楊育文

(華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 200042)

《承認(rèn)與執(zhí)行外國判決公約》(草案)
第5條第1款第1項(xiàng)評析
——兼論中國慣常居所制度之建立

楊育文

(華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 200042)

慣常居所是海牙國際私法會(huì)議判決項(xiàng)目《2017年2月公約草案》的間接管轄權(quán)依據(jù)之一，但各國對慣常居所的理解存在相當(dāng)大的差異，如居住期限、構(gòu)成要件和證明標(biāo)準(zhǔn)，建議以3個(gè)月作為認(rèn)定慣常居所的必要期限但不具有強(qiáng)制性。在經(jīng)常居所、經(jīng)常居住地和經(jīng)常居所地等措辭相近而含義各異的術(shù)語中，中國《民事訴訟法》中的住所地(經(jīng)常居住地)對應(yīng)著該公約草案中的慣常居所，但住所地(經(jīng)常居住地)與慣常居所存在不少差異，包括住所地(經(jīng)常居住地)不能指向外國(地區(qū))、在客觀要件的認(rèn)定上過于嚴(yán)格、對其他因素考慮較少等。為更好地實(shí)施未來的《承認(rèn)與執(zhí)行外國判決公約》，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)引入慣常居所制度，尤其是引入居住期限以外的其他考慮因素，而不是直接適用現(xiàn)有的住所地(經(jīng)常居住地)制度。

判決公約；慣常居所；經(jīng)常居所；經(jīng)常居住地

判決的承認(rèn)與執(zhí)行，一直是海牙國際私法會(huì)議關(guān)注的問題之一。2017年2月，特別委員會(huì)公布了《2017年2月公約草案》(以下簡稱《公約草案》)?！豆s草案》第5條第1款第1項(xiàng)以慣常居所作為審查外國法院是否具有管轄權(quán)(即“間接管轄權(quán)”，《公約草案》中稱之為“管轄權(quán)過濾器”)的依據(jù)之一。在國際上，盡管各國普遍接受慣常居所這一術(shù)語，但該術(shù)語在海牙國際私法會(huì)議制定的公約中從未被界定，而不同國家在解釋該術(shù)語時(shí)存在差異，且根據(jù)海牙國際私法會(huì)議《關(guān)于公約建議文本背景和主要問題的注解》(以下簡稱《注解》*Hague Conference of Private International Law (hereinafter referred to as “HCOPIL”), Explanatory Note Providing Background on the Proposed Draft Text and Identifying Outstanding Issues, Prel. Doc. No 2, April 2016.)，一國對慣常居所的認(rèn)定對另一國不具有約束力。

在我國，盡管學(xué)界已廣泛接受“慣常居所”這一術(shù)語，但這一術(shù)語并未為立法機(jī)關(guān)所接受，我國不同法律中的措辭分別為經(jīng)常居所、經(jīng)常居住地、經(jīng)常居所地，措辭相近而含義各異。各國對慣常居所間接管轄權(quán)中的慣常居所的具體理解如何，這些差異對我國判決在外國的承認(rèn)與執(zhí)行有何影響？我國法律中哪一個(gè)術(shù)語對應(yīng)著《公約草案》中的慣常居所，其含義是否與慣常居所含義相當(dāng)？我國批準(zhǔn)未來的《承認(rèn)與執(zhí)行外國判決公約》(以下簡稱《判決公約》)時(shí)又該如何認(rèn)定慣常居所？本文擬對此展開討論。需要說明的是，雖然各國對法人和其他組織的慣常居所的理解存在差異，但對涉及法人和其他組織的判決的承認(rèn)與執(zhí)行并無多大影響，故本文不涉及法人和其他組織的慣常居所。此外，本文僅討論成年人的慣常居所，而不涉及未成年人的慣常居所。

一、慣常居所間接管轄權(quán)規(guī)范的比較分析

《公約草案》第5條第1款第1項(xiàng)規(guī)定“在其成為原審國訴訟程序的一方當(dāng)事人時(shí)，被請求承認(rèn)或執(zhí)行判決的人在原審國具有慣常居所”作為判決可以承認(rèn)與執(zhí)行的條件之一。該項(xiàng)構(gòu)成要件如下：

第一，被請求承認(rèn)或執(zhí)行的人是原審國訴訟中的一方當(dāng)事人。此處的當(dāng)事人顯然包括自然人，也包括法人及其他組織。與1971年《外國民商事判決承認(rèn)與執(zhí)行公約》(以下簡稱1971年《執(zhí)行公約》)第10條第1項(xiàng)僅包括被告不同，根據(jù)《注解》，此處的當(dāng)事人包括任何當(dāng)事人，原告、第三人及參加訴訟的其他當(dāng)事人，*參見《注解》第18頁。其中當(dāng)然包括被告?！蹲⒔狻氛J(rèn)為這體現(xiàn)了通常接受的原告就被告原則，*參見《注解》第18頁。據(jù)此，如果原告與被告在同一國家具有慣常居所，原告在該國起訴，被告則對其提起反訴并獲得勝訴判決，該判決可在其他成員國得到執(zhí)行。與2016年4月《承認(rèn)與執(zhí)行外國判決建議草案文本》相比，《公約草案》取消了向該判決義務(wù)的承擔(dān)者請求承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)定。此一規(guī)定似乎是因?yàn)榱x務(wù)承擔(dān)者并非外國判決確定的債務(wù)人，超出了承認(rèn)與執(zhí)行“外國判決本身”的范圍，似乎更適合在國內(nèi)執(zhí)行程序中解決。

第二，該方當(dāng)事人在原審國具有慣常居所。在《注解》中，常設(shè)事務(wù)局未區(qū)分自然人或組織，對慣常居所打了一個(gè)比方，即家(“at home”)。*參見《注解》第18頁。對于自然人的慣常居所，《公約草案》沒有做出界定，這與海牙國際私法會(huì)議通過的公約往往把慣常居所的界定交給各締約國的傳統(tǒng)一致。1999年《民商事管轄及外國判決公約》(草案)解釋報(bào)告認(rèn)為，盡管慣常居所不是純粹事實(shí)性的，也存在多種解釋，但其在事實(shí)意義上更為可靠，傾向于指一個(gè)人在某一地方(place)持續(xù)很久的出現(xiàn)，其留在該處的意圖僅起到附屬的和不重要的作用。*HCOPIL, Preliminary Draft Convention on Jurisdiction and Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters adopted by the Special Commission and Report by Peter Nygh and Fausto Pocar, Prel. Doc. No 11, August 2000, p. 40.因此，如果把慣常居所的構(gòu)成要件區(qū)分為客觀要件(居住的事實(shí))和主觀要件(居住意圖)，那么《公約草案》通常只考慮客觀要件，而不考慮主觀要件。

第三，該方當(dāng)事人在原審國取得慣常居所的時(shí)間僅限定為其成為原審國訴訟程序的一方當(dāng)事人時(shí)。與1971年《執(zhí)行公約》第10條第1項(xiàng)相比，盡管對被請求承認(rèn)或執(zhí)行的人的慣常居所的審查時(shí)間從“提起訴訟時(shí)”改為“成為訴訟程序的一方當(dāng)事人時(shí)”，但是根據(jù)《注解》，此一時(shí)間實(shí)際是指有權(quán)起訴一方對該被請求承認(rèn)或執(zhí)行的人“提起訴訟程序之時(shí)”，*參見《注解》第18頁。并無實(shí)質(zhì)差異。成為原審國訴訟程序的一方當(dāng)事人之后的慣常居所的變更不影響該項(xiàng)的適用，這與管轄恒定原則是一致的。

對于構(gòu)成要件一和構(gòu)成要件三，各國已達(dá)成共識；對于構(gòu)成要件二，盡管各國在“慣常居所”的措辭上達(dá)成一致意見，但這并不代表各國在“慣常居所”的理解上達(dá)成一致意見。本文將從地區(qū)性國際組織的文件和國內(nèi)法中挑選部分有代表性的立法進(jìn)行比較。

(一)歐盟：以住所為慣常居所

歐盟法中的慣常居所總體是指，“該自然人確立的作為其永久或慣常利益中心的居所所在的地區(qū)(country)”[1]187。盡管歐盟法院已就慣常居所做出了許多判決，并指明了一些因素，包括該自然人的家庭狀況、(跨境)移動(dòng)的原因、居住的期間和連續(xù)性、工作的穩(wěn)定性和該自然人在所有情形下顯示出來的意圖，但是，上述因素不是用來確定長期或短期的定居意圖是否強(qiáng)化了該自然人實(shí)際居住在一成員國，而是確定該地方可以被認(rèn)為是其永久或慣常的利益中心。[1]188

但是，在管轄權(quán)及判決承認(rèn)與執(zhí)行領(lǐng)域，歐盟并未以慣常居所作為連接點(diǎn)。盡管2012年《布魯塞爾條例I》和2007年《盧加諾公約》均已取消了管轄權(quán)審查，且兩者均為雙重公約，但仍可作為參照。2007年《盧加諾公約》的解釋報(bào)告否定了以慣常居所替代住所的提議，主要理由如下：其一，一些專家認(rèn)為慣常居所更適合于個(gè)人和家庭事項(xiàng)，而不適用于商業(yè)性質(zhì)的事項(xiàng)；其二，慣常居所需要獨(dú)立的定義，而對此可能很難達(dá)成協(xié)議。該解釋報(bào)告同時(shí)還否定了把慣常居所并入住所并作為備選的確定管轄權(quán)的依據(jù)的提議，理由是可能導(dǎo)致多重管轄，尤其是住所和慣常居所位于不同國家時(shí)。*EU, Convention on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters, signed in Lugano on 30 October 2007-Explanatory Report by Professor Fausto Pocar, 2009/C 319/01, 23 December 2009, p. 7.

在歐盟法上，住所總體而言意指“一個(gè)人與一成員國境內(nèi)某一較小的地方組織的聯(lián)系”*EC, Report on the Convention on the Association of the Kingdom of Denmark, Ireland and the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland to the Convention on jurisdiction and the enforcement of judgments in civil and commercial matters and to the Protocol on its interpretation by the Court of Justice by Professor Dr Peter Schlosser, OJ C 59 (1979), p. 95.。2007年《盧加諾公約》的解釋報(bào)告認(rèn)為，至少在自然人作為被告方面，住所作為建立管轄權(quán)的主要依據(jù)還未遇到特定的困難。*EU, Convention on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters, signed in Lugano on 30 October 2007-Explanatory Report by Professor Fausto Pocar, 2009/C 319/01, 23 December 2009, p. 7.即便如此，住所規(guī)范也存在較大的差異：2012年《布魯塞爾條例I》和2007年《盧加諾公約》均以“住所”作為人的主要的間接管轄依據(jù)，并分別在第62條和第59條規(guī)定在確定某人是否在一成員國具有住所時(shí)，適用該成員國法律。其中，住所的構(gòu)成要件以客觀要件為主，但不排除主觀要件。比如，德國《民法典》第7條第1款規(guī)定，“經(jīng)常居住在一個(gè)地點(diǎn)的人，在該地點(diǎn)設(shè)定其住所”，雖然德國《民法典》沒有明確規(guī)定，但通說認(rèn)為，設(shè)定住所必須滿足“具有將該地點(diǎn)作為自己生活重心的意思”[2]8，但又無須采取任何形式，因此，需要以客觀事實(shí)來推定當(dāng)事人的主觀意思。

綜上所述，考慮到2007年《盧加諾公約》的解釋報(bào)告中否定了以“慣常居所”替代“住所”的提議，2012年《布魯塞爾條例I》同樣堅(jiān)持以住所作為管轄依據(jù)，同時(shí)考慮到歐盟已作為地區(qū)經(jīng)濟(jì)合作組織(REIO)批準(zhǔn)了2005年《選擇法院協(xié)議公約》，這似乎意味著在批準(zhǔn)未來的《判決公約》時(shí)，歐盟很可能推動(dòng)其成員國(包括2007年《盧加諾公約》的非歐盟成員國的締約國)把該公約中的慣常居所解釋為2012年《布魯塞爾條例I》中的“住所”，進(jìn)而適用當(dāng)事人主張的其住所所在的成員國國內(nèi)法進(jìn)行判斷。

(二)英國：以慣常居所(平義)為慣常居所

在歐盟法之外，英國法可以分為普通法和制定法，*本文中的“英國”僅指英格蘭和威爾士，不包括蘇格蘭。分述如下：

在普通法上，英國法院認(rèn)可的間接管轄權(quán)依據(jù)主要原則之一是“判決債務(wù)人在訴訟提起時(shí)出現(xiàn)”，包括單純出現(xiàn)(即標(biāo)簽管轄權(quán))和居所。[1]690在制定法上，1920年《司法行政法》第9條第2款第2項(xiàng)從反面規(guī)定了“未通常居住(ordinarily resident)在原審法院轄區(qū)內(nèi)的人”在未滿足某些條件時(shí)，不予命令予以登記(即拒絕承認(rèn)與執(zhí)行)。1933年《外國判決(互惠執(zhí)行)法》第4條第2款第1項(xiàng)第4目對此稍稍做了修正，“如果判決債務(wù)人作為原審法院訴訟中的被告在訴訟提起時(shí)，居住在該國”，則英格蘭法院承認(rèn)該法院的管轄權(quán)，即排除了外國法院的標(biāo)簽管轄權(quán)。

英國法用居所(residence)來表達(dá)“一個(gè)人與某一特定地區(qū)的法律聯(lián)系”。*EC, Report on the Convention on the Association of the Kingdom of Denmark, Ireland and the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland to the Convention on jurisdiction and the enforcement of judgments in civil and commercial matters and to the Protocol on its interpretation by the Court of Justice by Professor Dr Peter Schlosser, OJ C 59 (1979), p. 95.住所并非適格的管轄依據(jù)，在一國具有住所但未在該國居住或出現(xiàn)，并不能給予外國法院管轄權(quán)。[1]705其中，慣常居所總體是指“以作為其當(dāng)下生活的正常秩序(regular order)的一部分的確定的目的(settled purpose)而居住的地區(qū)(country)”[1]177。該定義包括了客觀要件和主觀要件。

在歐盟法上，為減少英國普通法對住所的嚴(yán)格解釋與英國加入1968年《布魯塞爾公約》前該公約原締約國對住所的理解之間的差距，[1]405英國在1982年《民事管轄和判決法》第41條就該公約(包括后來的《盧加諾公約》)中的自然人住所定義如下：自然人在英國有住所是指“該自然人在英國(或其特定部分)居住，且居住的性質(zhì)和情形表明其與英國(或其特定部分)有實(shí)質(zhì)聯(lián)系(substantial connection)”。其中，自然人正居住在英國(或其特定部分)，且最近三個(gè)月或以上時(shí)間內(nèi)已在英國(或其特定部分)居住，就推定滿足了“實(shí)質(zhì)聯(lián)系”的要求。該定義取消對自然人定居意思的要求，與慣常居所較為接近。自然人在締約國外有住所的定義與在英國(不包括其特定部分)有住所類似，但不適用上述對實(shí)質(zhì)聯(lián)系的推定。

綜上，1982年《民事管轄和判決法》中住所的規(guī)定，是英國在加入歐盟的前身歐洲共同體時(shí)，應(yīng)后者要求而修改的，英國脫歐可能會(huì)導(dǎo)致該規(guī)定被廢除。在對自然人的慣常居所管轄權(quán)進(jìn)行審查時(shí)，由于英國脫歐的影響，適用何種標(biāo)準(zhǔn)尚不清晰；但很可能會(huì)繼續(xù)遵循先例，即對“慣常居所”做平義解釋，即強(qiáng)調(diào)“確定的目的”且該目的是“其當(dāng)下生活正常秩序的一部分”，此一定義嚴(yán)于通常意義上的慣常居所。

(三)美國：以住所為慣常居所

在制定法上，美國涉及對外國法院管轄權(quán)審查的法律主要是州法，而非聯(lián)邦法，并主要以1962年《統(tǒng)一外國金錢判決承認(rèn)法案》(以下簡稱1962UFMJRA)和2005年《統(tǒng)一外國金錢判決承認(rèn)法案》(以下簡稱2005UFCMJRA)為藍(lán)本。以下將以兩者為依據(jù)進(jìn)行分析。

1962UFMJRA第5條第1款第4項(xiàng)規(guī)定，“訴訟提起時(shí)被告在該外國(foreign，可以理解為包括外州)具有住所”，則不得以該外國法院沒有對人管轄權(quán)為由而拒絕承認(rèn)。2005UFCMJRA第5條第1款第4項(xiàng)僅在措辭上明確其適用范圍為外國(foreign country，不包括外州)。

在立法建議案上，雖然2005年美國法學(xué)會(huì)(以下簡稱ALI)《外國判決承認(rèn)與執(zhí)行法案》沒有明確規(guī)定慣常居所管轄權(quán)，但從該法案第6條第1款明確排除“原告的住所、慣常居所或成立地”而沒有排除“被告的住所、慣常居所或成立地”，可以推斷“被告的住所、慣常居所或成立地”是合格的管轄權(quán)。此一推斷可以從作為各州立法基礎(chǔ)的1962UFMJRA和2005UFCMJRA的上述規(guī)定得到印證。

在學(xué)理上，《沖突法(第二次)重述》(以下簡稱《重述》)則準(zhǔn)用第92條(有效判決的要件)評注e指出的各條作為審查外國法院管轄權(quán)的主要依據(jù)?！吨厥觥分信c慣常居所相關(guān)的主要有住所(第29條)和居所(第30條)，似乎排除了自然人的出現(xiàn)(第28條)，同時(shí)，該兩條均規(guī)定“但自然人與該州的關(guān)系如此微弱以致行使該項(xiàng)管轄權(quán)不合理時(shí)除外”，分述如下：

第一，住所?！吨厥觥返?1條把住所界定為“通常是指一個(gè)人的家(home)”，而家的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定在該重述第12條：其一，住處的物理特征；其二，當(dāng)事人花在該住處的時(shí)間；其三，當(dāng)事人在該住處做的事；其四，該住處中的人和物；其五，當(dāng)事人對該住處的態(tài)度；其六，當(dāng)事人離開后返回該住處的意圖；其七，與當(dāng)事人相關(guān)的其他住處，及該住處與上述因素有關(guān)的情形。*Restatement (Second) of Conflict of Laws (1988 Revision), §12, comment c.特別是其家人所住的地方；在沒有一個(gè)人生活在何處的證據(jù)時(shí)，其住所有可能在其工作地，但其工作僅為臨時(shí)性質(zhì)時(shí)除外。*Restatement (Second) of Conflict of Laws (1988 Revision), Special Note on Evidence for Establishment of a Domicil of Choice.其中，住所的構(gòu)成要件包括客觀要件和主觀要件。

第二，居所。在考慮是否根據(jù)居所行使管轄權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：其一，該自然人在該州內(nèi)所花費(fèi)的時(shí)間，應(yīng)是相當(dāng)一大部分的時(shí)間。其二，其在該州內(nèi)居所的性質(zhì)，應(yīng)該是固定的住處而非賓館或旅社。其三，其對該州的思想態(tài)度，比如，其是否喜愛地(with affection)把該州看成是無論何時(shí)只要有可能就去的地方；其到該州來是自愿的，而不是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)因素或其他必要性。其四，其在該州內(nèi)所做的事情，應(yīng)是重要的。一個(gè)自然人在一州的活動(dòng)越多，其與該州的關(guān)系就越密切。*Restatement (Second) of Conflict of Laws (1988 Revision), §30, comment a.可見，該重述中的居所比較接近于通常意義上的慣常居所，但其構(gòu)成要件中要同時(shí)考慮客觀要件和主觀要件。

但是，在“固特異案”中，美國聯(lián)邦最高法院指出，對自然人而言，行使一般管轄權(quán)的典型法院是其住所(地法院)，*Goodyear Dunlop Tires Operations, S.A. v. Brown, 131 S. Ct. 2846, 2853 (2011).盡管該案僅針對公司的直接管轄權(quán)，該觀點(diǎn)可能被視為附帶意見，但是，該觀點(diǎn)可能會(huì)強(qiáng)化1962UFMJRA和2005UFCMJRA中的相應(yīng)規(guī)定，即對于《公約草案》中的慣常居所，美國法院僅把其理解為“住所”，而不包括居所或通常意義上的慣常居所。有美國學(xué)者質(zhì)疑美國聯(lián)邦最高法院此一觀點(diǎn)過于僵化，并提出以居所或慣常居所代替住所，[3]美國是否會(huì)批準(zhǔn)《判決公約》及批準(zhǔn)該公約后如何執(zhí)行還有待觀察。

綜上，美國聯(lián)邦最高法院對一般管轄權(quán)的理解與1962UFMJRA和2005UFCMJRA的規(guī)定基本一致，即對自然人而言，《公約草案》中的慣常居所僅限其住所，其適用條件較為嚴(yán)格。

(四)瑞士：以住所(慣常居所)為慣常居所

瑞士《國際私法典》第26條第1項(xiàng)除明確規(guī)定適用鏡像原則外，還規(guī)定在瑞士法沒有對應(yīng)規(guī)定時(shí)，如果“被告在原審國(州)具有住所”，則該外國法院具有間接管轄權(quán)。該法典第20條規(guī)定：“1.在本法意義上，自然人：(a)在其以定居的意思居留的國家內(nèi)有住所；(b)在其生活了較長時(shí)間的國家內(nèi)有慣常居所，即使該時(shí)間在開始時(shí)是有限制的；(c)在其業(yè)務(wù)活動(dòng)中心所在的國家內(nèi)有其營業(yè)所。2.任何人不得同時(shí)擁有一個(gè)以上住所。如果一人沒有住所，則代之以慣常居所?！度鹗棵穹ǖ洹逢P(guān)于住所和居所的規(guī)定不予適用。”[4]此處的“慣常居所”似乎包括居所和通常意義上的“慣常居所”。因此，瑞士似乎傾向于把《公約草案》中的慣常居所理解為其《國際私法典》中的住所并輔以慣常居所，比通常意義上的慣常居所內(nèi)涵要寬一些，其中住所的構(gòu)成要件包括客觀要件和主觀要件。

(五)日本：以住所(居所)為慣常居所

日本2011年《民事訴訟法》第3-2條第1款規(guī)定，“法院對以一個(gè)人為被告的訴訟具有管轄權(quán)，如果該人在日本具有住所，或雖沒有住所或住所不明時(shí)但在日本具有居所，或雖沒有居所或居所不明但在訴訟提起前在日本具有住所，但是該人在日本最后一次具有住所后，又在外國具有住所的除外”。日本《民法典》第22條規(guī)定，“每人以各自生活的根本場所為其住所”。[5]因此，日本似乎傾向于把《公約草案》中的慣常居所理解為住所(居所)，且僅考慮客觀要件。

(六)中國：以住所地(經(jīng)常居住地)為慣常居所

2017年修正的《民事訴訟法》第21條第1款規(guī)定，“對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄”。2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民事訴訟法解釋》)第4條規(guī)定，“公民的經(jīng)常居住地是指公民離開住所地至起訴時(shí)已連續(xù)居住一年以上的地方，但公民住院就醫(yī)的地方除外”。其中，住所和經(jīng)常居住地，均只考慮客觀要件，而不考慮主觀要件。

2017年《民法總則》第25條規(guī)定，“自然人以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的居所為住所；經(jīng)常居所與住所不一致的，經(jīng)常居所視為住所”，對《民法通則》第15條，即“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所”做了修正，以“經(jīng)常居所”取代了“經(jīng)常居住地”的措辭，與原有的“住所”相對，更符合中文語言習(xí)慣。雖然住所范圍的擴(kuò)大，可能會(huì)導(dǎo)致經(jīng)常居所適用范圍的縮小，但住所實(shí)際上主要針對在中國進(jìn)行居所登記的自然人，對其他自然人則不適用，因此，住所定義的擴(kuò)大并不能完全排除經(jīng)常居所的適用。

我國簽訂的明確規(guī)定了管轄權(quán)規(guī)則的11個(gè)雙邊條約中，除中國—阿聯(lián)酋、中國—科威特雙邊條約增加了“不動(dòng)產(chǎn)以外的訴訟”的限制條件外，均規(guī)定“在提起訴訟時(shí)，被告在該締約一方境內(nèi)有住所或居所”，則該締約一方法院具有管轄權(quán)。因此，上述條約似乎傾向于把《公約草案》中的慣常居所理解為“住所或居所”，但“居所”的含義寬于通常意義上的慣常居所，未必能夠滿足統(tǒng)一私法國際協(xié)會(huì)(UNIDROIT)與ALI共同制定的《跨國民事訴訟原則》中的“實(shí)質(zhì)聯(lián)系原則”，因此，此處的居所似乎比較接近于通常意義上的慣常居所。

2000年《國際私法示范法》第158條(間接管轄權(quán))第1項(xiàng)以被告在該外國境內(nèi)有“住所或者慣常居所”，作為認(rèn)定外國法院具有間接管轄權(quán)的依據(jù)。但是，該示范法第三章(法律適用)第61條第2款規(guī)定“自然人的經(jīng)常居住地為其慣常居所”，雖然該定義并未出現(xiàn)在第二章(管轄權(quán))，但由于此種理解與《民事訴訟法》第21條第1款一致，這似乎意味著2000年《國際私法示范法》也傾向于以住所(經(jīng)常居住地)作為認(rèn)定外國法院間接管轄權(quán)的依據(jù)。

綜上，對于《公約草案》中“慣常居所”，雖然我國批準(zhǔn)未來的《判決公約》時(shí)可以采取不同的解釋，本文根據(jù)我國《民事訴訟法》，把“慣常居所”理解為住所(經(jīng)常居住地)。

二、慣常居所間接管轄權(quán)規(guī)范的法律問題分析

盡管慣常居所是一個(gè)廣泛認(rèn)可的間接管轄權(quán)規(guī)范，但如前所述，相同的概念下對慣常居所的不同理解，正是該間接管轄權(quán)規(guī)范最大的問題。海牙國際私法會(huì)議一系列公約中從未對自然人的慣常居所進(jìn)行界定，目的是避免該定義成為技術(shù)性規(guī)則，但是，不同國家在解釋慣常居所時(shí)卻存在重大的不一致，特別是在1980年海牙《國際誘拐兒童民事方面的公約》(以下簡稱《海牙誘拐公約》)下。[1]177盡管慣常居所的認(rèn)定通常被認(rèn)為更接近于事實(shí)認(rèn)定，但原審法院對自然人慣常居所的認(rèn)定對被請求法院不具有約束力；*參見《注解》第19頁。此外，與2012年《布魯塞爾條例I》不同，《公約草案》直接取消了原審法院事實(shí)認(rèn)定對被請求法院的拘束力的規(guī)定。對于《公約草案》未明確規(guī)定的事項(xiàng)，各締約國原則上運(yùn)用本國法進(jìn)行解釋，因此，各締約國可以依其本國法對原審國的“慣常居所”進(jìn)行審查。由于各國對自然人慣常居所的認(rèn)定存在一定的差異，這意味著慣常居所的事實(shí)認(rèn)定可能處于不確定狀態(tài)，可能存在法律沖突。此種沖突可能主要表現(xiàn)為，依請求國法律，該自然人在該國有慣常居所，而依被請求國法律，該自然人在被請求國沒有慣常居所，從而認(rèn)定原審國法院不具有管轄權(quán)(但不排除其他的間接管轄權(quán)依據(jù))。關(guān)于我國法院判決在美國承認(rèn)與執(zhí)行的“陳訴孫案”就涉及此一問題。被告是持有中國工作簽證的美籍華人，其妻子和孩子住在紐約，從原告主張來看，原審法院似乎認(rèn)為被告住所位于美國，而被請求法院則認(rèn)定被告住所位于中國，*Chen v. Sun, Civ No. 1:13-cv-00280 (ALC) (KNF), 2016 U.S. Dist. LEXIS 7253, at 3 (S.D.N.Y. January 21, 2016).并最終以不具有訴訟標(biāo)的管轄權(quán)為由駁回原告訴訟請求。

(一)自然人慣常居所的居住期限的問題

同一法院的判決在多個(gè)締約國申請承認(rèn)或執(zhí)行，由于被請求法院分別適用不同國家的法律，而各國關(guān)于慣常居所的寬嚴(yán)不同，由此可能導(dǎo)致同一法院在一些國家被認(rèn)為具有管轄權(quán)，而在另一些國家被認(rèn)為不具有管轄權(quán)。其中最典型的就是慣常居所的居住期限問題。美國已有學(xué)者提出，在《海牙誘拐公約》下為慣常居所設(shè)定時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)，以增加法律確定性和促進(jìn)適用的統(tǒng)一性。[6]68筆者進(jìn)而認(rèn)為，有必要為慣常居所的居住期限設(shè)置一個(gè)推薦性的最低標(biāo)準(zhǔn)，在達(dá)到此一最低標(biāo)準(zhǔn)后，則鼓勵(lì)各國根據(jù)有利承認(rèn)的原則，根據(jù)本國法律盡可能認(rèn)定成立慣常居所，但各國具有最終決定權(quán)；達(dá)不到此一最低標(biāo)準(zhǔn)的，則應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎認(rèn)定成立慣常居所并充分說理。

從國際范圍來看，可能涉及慣常居所的期限主要包括3個(gè)月、6個(gè)月和1年三種情形：

第一，3個(gè)月。歐洲議會(huì)及理事會(huì)《關(guān)于聯(lián)盟公民及其家庭成員在成員國領(lǐng)土內(nèi)自由遷移和居住的第2004/38/EC號指令》第8條第1款規(guī)定，“在不損害第5條第5款的情形下，對于居住期間長于三個(gè)月的，東道成員國可以要求聯(lián)盟公民向相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行登記”，*EU, OJ L 158/77, 30.4.2004, p. 77-123.又如英國在1982年《民事管轄和判決法》第41條(《布魯塞爾條約》中的住所)的規(guī)定，以及瑞士關(guān)于設(shè)立慣常居所的最短居住時(shí)間的通說。*BGE 119 III 54 E. 2d. 轉(zhuǎn)引自文獻(xiàn)[7]。

第二，6個(gè)月。多數(shù)國家規(guī)定，即只要在現(xiàn)住地居留滿6個(gè)月，即可作為常住人口登記。[8]在國際稅法上，通常以個(gè)人在有關(guān)歷年中連續(xù)或累計(jì)停留超過183天(相當(dāng)于6個(gè)月)作為對個(gè)人的獨(dú)立個(gè)人勞務(wù)和非獨(dú)立個(gè)人勞務(wù)征收個(gè)人所得稅的期限。*United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries (2011), Art 15, 16.在國際家庭法領(lǐng)域，德國、奧地利均要求連續(xù)居住滿6個(gè)月即取得慣常居所，美國《統(tǒng)一兒童監(jiān)護(hù)管轄和執(zhí)行法案》(UCCJEA)及此前的《統(tǒng)一兒童監(jiān)護(hù)管轄權(quán)法案》均以至少連續(xù)六個(gè)月的居住作為認(rèn)定兒童家所在州(home state)的標(biāo)準(zhǔn)。[6]15-16，65-66我國也有類似規(guī)定，比如，2015年國務(wù)院頒布的《居住證暫行條例》規(guī)定只要“居住6個(gè)月以上”并有“合法穩(wěn)定就業(yè)、合法穩(wěn)定住所、連續(xù)就讀”情形之一的，就可申領(lǐng)居住證；又如，2014年國務(wù)院《關(guān)于調(diào)整城市規(guī)模劃分標(biāo)準(zhǔn)的通知》也把居住在本鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道，且離開戶口登記地所在的鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道半年以上的人列為“常住人口”。*國發(fā)〔2014〕51號。

第三，1年。聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)部統(tǒng)計(jì)司《關(guān)于人口動(dòng)態(tài)統(tǒng)計(jì)系統(tǒng)的原則和建議》為統(tǒng)計(jì)常住人口時(shí)建議采用12月的期限，*UN, Statistics Division, Principles and Recommendations for a Vital Statistics System (2014), Statistical Papers, Series M No. 19/Rev.3, p. 28.我國最高人民法院頒布的司法解釋中也通常以1年作為認(rèn)定經(jīng)常居住地的標(biāo)準(zhǔn)。

此外，英國學(xué)者彼得·斯通(Peter Stone)還提出一種方案，即一個(gè)成年人如果在一個(gè)地區(qū)實(shí)際居住了相當(dāng)長的時(shí)間(an appreciable period of time)，并自愿且穩(wěn)定地(settled)繼續(xù)在此無限期或長期(a substantial period of time)居住，則其在該地區(qū)具有慣常居所。其中，相當(dāng)長的時(shí)間是指至少1個(gè)月的時(shí)間，長期則指至少3年時(shí)間。[9]366該方案與英國判例基本一致，即強(qiáng)調(diào)主觀意圖且其意圖中居住期限至少3年，對實(shí)際居住的期限則不太強(qiáng)調(diào)。適用該規(guī)則的情形可能較少，并可能導(dǎo)致慣常居所成為一個(gè)新的技術(shù)性規(guī)則。

應(yīng)當(dāng)說，6個(gè)月的期限是比較合理的期限，但在國際民事訴訟中由于各國通常不對慣常居所規(guī)定具體的期限，且英美法中認(rèn)定慣常居所的期限可能很短，因此，筆者建議以3個(gè)月作為認(rèn)定慣常居所的必要期限，而6個(gè)月作為認(rèn)定慣常居所的充分期限。但是，上述期限僅僅是推薦性標(biāo)準(zhǔn)，供各國參考并逐步推動(dòng)國際統(tǒng)一適用。當(dāng)然，彼得·斯通的方案與筆者建議并不矛盾，可以作為輔助性規(guī)則。

(二)自然人慣常居所的構(gòu)成要件及證明標(biāo)準(zhǔn)問題

如前所述，在自然人慣常居所的認(rèn)定中，《公約草案》、日本和中國不考慮或幾乎不考慮主觀要件，僅考慮客觀要件；歐盟則以客觀要件為主，但不排除主觀要件，且根據(jù)被主張的“慣常居所”所在成員國的法律決定；英國、美國和瑞士則通常需要考慮主觀要件。此外，一些國家在認(rèn)定自然人慣常居所時(shí)，還考慮慣常居所的喪失問題。

德國《民法典》第7條第3款規(guī)定，“以放棄居住的意思取消居住的，住所即被取消”，[2]3此即德國“慣常居所”的終止條件，包括客觀要件(取消居住)和主觀要件(放棄居住的意思)。

在英格蘭法上，在確定慣常居所時(shí)，(慣常居所的)取得和喪失是有區(qū)別的因素。與慣常居所的取得不同，慣常居所的喪失可以是立即的，正如布蘭登勛爵的典型表述，“一個(gè)自然人可以在一天內(nèi)停止在一國慣常居住，如果他或她以不返回該國而在另一國長期居住的確定意圖離開”，但是出國較短的期間或具有一定的限制條件，也能導(dǎo)致立即喪失慣常居所。[1]180此處，同樣涉及客觀要件和主觀要件，且以主觀要件(確定的意圖)為主。彼得·斯通總結(jié)英格蘭判例后提出的規(guī)則是，一個(gè)成年人離開一個(gè)地區(qū)或持續(xù)不在該地區(qū)，且其目的穩(wěn)定，即不為了繼續(xù)無限期或長期居住而返回該地區(qū)，則該成年人放棄其現(xiàn)有的位于該地區(qū)的慣常居所。其中，長期同樣是指至少3年。[9]342,366應(yīng)當(dāng)說，該方案為慣常居所的放棄設(shè)置了一個(gè)非常高的標(biāo)準(zhǔn)，可能導(dǎo)致很難認(rèn)定慣常居所的放棄，尤其是主張某人已放棄其慣常居所的人并非被主張的人本人時(shí)。

我國民事訴訟中也涉及“慣常居所”的放棄問題?！敖K中能硅業(yè)科技發(fā)展有限公司訴唐雨東(第一被告人)與新特能源股份有限公司(第二被告人)侵害商業(yè)秘密糾紛案”(以下簡稱“中能公司案”)就是一例。該案中第一被告人曾在原告處工作多年，后離開原告處到第二被告人處工作且第二被告人為其支付購房款，至原告提起訴訟時(shí)第一被告人已工作約3個(gè)月。*最高人民法院，(2014)民提字第213號。最高人民法院在判決中認(rèn)定，“如果起訴之前被告就已經(jīng)離開了經(jīng)常居住地回到住所地，或者明顯不可能再回到經(jīng)常居住地而到其他地方居住的，那就不應(yīng)再以該經(jīng)常居住地確定案件管轄，可以由公民住所地人民法院或者其他有管轄權(quán)的人民法院管轄”，其中，“明顯不可能再回到經(jīng)常居住地而到其他地方居住”，即經(jīng)常居住地的放棄。與德國和英國不同，我國最高人民法院似乎傾向于僅采用客觀要件。與英國不同，對經(jīng)常居住地的放棄采用相當(dāng)于《民事訴訟法解釋》第108條規(guī)定的高度可能性(即高度優(yōu)勢證據(jù))的證明標(biāo)準(zhǔn)(與德國相當(dāng))，而英美法系國家在民事訴訟中則通常適用優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，即足夠顯示“具有舉證證明責(zé)任”的當(dāng)事人的理由更可能是真實(shí)的。[10]相對而言，我國的證明標(biāo)準(zhǔn)更高。

綜上所述，在慣常居所的認(rèn)定(包括喪失)中，在構(gòu)成要件和證明標(biāo)準(zhǔn)上存在差異。《公約草案》并未涉及此一問題，但是，從慣常居所的取得主要采用客觀要件來看，慣常居所的喪失也應(yīng)當(dāng)主要采用客觀要件，證明標(biāo)準(zhǔn)也交由各國國內(nèi)法解決。

三、中國住所地(經(jīng)常居住地)與《公約草案》慣常居所的不兼容問題

如前所述，根據(jù)《民事訴訟法》，我國應(yīng)當(dāng)把《公約草案》中的慣常居所界定為住所地(經(jīng)常居住地)，但有必要對住所地(經(jīng)常居住地)與《公約草案》中的慣常居所的兼容性進(jìn)行考察。

(一)住所地(經(jīng)常居住地)：慣常居所的對應(yīng)者

關(guān)于經(jīng)常居所/居住地，最高人民法院先后發(fā)布的三個(gè)司法解釋，即1988年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民法通則意見》)、2015年《民事訴訟法解釋》和2012年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《法律適用法解釋》)。雖然總體一致，但也存在不少的差異，主要差異有措辭、是否必須是生活中心、認(rèn)定時(shí)點(diǎn)和除外事項(xiàng)的差異。對于上述司法解釋中哪一個(gè)術(shù)語對應(yīng)著《公約草案》中的慣常居所，一些法院并不能區(qū)分《民事訴訟法解釋》的經(jīng)常居住地與《法律適用法解釋》的經(jīng)常居所地，如“劉海洋、劉海軍、王斌、韓旭、徐福英提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛案”(以下簡稱“王斌案”)。*撫順市中級人民法院，(2015)撫中立民終字第00040號?！巴醣蟀浮敝饕獱廃c(diǎn)為：被告上訴，認(rèn)為自己因私出國，不是勞務(wù)派遣，并在剛果(布)已工作生活數(shù)年，應(yīng)認(rèn)定剛果(布)為其經(jīng)常居所地，并請求二審法院裁定原審法院對本案無管轄權(quán)，告知三原告向剛果(布)國家有關(guān)法院起訴。最終二審法院未對該上訴理由進(jìn)行分析，直接駁回被告上訴。

應(yīng)當(dāng)說，上述三個(gè)司法解釋分別適用于實(shí)體法、程序法和國際私法(沖突法)，性質(zhì)并不相同，因此，在管轄權(quán)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)適用《民事訴訟法解釋》。因?yàn)樵诖_定管轄權(quán)時(shí)，各國通常以原告提起訴訟時(shí)這一時(shí)點(diǎn)來確定被告的慣常居所，從而確定管轄法院?！睹穹ㄍ▌t》《民法通則意見》和《民法總則》及未來的司法解釋中關(guān)于經(jīng)常居所的規(guī)定，僅僅是概括性規(guī)定，不能直接適用于管轄權(quán)的確定。同理，雖然《法律適用法解釋》中經(jīng)常居所地已與國際上的慣常居所非常接近，包括經(jīng)常居所地可以包括自然人和法人，可以指向本國和外國(地區(qū))，可以兼容住所，并在一定程度上允許考慮當(dāng)事人的主觀意圖，但是，以《法律適用法解釋》中的“涉外民事關(guān)系產(chǎn)生、變更或終止時(shí)”來確定管轄法院，并不適宜。因此，只有《民事訴訟法解釋》中的經(jīng)常居住地才能對應(yīng)《公約草案》中的慣常居所。

需要注意的是，《民事訴訟法》上的經(jīng)常居住地通常被翻譯為place of habitual residence，這似乎意味著，經(jīng)常居住地對應(yīng)著《公約草案》的慣常居所(habitual residence)，*從空間范圍來看，慣常居所和經(jīng)常居住地是一致的，兩者均指一定的“地區(qū)”，而非“地點(diǎn)”。參見文獻(xiàn)[11]第88～89頁。但此一翻譯存在誤導(dǎo)：前者是法律概念而后者是事實(shí)概念，兩者在認(rèn)定上存在諸多差異。此外，通常意義上的慣常居所可以包含通常意義上的住所，但是，我國的經(jīng)常居住地僅在其與住所地不一致時(shí)才能發(fā)揮作用，很難說其作用與通常意義上的慣常居所相當(dāng)。根據(jù)我國《民事訴訟法解釋》第4條的規(guī)定，經(jīng)常居住地必須是“離開住所地”后的某個(gè)地方。從文義來看，經(jīng)常居住地和住所似乎是完全不能一致的，[12]即經(jīng)常居住地完全不能包含住所，但《民事訴訟法》第21條第1款規(guī)定了“住所地與經(jīng)常居住地不一致”的情形，亦即住所地與經(jīng)常居住地是可以一致的。此處《民事訴訟法解釋》與《民事訴訟法》矛盾，似乎是最高人民法院為避免司法實(shí)務(wù)操作總是比較住所地和經(jīng)常居住地而做的限縮解釋，應(yīng)當(dāng)予以糾正。

綜上，在確定管轄權(quán)時(shí)，經(jīng)常居住地不能完全對應(yīng)著慣常居所，住所地(經(jīng)常居住地)才是慣常居所的對應(yīng)者。

(二)住所地(經(jīng)常居住地)：慣常居所的反對者

盡管住所地(經(jīng)常居住地)對應(yīng)著《公約草案》中的慣常居所，但是住所地(經(jīng)常居住地)與慣常居所還是存在很大的差異：

1.住所地(經(jīng)常居住地)不能指向外國(地區(qū))

《公約草案》中的慣常居所是一種“雙邊規(guī)范”，既可能指向本國(地區(qū))，也可能指向外國(地區(qū))。在“王斌案”、“雷莉與李金霞合同糾紛案”中，*北京市第一中級人民法院，(2015)一中民(商)終字第02825號。本案中被告住所地在中國而經(jīng)常居所地在加拿大，被告在管轄異議中主動(dòng)要求適用第265條(僅限被告在中國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的情形)并被法院支持，但法院沒有對該條中的“沒有住所”做出解釋。法院未解決的問題是：經(jīng)常居住地同時(shí)適用于中國大陸和外國(地區(qū))，還是僅限于中國大陸？《法律適用法解釋》中的經(jīng)常居所地不限于中國大陸，這是由于《涉外民事關(guān)系法律適用法》中的沖突規(guī)范大多為雙邊沖突規(guī)范，而作為雙邊沖突規(guī)范連接點(diǎn)的經(jīng)常居所地當(dāng)然不限于中國大陸。《民事訴訟法解釋》第4條并未做明確規(guī)定，筆者認(rèn)為，其中的住所地(經(jīng)常居住地)應(yīng)當(dāng)理解為僅限于我國大陸地區(qū)，理由如下：

第一，無論是《民法通則》還是《民事訴訟法解釋》，住所地總是和“戶籍所在地”關(guān)聯(lián)，即使《民法總則》也把“戶籍登記”記載的居所放在首位，“其他有效身份登記”記載的居所僅僅是補(bǔ)充。盡管除我國之外也有少數(shù)國家存在戶籍登記制度，但此種制度并不多見，因此，不宜把住所地理解為同時(shí)適用于我國大陸地區(qū)和外國(地區(qū))。同時(shí)，《民事訴訟法》第267條(對在域內(nèi)沒有住所的當(dāng)事人送達(dá))的措辭為“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所”而非“住所位于中華人民共和國領(lǐng)域外”，因此，不能認(rèn)為我國的住所地可以指向外國(地區(qū))。

第二，《民事訴訟法》第21條第1款為職權(quán)性規(guī)范，不應(yīng)當(dāng)理解為該法為外國(地區(qū))的法院設(shè)定了職權(quán)，因?yàn)檫@違反了國家司法主權(quán)(或司法獨(dú)立)原則。即使認(rèn)為該條中的“人民法院”構(gòu)成對住所地和經(jīng)常居住地的限制，即住所地(經(jīng)常居住地)可以指向本國也可以指向外國，也應(yīng)當(dāng)注意到此時(shí)住所地(經(jīng)常居住地)實(shí)際上僅指向我國大陸地區(qū)。

綜上，住所地(經(jīng)常居住地)應(yīng)當(dāng)理解為僅限于我國大陸地區(qū)，不能指向其他國家或地區(qū)。

2.住所地(經(jīng)常居住地)在客觀要件的認(rèn)定上過于嚴(yán)格

住所地(經(jīng)常居住地)的客觀要件主要涉及以下問題：

第一，住所地以登記為要件。《民事訴訟法解釋》第3條規(guī)定，“公民的住所地是指公民的戶籍所在地”，《民法總則》第25條盡管包括了“其他有效身份登記”記載的居所(地)，總體上還是以登記為要件。此外，最高人民法院認(rèn)為，自然人在放棄經(jīng)常居住地后尚未取得新的經(jīng)常居住地之前，住所地法院具有管轄權(quán)，亦即同樣適用上述期限，如“雷英與王明新股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛管轄權(quán)異議糾紛案”(以下簡稱“王明新案”)*最高人民法院，(2014)民二終字第44號。本案把民事訴訟法第21條第1款有關(guān)被告住所地的確定的規(guī)范，類推適用于原告住所或經(jīng)常居住地的認(rèn)定。和“中能公司案”中，此一解釋維護(hù)了住所地作為主要管轄依據(jù)的地位。

第二，經(jīng)常居住地以連續(xù)居住1年為要件。在經(jīng)常居住地的取得方面，國內(nèi)已有眾多的學(xué)者對此一期限的合理性提出質(zhì)疑。[11]最高人民法院中也有法官提出縮短此一期限，但尚未達(dá)成共識。

此外，對于經(jīng)常居住地定義中曾經(jīng)爭議較大的“至起訴時(shí)”是否應(yīng)覆蓋“起訴時(shí)”的問題，最高人民法院在“中能公司案”中做出最佳判決。在該案中，最高人民法院認(rèn)為，“在以經(jīng)常居住地確定案件管轄時(shí)，不僅要符合連續(xù)居住一年以上的條件，還應(yīng)滿足起訴時(shí)被告仍在該地居住的條件，如果公民只是因出差、旅游、休假或者就醫(yī)等原因暫時(shí)離開經(jīng)常居住地的，對其提起的民事訴訟可由經(jīng)常居住地的人民法院管轄”。應(yīng)當(dāng)說，相對于“王明新案”，“中能公司案”中最高人民法院對離開經(jīng)常居住地的認(rèn)定，考慮到偶然性離開或經(jīng)常居所地的放棄(相當(dāng)于慣常居所的喪失)，更為全面，與慣常居所的目的更為相符，即“‘慣常的’(habitual)表明此一居所不必是‘連續(xù)的’(continuous)”，“偶爾的離開不影響慣常居所的存在”[13]。

總之，嚴(yán)格的登記和時(shí)間期限使得住所地(經(jīng)常居住地)遠(yuǎn)遠(yuǎn)嚴(yán)格于通常意義上的慣常居所。在“中能公司案”中，第一被告人的妻子和孩子均居住于其戶籍地吉林省，新的工作地位于新疆。根據(jù)劉仁山教授的“現(xiàn)時(shí)利益中心說”，[14]由于其剛剛被高薪挖到新公司，且其家人的居住地與其工作地相距甚遠(yuǎn)，不便于經(jīng)常往返，因此，其現(xiàn)時(shí)利益中心應(yīng)當(dāng)位于新疆；但是，根據(jù)《民事訴訟法》第21條第3款(同一訴訟中多個(gè)被告的連帶管轄)，原告可以請求戶籍地吉林省的相應(yīng)的法院進(jìn)行管轄，相對于其工作地法院管轄，這反而不利于第一被告人。所幸，最高人民法院以侵權(quán)行為地和第二被告人住所均位于新疆而裁定由新疆相應(yīng)的法院管轄，似乎隱含著對嚴(yán)格的1年居住期限的否定。

3.住所地(經(jīng)常居住地)對其他因素考慮較少

正如尼格/波卡報(bào)告(Nygh/Pocar Report)所述，在國際范圍內(nèi)，慣常居所主要是指“持續(xù)相當(dāng)長時(shí)間”的出現(xiàn)，但并未明確具體的期間。如前所述，住所地采用嚴(yán)格的登記標(biāo)準(zhǔn)而經(jīng)常居住地采用嚴(yán)格的期限標(biāo)準(zhǔn)，但不考慮任何主觀因素，[11]此種做法的優(yōu)點(diǎn)是法律確定性較好，但顯得過于僵化，在同時(shí)具有兩個(gè)經(jīng)常居住地的情形下則需要考慮其他因素?！耙Α僚c余×變更撫養(yǎng)關(guān)系糾紛案”就是一例。*北京市第二中級人民法院，(2015)二中少民終字第09401號。該案中原告(母親)和被告(父親)均為外國人，雙方生有一女但已離婚，女兒隨父親生活，現(xiàn)原告要求變更撫養(yǎng)關(guān)系。被告從2013年5月開始一直在上海工作和生活，并在北京和上海均辦理了臨時(shí)住宿登記，且兩個(gè)臨時(shí)住宿登記的辦理日期至起訴時(shí)均達(dá)到1年以上。二審法院以此認(rèn)定被告在北京和上海均有經(jīng)常居住地，并最終以被撫養(yǎng)人的長期居住地在北京且北京法院先受案為由，駁回被告的管轄異議。此案裁判稍顯不足的是，法院并未明確比較認(rèn)定經(jīng)常居住地的各項(xiàng)因素。以“陳訴孫案”為例，美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)為，在工作日居住在其他地方工作而周末回家且其生活以家為中心的案件中，已婚人士的配偶(如果沒有分居)和子女的居住地可以占到很大的比重；但在偶爾探望配偶和子女的案件中，其配偶和子女的居住地則沒有那么重要。*Chen v. Sun, Civ No. 1:13-cv-00280 (ALC) (KNF), 2016 U.S. Dist. LEXIS 7253, at 4 (S.D.N.Y. January 21, 2016).本案比較接近于前一類型，從時(shí)間因素來看，被告工作地(上海)占優(yōu)，從家人居住地因素來看，被撫養(yǎng)人居住地(北京)占優(yōu)。一般而言，家人居住地因素要優(yōu)先于時(shí)間因素，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告的經(jīng)常居住地在被撫養(yǎng)人居住地。

此外，《民事訴訟法解釋》中規(guī)定了除外情形，即住院就醫(yī)，這似乎意味著《法律適用法司法解釋》中規(guī)定的“勞務(wù)派遣和公務(wù)”不屬于除外情形，也未規(guī)定除外情形下經(jīng)常居住地的認(rèn)定。應(yīng)當(dāng)說，住院就醫(yī)、勞務(wù)派遣和公務(wù)通常都不具有“經(jīng)?！本幼〉闹饔^意圖，但是，《民事訴訟法解釋》規(guī)定只要住院就醫(yī)就不能把醫(yī)院所在地認(rèn)定為經(jīng)常居住地，也未必有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益。

因此，在認(rèn)定經(jīng)常居住地時(shí)，應(yīng)當(dāng)引入適當(dāng)?shù)膮⒖家蛩?，比如美國認(rèn)定住所或居所的標(biāo)準(zhǔn)中，可供中國參考的因素有家人住處、工作所在地、住處的物理特征、其他住處的情況，并可以規(guī)定一般情形下的優(yōu)先順序。當(dāng)然，多種因素共同作用下的自由裁量，可能存在誤用或?yàn)E用的可能，為此，要通過現(xiàn)有機(jī)制來防止此種誤用或?yàn)E用，包括強(qiáng)化在判決中說理、合議庭討論、專業(yè)法官會(huì)議和指導(dǎo)案例等。否則，在未來的《判決公約》下，大部分外國法院對慣常居所的認(rèn)定可能不能滿足我國現(xiàn)行的登記或期限標(biāo)準(zhǔn)，而我國大陸法院有關(guān)慣常居所的認(rèn)定可能不能滿足一些國家法院有關(guān)慣常居所的主觀要件的要求，從而使得慣常居所這一管轄權(quán)過濾器不能發(fā)揮作用。

綜上，我國目前的住所地(經(jīng)常居住地)制度不足以對應(yīng)未來的《判決公約》中的慣常居所。從最高人民法院制定司法解釋的傳統(tǒng)來看，未來《民法總則》的司法解釋中關(guān)于經(jīng)常居所的解釋不大可能突破《民法通則意見》中關(guān)于經(jīng)常居住地的解釋，也就不大可能突破《民事訴訟法解釋》中關(guān)于經(jīng)常居住地的解釋。因此，在不動(dòng)搖國內(nèi)民事訴訟規(guī)則的前提下，參考國際實(shí)踐，另行制定我國適用于涉及判決相互承認(rèn)與執(zhí)行的慣常居所制度，更為合適。

四、結(jié)論與建議

在判決承認(rèn)與執(zhí)行領(lǐng)域，除海牙國際私法會(huì)議判決項(xiàng)目外，在其他國際公約和國內(nèi)法采用慣常居所作為間接管轄權(quán)依據(jù)的尚不多見，各國的理解也存在相當(dāng)大的差異。《公約草案》中存在的問題有：第一，自然人的慣常居所的居住期間不一致，建議把3個(gè)月作為推薦性的必要居住期限；第二，在自然人慣常居所的認(rèn)定(包括喪失)中，在是否考慮主觀要件和證明標(biāo)準(zhǔn)上存在差異，建議以客觀要件分析為主，證明標(biāo)準(zhǔn)交由各國國內(nèi)法解決。

《民事訴訟法解釋》中的住所地(經(jīng)常居住地)對應(yīng)著《公約草案》中的慣常居所。為更好地實(shí)施未來的《判決公約》，我國最高人民法院應(yīng)當(dāng)引入慣常居所制度，而不是直接適用現(xiàn)有的住所地(經(jīng)常居住地)制度。未來的慣常居所制度：第一，應(yīng)當(dāng)能夠指向中國大陸和外國(地區(qū))，即“雙邊”規(guī)范。第二，不應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定居住期間，但可以把3個(gè)月的居住作為必要期間，6個(gè)月的居住作為充分期間，但上述期間均不應(yīng)當(dāng)具有強(qiáng)制性。第三，應(yīng)當(dāng)引入其他考慮因素，比如家人住處、工作所在地、住處的物理特征、其他住處的情況，并規(guī)定一般情形下的優(yōu)先順序，但是應(yīng)當(dāng)允許自由裁量，同時(shí)應(yīng)當(dāng)采取措施防止誤用或?yàn)E用自由裁量權(quán)。第四，慣常居所的取得和喪失均應(yīng)當(dāng)主要采用客觀要件，但是應(yīng)當(dāng)可以從客觀要件中推斷出相應(yīng)的主觀意圖；證明標(biāo)準(zhǔn)可以采用我國現(xiàn)行的高度優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，但如果判決僅在英美法系國家承認(rèn)與執(zhí)行，也可采用優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。

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2017-10-13

楊育文(1981-)，男，博士研究生；E-mailyangyuwencn@163.com

1671-7031(2017)06-0033-11

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