主要傳遞三個(gè)信息：一是中醫(yī)診所屬于中醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)審批方可展業(yè)；二是中醫(yī)診所需要獲得行政機(jī)關(guān)行政備案后方可經(jīng)營(yíng)，事前備案；三是中醫(yī)診所只能在備案范圍內(nèi)開(kāi)展執(zhí)業(yè)。

這段話(huà)中，審批與備案先后出現(xiàn)，且先以審批的概念為后文的行政備案行為定性。“在我國(guó),行政審批、行政許可的涵義及其兩者之間的關(guān)系極為復(fù)雜且極具爭(zhēng)議,《行政許可法》最終采納了同一概念說(shuō),從立法上將兩者統(tǒng)一起來(lái)?！盵6]既然現(xiàn)行行政許可法采取了許可與審批同一概念說(shuō)，那么實(shí)在難以區(qū)別此中的備案究竟是備案還是許可。

《行政許可法》對(duì)行政許可的定義是“行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為”，此即“普通許可的本質(zhì)是解除法律禁止，恢復(fù)當(dāng)事人的行為自由”[6]。結(jié)合上述法條中對(duì)事前備案和只能在備案范圍內(nèi)活動(dòng)的規(guī)定，與行政許可法對(duì)行政許可的描述是吻合的。除了名稱(chēng)之別，很難看出此類(lèi)附條件備案或者說(shuō)事前備案，與行政許可之間的本質(zhì)區(qū)別。這個(gè)例子很大程度上反映出，在法律規(guī)定中對(duì)行政許可和行政備案的模糊地帶。

(六)備案機(jī)關(guān)的義務(wù)和責(zé)任邊界不明

權(quán)利和義務(wù)是法律研究的兩個(gè)基本內(nèi)容，對(duì)于行政機(jī)關(guān)而言，權(quán)利的履行需要嚴(yán)格依法，未按照規(guī)定履行和未履行到位，都需要承擔(dān)由此產(chǎn)生的行政責(zé)任。

“現(xiàn)代國(guó)家的公共行政作為行政機(jī)關(guān)及其行政人員行使行政權(quán)力及其它法律賦予的權(quán)力的行動(dòng),擔(dān)負(fù)著廣泛而全面的責(zé)任。行政責(zé)任就是指行政機(jī)關(guān)及其行政人員因其公權(quán)地位和公職身份而對(duì)授權(quán)者、法律法規(guī)、公民、社會(huì)團(tuán)體和道德價(jià)值等負(fù)有的政治責(zé)任、法律責(zé)任、道德責(zé)任和行政責(zé)任?！盵7]

行政備案與行政許可在部分法律規(guī)定和行政機(jī)關(guān)行政行為中的相對(duì)模糊的法律地位，也造成了行政機(jī)關(guān)在行政備案行為中模糊的義務(wù)和責(zé)任。

關(guān)于行政許可中行政機(jī)關(guān)的審查行為，《行政許可法》第34條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)材料進(jìn)行審查。申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)材料齊全、符合法定形式，行政機(jī)關(guān)能夠當(dāng)場(chǎng)作出決定的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)作出書(shū)面的行政許可決定?！薄案鶕?jù)法定條件和程序，需要對(duì)申請(qǐng)材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)指派兩名以上工作人員進(jìn)行核查。”

很顯然，行政許可法并沒(méi)有對(duì)行政機(jī)關(guān)究竟對(duì)申請(qǐng)人提交的材料和具體情況進(jìn)行何種程度的審查做出明確的規(guī)定。也就是行政許可審核中，行政機(jī)關(guān)的責(zé)任義務(wù)邊界本身就是不甚清晰的。

以《郵政法》規(guī)定的快遞業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可為例。第一種情況，快遞業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可審批過(guò)程中，申請(qǐng)人提交偽造、變?cè)旎蛘咛摷俚慕?jīng)營(yíng)場(chǎng)所租賃合同和加盟合作協(xié)議等材料，行政機(jī)關(guān)究竟盡到何種審核義務(wù)，才能夠免除自身行政責(zé)任。是否需要與住建部門(mén)逐個(gè)核實(shí)，抑或與租賃業(yè)主和合同相關(guān)方逐個(gè)核實(shí)并制作書(shū)證筆錄。另一種情形，在上位法無(wú)明確規(guī)定的情況下，是否需要上門(mén)勘驗(yàn)。如果在沒(méi)有是否需要勘驗(yàn)的具體規(guī)定時(shí)，本著便利高效的原則，行政機(jī)關(guān)憑申請(qǐng)人提交的書(shū)面材料批準(zhǔn)申請(qǐng)人的許可申請(qǐng)，一旦出現(xiàn)安全生產(chǎn)事故，行政機(jī)關(guān)是否需要承擔(dān)失察之責(zé)。

行政許可的責(zé)任邊界尚且不清晰，那么沒(méi)有嚴(yán)格規(guī)定的行政備案則更為模糊。事前備案是近似于行政許可的行政備案類(lèi)型，也是責(zé)任邊界最不清晰的一個(gè)類(lèi)型。既然權(quán)責(zé)相一致，那么具有更大權(quán)力的事前備案，行政機(jī)關(guān)自然應(yīng)當(dāng)進(jìn)行更為詳盡的審核和踏勘，承擔(dān)更大的責(zé)任。

再以中醫(yī)診所設(shè)立備案為例。按照《中醫(yī)藥法》的授權(quán)，國(guó)家衛(wèi)生計(jì)生委關(guān)于《中醫(yī)診所備案管理暫行辦法(征求意見(jiàn)稿)》出臺(tái)，對(duì)中醫(yī)診所的備案條件進(jìn)行了較為細(xì)致的規(guī)定。那么作為行政機(jī)關(guān)，特別是事前備案的行政機(jī)關(guān)，需要對(duì)申請(qǐng)材料和相關(guān)資質(zhì)進(jìn)行更深程度的審核才能夠避免可能的行政責(zé)任，甚至應(yīng)當(dāng)視情況對(duì)申請(qǐng)人的實(shí)際情況進(jìn)行踏勘。

如果出現(xiàn)申請(qǐng)人申請(qǐng)材料符合相應(yīng)條件，但實(shí)際情況并不符合，由此引起醫(yī)療事故的情形，那么由于現(xiàn)有行政備案責(zé)任和義務(wù)邊界不清晰的現(xiàn)實(shí)，事前備案審核中未盡到足夠慎重，或者未進(jìn)行上門(mén)踏勘的行政機(jī)關(guān)，必然要面臨嚴(yán)重的行政責(zé)任。

再如，2017年7月公開(kāi)征求意見(jiàn)的《快遞暫行條例(征求意見(jiàn)稿)》第17條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)快遞業(yè)務(wù)的企業(yè)及其分支機(jī)構(gòu)開(kāi)辦的快遞末端網(wǎng)點(diǎn)無(wú)需辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照，只需自開(kāi)辦之日起20日內(nèi)向所在地郵政管理部門(mén)備案?！?/p>

與《中醫(yī)藥法》對(duì)中醫(yī)診所開(kāi)辦的事前備案不同，《快遞暫行條例(征求意見(jiàn)稿)》對(duì)快遞末端網(wǎng)點(diǎn)采取的是典型的事后備案的制度設(shè)計(jì)。在這個(gè)制度設(shè)計(jì)下，快遞末端網(wǎng)點(diǎn)開(kāi)辦無(wú)須獲得前置備案或者前置許可，只需要在開(kāi)辦后二十日內(nèi)辦理備案即可。從法條來(lái)看，此備案制度的立法傾向不僅是事后備案，更是程序性備案，而非附條件備案，也即末端網(wǎng)點(diǎn)履行程序即可。在此種備案制度設(shè)計(jì)下，行政機(jī)關(guān)沒(méi)有對(duì)行政備案進(jìn)行深度審查的義務(wù)，如果快遞末端網(wǎng)點(diǎn)出現(xiàn)安全生產(chǎn)事故，那么備案機(jī)關(guān)的行政責(zé)任幾乎可以規(guī)避。

由此看來(lái)，同樣是備案，盡管由于類(lèi)型不同，行政機(jī)關(guān)所面臨的義務(wù)邊界和責(zé)任邊界也大為不同，但是究竟這個(gè)邊界在哪里，仍舊是模糊的。

(七)行政相對(duì)人的救濟(jì)渠道缺失

目前，由于法律規(guī)定的缺失，行政相對(duì)人在辦理行政備案的過(guò)程中，如果認(rèn)為行政機(jī)關(guān)存在行政違法或者侵害其合法權(quán)益，究竟有何救濟(jì)渠道，并不明確。

（2）學(xué)生學(xué)習(xí)習(xí)慣不好。盡管多數(shù)學(xué)生會(huì)在課堂上記筆記，甚至有的學(xué)生會(huì)事無(wú)巨細(xì)地將老師說(shuō)的每一句話(huà)都記錄下來(lái)，但是這只是機(jī)械性的記錄，知識(shí)沒(méi)有經(jīng)過(guò)自己的理解，就沒(méi)有轉(zhuǎn)化成自己的知識(shí)。沒(méi)有思考就不會(huì)產(chǎn)生疑問(wèn)，教師的課堂就沒(méi)有教學(xué)生成，或者有些學(xué)生有過(guò)淺層次思考，但是不主動(dòng)提出問(wèn)題和自己的見(jiàn)解，教師沒(méi)有辦法引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行深層次的思考，師生思維沒(méi)有互動(dòng)，存在脫節(jié)現(xiàn)象，對(duì)于學(xué)生的思維能力培養(yǎng)沒(méi)有幫助。

在目前行政備案缺乏程序性規(guī)定的前提下，行政相對(duì)人的權(quán)益受到侵害無(wú)疑不是一個(gè)小概率事件。那么面對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政備案行為，行政相對(duì)人能夠采取何種救濟(jì)渠道來(lái)維護(hù)自身合法權(quán)益呢？

根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，只有具體行政行為可提起行政訴訟，可申請(qǐng)行政復(fù)議。那么如果按照多數(shù)學(xué)者的意見(jiàn)，行政備案從性質(zhì)上而言是一種行政事實(shí)行為，那么基本上就意味著斷絕了行政相對(duì)人進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)的通路。

因?yàn)樾姓聦?shí)行為非法律行為，不能對(duì)其提起行政復(fù)議或行政訴訟，而它又不是行政主體的私法行為，也不能對(duì)它提起民事訴訟。那么行政相對(duì)人在行政備案中，就會(huì)陷于無(wú)法獲得救濟(jì)渠道的重大問(wèn)題。一方面在學(xué)理分析上救濟(jì)渠道存在重大缺失，另一方面行政相對(duì)人卻面對(duì)大量不同層級(jí)不同方面的行政備案，問(wèn)題確是急迫。

三、行政備案諸問(wèn)題的產(chǎn)生原因

(一)《行政許可法》對(duì)行政許可設(shè)定權(quán)的規(guī)定過(guò)于嚴(yán)格

隨著我國(guó)社會(huì)主義法治建設(shè)的不斷完善，政府行政行為愈發(fā)被納入法治的軌道。WTO的加入，加快了我國(guó)行政法治進(jìn)程。特別是《行政許可法》的頒布施行，具有里程碑式的重大意義。該法明確了行政許可的內(nèi)涵和外延，對(duì)行政許可設(shè)立的范圍和設(shè)立機(jī)關(guān)的層級(jí)進(jìn)行了嚴(yán)格明確的界定。自此之后，印發(fā)紅頭文件自設(shè)許可便成為歷史?！缎姓S可法》有力地促進(jìn)了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對(duì)減少尋租空間、破除行政壟斷具有重要意義。

《行政許可法》出臺(tái)之后，行政機(jī)關(guān)在權(quán)力受到嚴(yán)格限制的同時(shí)，面對(duì)眾多的新興市場(chǎng)、新興業(yè)態(tài)，以及越來(lái)越復(fù)雜的市場(chǎng)主體，以行政許可的方式進(jìn)行監(jiān)管面臨重重困難。在巨大的監(jiān)管責(zé)任壓力下，對(duì)于許多沒(méi)有辦法設(shè)立行政許可，卻又急需一種次行政許可方式作為管理手段的部門(mén)和地方來(lái)說(shuō)，備案便成為監(jiān)管機(jī)關(guān)殊為“便利”的選項(xiàng)。

(二)簡(jiǎn)政放權(quán)后的實(shí)際監(jiān)管需求

黨的十八大以來(lái)，特別是簡(jiǎn)政放權(quán)、放管結(jié)合，提出發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的基礎(chǔ)性作用以來(lái)，國(guó)務(wù)院各部門(mén)大批行政許可事項(xiàng)被取消和下放。根據(jù)2017年國(guó)務(wù)院政府工作報(bào)告，國(guó)務(wù)院“在提前完成本屆政府減少行政審批事項(xiàng)三分之一目標(biāo)的基礎(chǔ)上，去年又取消165項(xiàng)國(guó)務(wù)院部門(mén)及其指定地方實(shí)施的審批事項(xiàng)，清理規(guī)范192項(xiàng)審批中介服務(wù)事項(xiàng)、220項(xiàng)職業(yè)資格許可認(rèn)定事項(xiàng)”。[8]

長(zhǎng)期以來(lái)，政府對(duì)市場(chǎng)的干預(yù)，往往依賴(lài)于看得見(jiàn)的手，見(jiàn)效快，好掌控。市場(chǎng)熱了，控制主體準(zhǔn)入數(shù)量；市場(chǎng)供給不足，就加快批準(zhǔn)節(jié)奏，擴(kuò)大供給。多年以來(lái)，行政許可的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度已經(jīng)成為各個(gè)部門(mén)最為得心應(yīng)手的市場(chǎng)調(diào)控方式。

(三)行政備案制度缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)定

研究行政備案的目的，就是理清其與行政許可的邊界，將行政備案制度更好地、規(guī)范地用起來(lái)。作為一名曾參與行政法規(guī)起草論證、參與牽頭部門(mén)行政規(guī)章和大量規(guī)范性文件起草的政府法律實(shí)務(wù)人員，筆者經(jīng)常在上位法有限授權(quán)的監(jiān)管手段的窘迫與實(shí)際行業(yè)監(jiān)管的抓手短缺之間的矛盾中糾結(jié)。實(shí)際上，在許多部門(mén)和地方，特別是在經(jīng)濟(jì)行業(yè)管理部門(mén)，如此的糾結(jié)困境是相當(dāng)普遍的。作為典型的行政主導(dǎo)立法國(guó)家，行政機(jī)關(guān)為了解決現(xiàn)實(shí)法律賦權(quán)的缺乏，面對(duì)巨大的社會(huì)經(jīng)濟(jì)管理壓力，缺乏一部行政備案法規(guī)制的備案制度，成為不情之選。

經(jīng)過(guò)搜索，似乎只有廣州市政府以地方規(guī)章的形式出臺(tái)過(guò)一部《廣州市行政備案管理辦法》，對(duì)本市范圍的行政備案進(jìn)行了制度性規(guī)定。在行政審批改革的大背景下，行政備案制度和行為的規(guī)范，比任何時(shí)候都要迫切。一部統(tǒng)一的行政備案法律則是解決行政備案亂象的核心。

四、行政備案制度的改進(jìn)思路

(一)明確行政備案的內(nèi)涵與性質(zhì)

如同哲學(xué)首先要解決的問(wèn)題是“我是誰(shuí)”，研究行政備案，第一個(gè)問(wèn)題就是行政備案的定義。定義確定，則內(nèi)涵和外延便有了框架。行政備案基本含義的明確已經(jīng)十分迫切。

第二個(gè)問(wèn)題就是行政備案行為的性質(zhì)。大部分學(xué)者認(rèn)為，“行政備案是指行政機(jī)關(guān)依法要求公民、法人和其他組織,報(bào)送其從事特定活動(dòng)的有關(guān)材料,并將報(bào)送材料存檔以便日后備查和進(jìn)行監(jiān)督的事后監(jiān)管方法。行政備案從性質(zhì)上而言是一種行政事實(shí)行為”[1]?？稍趯?shí)踐中，大量的事后備案和附條件備案已經(jīng)被行政機(jī)關(guān)作為行政許可來(lái)使用。這種學(xué)理上對(duì)行政備案性質(zhì)的界定，已經(jīng)與實(shí)際操作存在很大差異。

一般的法律實(shí)踐中，如果立法存在缺位，行政機(jī)關(guān)會(huì)尋找學(xué)理研究成果予以支撐。可是與行政許可研究的汗牛充棟相較，行政備案似乎成為學(xué)術(shù)研究被遺忘的角落。定義、程序、效力、性質(zhì)、時(shí)限等諸多方面均沒(méi)有成型的理論支撐，行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政備案制度設(shè)計(jì)和實(shí)際操作時(shí)，往往有種黑暗中獨(dú)自摸索前行之感。

(二)健全行政備案統(tǒng)一法律規(guī)范

當(dāng)然，健全行政備案統(tǒng)一法律規(guī)范的核心就是出臺(tái)一部統(tǒng)一的《行政備案法》?？梢砸浴缎姓S可法》為參照，將行政備案的一整套制度在專(zhuān)門(mén)法律中予以明確規(guī)范，對(duì)行政備案的設(shè)定、辦理、流程、時(shí)限、救濟(jì)渠道等內(nèi)容都進(jìn)行具體的規(guī)定?！缎姓浒阜ā烦雠_(tái)的更為重要的目的和作用，是給行政備案行為予以授權(quán)。行政機(jī)關(guān)法無(wú)授權(quán)不可為是行政法的基本原則?？墒悄壳案骷?jí)行政機(jī)關(guān)和各類(lèi)規(guī)章規(guī)范性文件中，存在大量沒(méi)有法律授權(quán)、沒(méi)有上位法律依據(jù)的備案制度。這個(gè)模糊地帶和尷尬情形，其實(shí)是缺乏統(tǒng)一法律規(guī)范的產(chǎn)物?！缎姓浒阜ā烦雠_(tái)后，這些問(wèn)題就會(huì)迎刃而解。可是基于當(dāng)前行政備案制度的學(xué)理研究現(xiàn)狀，《行政備案法》的出臺(tái)，可能還需要一個(gè)長(zhǎng)期的過(guò)程。當(dāng)前，可以考慮通過(guò)修改《行政許可法》的方式，對(duì)上述實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題予以制度規(guī)范上的回應(yīng)。

五、結(jié) 語(yǔ)

就經(jīng)濟(jì)社會(huì)管理的需要來(lái)說(shuō)，行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管工具從來(lái)都是不足的。特別是在我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)和法治建設(shè)高速發(fā)展的時(shí)期，面臨的國(guó)情社情如此復(fù)雜，遠(yuǎn)不是任何一個(gè)其他國(guó)家的行政機(jī)關(guān)所能設(shè)想的。行政權(quán)力的“膨脹—壓縮—再膨脹—再壓縮”成為一個(gè)不斷重現(xiàn)的循環(huán)。

如一向?qū)φ深A(yù)持積極態(tài)度的諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主約瑟夫·斯蒂格利茨，他一如既往地強(qiáng)調(diào)，“東亞經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展直接得益于政府控制，他就此得出結(jié)論說(shuō)，‘關(guān)鍵的問(wèn)題是政府活動(dòng)的范圍和效率，而不是政府預(yù)算或人員的規(guī)?！盵9]。

事實(shí)也是如此。在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)起到了重要的引導(dǎo)和推動(dòng)作用。隨著市場(chǎng)在資源配置中基礎(chǔ)地位的確定，并不意味著政府在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中地位的下降，而是應(yīng)當(dāng)更好地發(fā)揮政府的作用。這也就是放管結(jié)合的題中應(yīng)有之義。

那么關(guān)鍵的問(wèn)題是給行政機(jī)關(guān)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中劃定合理的“范圍和頻率”，也就是哪些資源留給市場(chǎng)，哪些資源繼續(xù)抓在政府手中。很多時(shí)候，行政法律關(guān)系，或者說(shuō)行政法的討論，最后面臨的就是一個(gè)價(jià)值選擇的問(wèn)題。這個(gè)權(quán)力是交給市場(chǎng)好，還是留在政府好。

作為部委規(guī)章和規(guī)范性文件的起草者，同時(shí)，也作為行政審批的執(zhí)行者，切身感到了《立法法》《行政許可法》等行政法律法規(guī)施行之后對(duì)政府立法和審批工作的巨大規(guī)范和限權(quán)作用。起草規(guī)章和規(guī)范性文件時(shí)，同事們常開(kāi)玩笑，是戴著上位法的鐐銬在跳舞。但是我們的鐐銬越多一分，帶給行政相對(duì)人權(quán)利的保障和自由就越多一分。每每如此，都會(huì)一邊無(wú)奈地感到這也沒(méi)法管那也沒(méi)法管，一邊為行政法治的進(jìn)步感到高興。也許正是這種糾結(jié)與矛盾，才是理論與實(shí)踐、現(xiàn)實(shí)與理想的注腳。

[1]張紅.論行政備案的邊界[J].國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào),2016(3):25-29.

[2]應(yīng)松年.行政行為法[M].北京:人民出版社,1993:前言.

[3]周漢華.行政許可法:觀念創(chuàng)新與實(shí)踐挑戰(zhàn)[J].法學(xué)研究,2005(2):3-24.

[4]姜雪.行政備案的概念及法律屬性分析[D].北京：中國(guó)政法大學(xué),2011：6-7.

[5]胡浩.論行政備案制度的構(gòu)建[D].蘇州:蘇州大學(xué),2016:31.

[6]王克穩(wěn).論行政特許及其與普通許可的區(qū)別[J].南京社會(huì)科學(xué),2011(9):83-87.

[7]韓志明.行政責(zé)任困境的制度分析[D].長(zhǎng)春：吉林大學(xué),2006:12-13.

[8]政府工作報(bào)告(全文)[EB/OL].(2017-03-16)[2017-11-02].http://www.gov.cn/premier/2017-03/16/content_5177940.htm.

[9]任劍濤.國(guó)家治理的簡(jiǎn)約主義[J].開(kāi)放時(shí)代,2010(7):85.

2017-10-15

馬 博(1984-)，男，碩士；E-mail329432755@qq.com

1671-7031(2017)06-0044-06

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