史春林

（大連海事大學(xué)，遼寧 大連 116026）

離職公務(wù)員的行為限制規(guī)定問題探討

史春林

（大連海事大學(xué)，遼寧 大連 116026）

當(dāng)前關(guān)于離職公務(wù)員到商界任職是否導(dǎo)致變相的權(quán)錢交易等腐敗問題受到社會的廣泛關(guān)注，為此，有必要對離職公務(wù)員的行為進行限制。現(xiàn)行《公務(wù)員法》雖對離職公務(wù)員的行為做出了限制規(guī)定，但在限制時間、限制范圍、進行處罰等方面存在一定的局限性。為此，要根據(jù)時代發(fā)展的需要，立足國情實際，同時借鑒世界上其他國家和地區(qū)一些成熟的做法和經(jīng)驗，有針對性地完善《公務(wù)員法》的有關(guān)規(guī)定，把離職公務(wù)員的剩余權(quán)力關(guān)進制度的籠子里，以達(dá)到遏制期權(quán)腐敗的目的。

《公務(wù)員法》，離職公務(wù)員，行為限制，期權(quán)腐敗

2015年4月24日國家人力資源和社會保障部在發(fā)布會上針對公務(wù)員“離職潮”的報道表示，從目前調(diào)研的結(jié)果來看并未出現(xiàn)所謂的“離職潮”，但確實有單位出現(xiàn)了部分公務(wù)員辭職的現(xiàn)象。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計報告顯示，目前公務(wù)員跨行業(yè)跳槽人數(shù)上漲了34%?！?〕而一些離職公務(wù)員也成了房地產(chǎn)、金融和互聯(lián)網(wǎng)等行業(yè)爭搶的對象，甚至有的企業(yè)還通過獵頭公司高薪聘請離職公務(wù)員，由此引發(fā)的關(guān)于離職公務(wù)員到商界任職是否導(dǎo)致變相的權(quán)錢交易腐敗問題受到社會公眾和媒體的廣泛關(guān)注。為此，有必要對離職公務(wù)員的行為進行限制?，F(xiàn)行《公務(wù)員法》雖在這方面做出了規(guī)定，但相關(guān)規(guī)定還有一定的局限性。為此，要根據(jù)時代發(fā)展的需要，立足國情實際，同時借鑒世界上其他國家和地區(qū)一些成熟的做法和經(jīng)驗，進一步完善《公務(wù)員法》有關(guān)離職公務(wù)員行為限制的規(guī)定。

一、離職公務(wù)員的期權(quán)腐敗不容忽視

公務(wù)員離職包括離（退）休、辭職（退）、調(diào)出、解聘、開除等多種情況。隨著市場經(jīng)濟發(fā)展和政府機構(gòu)改革深化，今后還會有越來越多的公務(wù)員辭職下海，這是現(xiàn)行《公務(wù)員法》賦予公務(wù)員的基本權(quán)利，也是人才自由流動的正?，F(xiàn)象，反映了人才資源市場配置程度的提高和職業(yè)選擇的多樣化。此外，中國是一個“官本位”根深蒂固的國家，公務(wù)員及黨政干部辭職有利于淡化“官本位”觀念和精簡機構(gòu)，打破公務(wù)員身份和職位的固定性，對于形成公務(wù)員及領(lǐng)導(dǎo)干部能上能下、能進能出的正常機制將會產(chǎn)生積極的推動作用。離職公務(wù)員職業(yè)再選擇首先應(yīng)得到社會尊重，其合法權(quán)利也應(yīng)受到保護，而且這些離職公務(wù)員富有公共行政管理經(jīng)驗，其再就業(yè)有利于公共利益，促進非公有制經(jīng)濟的發(fā)展。

但離職公務(wù)員不同于一般公民，其再擇業(yè)具有一定特殊性，可能會帶來新的利益沖突和不正當(dāng)競爭。由于權(quán)力的慣性和公權(quán)力喪失具有滯后性以及權(quán)力影響力的穩(wěn)定性和滲透性，使公務(wù)員在離職后的一段時間內(nèi)依然保有隱性的權(quán)勢和尋租的空間，具有不可低估的影響力，正所謂“權(quán)力過期并不作廢”，權(quán)力遞延、權(quán)力轉(zhuǎn)嫁、權(quán)力接班等現(xiàn)象會衍生出準(zhǔn)公權(quán)力，導(dǎo)致“期權(quán)腐敗”，嚴(yán)重?fù)p害市場經(jīng)濟公平原則，給國家和公共利益造成損失。

具體來說，期權(quán)腐敗主要表現(xiàn)在以下三方面：一是“利用剩余權(quán)力資源”。一些離職公務(wù)員再就業(yè)后可利用原來在職時的權(quán)威、影響力、人際關(guān)系以及所掌握的內(nèi)部信息等余權(quán)、余威、余熱、余能、余網(wǎng)，特別是通過自己提攜和培養(yǎng)現(xiàn)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的原下屬來為其新任職單位謀取好處，從而使自己也得到高額回報。二是“權(quán)力投資”和“權(quán)力兌付”。一些公務(wù)員在職時將手中公權(quán)力作為一項無形資產(chǎn)進行“資本投資”，為被管理者謀取不正當(dāng)利益，只是攝于有關(guān)反腐規(guī)定，沒有將權(quán)錢交易及時兌現(xiàn)，但為自己預(yù)留了“出路”和“后路”。離職后便到這些單位任職或擔(dān)任顧問兌付原來已談妥的回報，或通過其愛人、子女、親屬等再套現(xiàn)或變現(xiàn)當(dāng)年的“投資收益”，以入股、分紅、領(lǐng)取高額工資和“咨詢費”等方式獲取期權(quán)利益，如近年來從領(lǐng)導(dǎo)崗位退下來的公務(wù)員接受企業(yè)“反哺”的現(xiàn)象并不少見。三是“洗錢”。離職公務(wù)員特別是官員利用在職時的權(quán)力撈足了錢財，但在目前反腐高壓態(tài)勢下有錢不敢花，害怕交代其財產(chǎn)來源，只好假借去民營企業(yè)工作之名將黑錢洗白，以逃避有關(guān)法律制裁。

在目前中央對在職公務(wù)員及官員監(jiān)督管理越來越嚴(yán)格、反腐之網(wǎng)越織越密的情況下，離職公務(wù)員的期權(quán)腐敗問題已成為腐敗發(fā)生和蔓延的灰色地帶和新領(lǐng)域，具有嚴(yán)重的危害性。一方面，這種期權(quán)腐敗是以離職官員為中心，把在任官員與企業(yè)老板聯(lián)為一體，形成一個利益輸送的三角鏈條，從而對官商勾結(jié)起了“催化劑”的作用。另一方面，這種隱性腐敗會腐蝕、誘發(fā)在職官員的顯性腐敗，因為“過期”的權(quán)力腐敗須通過在職官員的“現(xiàn)期”權(quán)力腐敗才能形成，〔2〕從而制造人事腐敗，誘使公權(quán)出軌。

而且由于這種期權(quán)腐敗具有隱蔽性、欺騙性、后發(fā)性和復(fù)雜性，因而具有難控性，查處也具有艱巨性。一是行為人利用權(quán)力尋租的后果發(fā)生時序的延展性打時間差，故意使損害公共利益的后果發(fā)生在前，謀得個人私利后果發(fā)生在后，從而模糊了兩種后果之間的關(guān)聯(lián)性，借以瞞天過海，達(dá)到逃避打擊的目的。二是由于變權(quán)力尋租“現(xiàn)貨”為“期權(quán)”，行為人并不像某些貪官那樣一手要錢一手辦事，而是像期貨交易那樣先投入后求回報，整個權(quán)力尋租過程都是在秘密合謀的偽裝中以貌似合法形式冠冕堂皇地進行的，對其犯罪要件很難界定。而如果以愛人、子女、親屬等代為兌現(xiàn)利益，那就更增加了界定期權(quán)腐敗罪行的難度。再加上期權(quán)腐敗中利益“反哺”的一個主要表現(xiàn)形式是給離職公務(wù)員提供所謂的“勞務(wù)費”，權(quán)錢交易的對價性并不明顯。另外，公務(wù)員離職后的非公務(wù)人員身份也為其腐敗披上了一層貌似合法、是非難辨的灰色外衣。由此可見，這種所謂的“合法腐敗”見不到赤裸裸的權(quán)錢交易，也不會留下任何證據(jù)和把柄，而且遠(yuǎn)期承諾的有效性是建立在雙方沆瀣一氣和訂立攻守同盟的基礎(chǔ)上，只有當(dāng)事人心知肚明。在這種情況下，從外部瓦解難度較大，一般來說非舉報人舉報，很難查實。三是這種期權(quán)腐敗發(fā)生和蔓延的時空跨度較大，一方面在時間上大大延長，可能會相隔數(shù)年或十幾年。如遼寧阜新原市委書記王亞忱早在1998年即已退休，但他卻退而不休，投身商海后為搶奪阜新商貿(mào)城的所有權(quán)，利用自己的“余威”和經(jīng)營多年的關(guān)系網(wǎng)以及子女在當(dāng)?shù)毓膊块T擔(dān)任要職的權(quán)力資源不斷造假，將商貿(mào)城據(jù)為己有。直到2007年，王亞忱因虛報注冊資本罪和職務(wù)侵占罪被判刑8年，此時他已退休10年。〔3〕另一方面在空間上，腐敗行為發(fā)生的地點更加不確定，甚至?xí)绯鰢纭Ｓ纱丝梢?，時間和空間的距離會嚴(yán)重阻礙司法取證。因此在當(dāng)前反腐的新常態(tài)下，要在思想上高度重視離職公務(wù)員期權(quán)腐敗的特殊性和危害性，將之作為預(yù)防和懲治腐敗的重點領(lǐng)域認(rèn)真對待。

為預(yù)防期權(quán)腐敗的發(fā)生，要對公務(wù)員在離職后的一段時間內(nèi)進行權(quán)力消磁，對其行為要加以限制，在離職公務(wù)員和在任公務(wù)員之間建立隔離緩沖帶，確保離職公務(wù)員手中原來所掌握的公共權(quán)力盡快淡化，防止出現(xiàn)“權(quán)力下?！?，真正做到“人走茶涼”，實現(xiàn)權(quán)力“軟著陸”。

二、《公務(wù)員法》有關(guān)規(guī)定的缺陷

2006年開始施行的國家《公務(wù)員法》第102條特別規(guī)定了公務(wù)員離職后的從業(yè)限制：公務(wù)員辭去公職或者退休的，原系領(lǐng)導(dǎo)成員的公務(wù)員在離職3年內(nèi)，其他公務(wù)員在離職2年內(nèi)，不得到與原工作業(yè)務(wù)直接相關(guān)的企業(yè)或者其他營利性組織任職，不得從事與原工作業(yè)務(wù)直接相關(guān)的營利性活動。公務(wù)員辭去公職或者退休后有違反前款規(guī)定行為的，由其原所在機關(guān)的同級公務(wù)員主管部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，由縣級以上工商行政管理部門沒收該人員從業(yè)期間的違法所得，責(zé)令接收單位將該人員予以清退，并根據(jù)情節(jié)輕重，對接收單位處以被處罰人員違法所得1倍以上5倍以下的罰款。這一條款在一定程度上對公務(wù)員辭職后從事經(jīng)營活動可能產(chǎn)生的期權(quán)腐敗進行了適當(dāng)規(guī)范，但還存在一定缺陷和不足。

第一，對離職公務(wù)員行為限制時間的規(guī)定存在的問題?，F(xiàn)行《公務(wù)員法》將離職公務(wù)員劃分為“領(lǐng)導(dǎo)成員的公務(wù)員”和“其他公務(wù)員”，并對其分別規(guī)定了3年和2年的競業(yè)限制期。這一規(guī)定存在以下兩方面問題：一方面，將離職公務(wù)員分為“領(lǐng)導(dǎo)成員的公務(wù)員”和“其他公務(wù)員”兩類，這種分類過于僵化和粗糙，缺乏系統(tǒng)性和明確性，以一個確定的年限規(guī)范許多不確定的職務(wù)與行為或職務(wù)性質(zhì)相異、職位高低不同的公務(wù)員，既不區(qū)分特殊職務(wù)和較高職位公務(wù)員離職后的競業(yè)限制，也沒有對聘任制公務(wù)員進行單獨規(guī)制，這對一些在職時遵紀(jì)守法、學(xué)有專長，離職后愿意繼續(xù)為社會做貢獻(xiàn)的公務(wù)員來說并不公平。另一方面，我國公務(wù)員隊伍各種關(guān)系錯綜復(fù)雜，對離職公務(wù)員規(guī)定2-3年的限制期太短，離職的公務(wù)員很難與原單位及其主管領(lǐng)域劃清界限，切斷聯(lián)系，其在任期間積累的盤根錯節(jié)的人脈資源足以為其供職新單位謀取更好的行業(yè)競爭和發(fā)展機會。特別是對領(lǐng)導(dǎo)干部的限制期過短，因為中國是人情社會，官員之前在官場上對同事和下屬所形成的影響并不會馬上“人走茶涼”，私下里仍會藕斷絲連，導(dǎo)致公權(quán)與私利的利益鏈進一步延長。而且在現(xiàn)行體制下，權(quán)大于法的現(xiàn)象還在一定程度上存在，擁有重權(quán)的高級領(lǐng)導(dǎo)干部在任時有可能通過提拔自己的親信形成一定的勢力范圍，在其退休或離任3年后到公司擔(dān)任經(jīng)理、顧問等職時依然可充分利用這些權(quán)力資源，很容易滋生期權(quán)腐敗的關(guān)系網(wǎng)。

第二，對離職公務(wù)員行為限制范圍的規(guī)定存在的問題?，F(xiàn)行《公務(wù)員法》對離職公務(wù)員行為限制是單方面的，而且范圍偏窄。一方面，對離職公務(wù)員從業(yè)所做的限制規(guī)定是單方面的，只對離職公務(wù)員的從業(yè)行為做了限制規(guī)定，卻未對接收離職公務(wù)員從業(yè)的相關(guān)企業(yè)的接收行為進行相應(yīng)規(guī)定，這樣不能有效防止作為既得利益者的一些企業(yè)利用其他方式給予有關(guān)當(dāng)事人大量回報。另一方面，從對離職公務(wù)員行為限制的事項來看，現(xiàn)行《公務(wù)員法》只對離職公務(wù)員的從業(yè)和營利性活動進行了限制，范圍過窄，無法有效遏制離職公務(wù)員發(fā)生利益沖突的其他行為。

第三，對違規(guī)的離職公務(wù)員進行處罰的規(guī)定存在的問題。現(xiàn)行《公務(wù)員法》所規(guī)定的對違反行為限制的離職公務(wù)員實施處罰的機構(gòu)位階過低，處罰偏輕，力度不足。一是從處罰的機構(gòu)來看，現(xiàn)行《公務(wù)員法》沒有考慮到糾正離職公務(wù)員特別是官員違法從業(yè)工作的艱巨性，把有關(guān)處罰權(quán)交給了公務(wù)員主管部門和工商行政管理部門，這一規(guī)定明顯欠妥：一方面公務(wù)員一旦離職，讓“原所在機關(guān)的同級公務(wù)員主管部門”即人事管理部門責(zé)令改正，這是不可能完成的任務(wù)。因為從性質(zhì)上說，這已不是公務(wù)員及官員任用不當(dāng)?shù)膯栴}，而是直接涉及到社會公平能否實現(xiàn)的嚴(yán)重違法行為，必須由政府的監(jiān)察機構(gòu)甚至是法律監(jiān)督機關(guān)來執(zhí)法。另一方面工商行政管理部門的監(jiān)管無法覆蓋所有營利領(lǐng)域，并且目前離職公務(wù)員期權(quán)腐敗問題還有向非營利領(lǐng)域延伸的傾向，這對工商行政管理部門來說是無能為力的。由于執(zhí)法主體的弱勢，這一規(guī)定無法真正落到實處。二是從處罰的力度來看，現(xiàn)行《公務(wù)員法》只規(guī)定了經(jīng)濟責(zé)任的“軟約束”，對違反規(guī)定的當(dāng)事人要么責(zé)令限期改正并沒收違法所得，要么責(zé)令接收單位將該人員清退并予以罰款。這樣的處罰對當(dāng)事人來說雖能起到一定的警戒作用，但無法達(dá)到威懾犯罪的目的，因此需要進一步加大處罰力度，提高違法成本，令其期權(quán)腐敗得不償失。三是從處罰的程序來看，現(xiàn)行《公務(wù)員法》分“發(fā)現(xiàn)”與“查處”兩個環(huán)節(jié)，這會導(dǎo)致發(fā)現(xiàn)問題的部門沒有查處的權(quán)力，而負(fù)責(zé)查處的部門又沒有發(fā)現(xiàn)的義務(wù)。因此這一規(guī)定形同虛設(shè)，有可能淪為“僵尸條款”，如目前工商行政管理部門很少知道他們有《公務(wù)員法》所賦予的對違法的離職公務(wù)員及其接收企業(yè)進行處罰的權(quán)力。

第四，現(xiàn)行《公務(wù)員法》對離職公務(wù)員行為限制的有關(guān)規(guī)定過于簡單、模糊、籠統(tǒng)和抽象，在用語、內(nèi)涵及規(guī)范情形等方面都不太嚴(yán)謹(jǐn)，存在一定的不確定性，從而導(dǎo)致難以實施。一是“與原工作業(yè)務(wù)直接相關(guān)”難以界定。一方面，“原工作業(yè)務(wù)”在時間上的追溯性是多長需要界定，因為公務(wù)員特別是領(lǐng)導(dǎo)干部的工作崗位并不是固定不變的，如果將“原工作業(yè)務(wù)”僅限于離職前的現(xiàn)職，可能會因為公務(wù)員在離職前短時間內(nèi)工作連續(xù)變動而造成遺漏。另一方面，“直接相關(guān)”對綜合性的企業(yè)來說并不適用。在這種情況下，對上述規(guī)定進行解釋的寬嚴(yán)尺度就掌握在了具體受理公務(wù)員辭職申請的批準(zhǔn)機關(guān)手里。二是“營利性活動”與非營利性活動較難區(qū)分。根據(jù)目前實際，一方面一些名義上的非營利組織同樣也在營利。另一方面離職公務(wù)員在非營利組織從事非營利活動有時也會存在濫用準(zhǔn)公共權(quán)力滋生“灰色腐敗”的活動，如一些離職公務(wù)員進入非營利組織利用其原來的職務(wù)影響、人際關(guān)系等資源為其拉贊助或為其事實上的營利活動出力。三是“任職”的具體內(nèi)涵需要明確?！叭温殹眱H僅是指離職公務(wù)員擔(dān)任新企業(yè)的正式職務(wù)還是包括非正式職務(wù)如顧問、經(jīng)紀(jì)人、代理人、信托人等以及沒有正式和非正式的頭銜，但企業(yè)需要時出面為其排憂解難并獲取報酬？從目前來看，一些離職的公務(wù)員為了規(guī)避所謂“任職”的規(guī)定，既不在企業(yè)和營利組織任職，也不直接從事營利活動，而是通過為他人代理對政府部門進行游說或請托而獲利，這種情況同樣會侵害公共利益。四是“沒收該人員從業(yè)期間的違法所得”需要明確。何為“從業(yè)期間的違法所得”？目前期權(quán)腐敗中的一個主要表現(xiàn)形式是給離職公務(wù)員提供所謂的“勞務(wù)”報酬，這無疑給離職“下?！钡墓珓?wù)員巧言推脫提供了可乘之機。

第五，現(xiàn)行《公務(wù)員法》對離職公務(wù)員行為限制還存在空白，有一些相關(guān)問題并沒有做出規(guī)定：一方面，缺少對離職公務(wù)員進行監(jiān)管的規(guī)定，導(dǎo)致在實踐中對離職公務(wù)員監(jiān)管缺失，有關(guān)部門對離職公務(wù)員的行為放任自流。另一方面，對離職公務(wù)員的申訴、例外、豁免等問題沒有做出規(guī)定，無法保障離職公務(wù)員的基本權(quán)利。

三、重新修定相關(guān)規(guī)定的建議

針對現(xiàn)行《公務(wù)員法》有關(guān)離職公務(wù)員行為限制規(guī)定存在的問題，建議對有關(guān)條款要進行及時修訂，把離職公務(wù)員的剩余權(quán)力關(guān)進制度的籠子里，以便更好地預(yù)防和懲治期權(quán)腐敗。

第一，對離職公務(wù)員行為限制時間有關(guān)條款的修訂。對離職公務(wù)員行為限制時間即“冷卻期”的目的是使其在任時所帶來的權(quán)力關(guān)聯(lián)基本消失。為此，一般應(yīng)根據(jù)其在職時的職務(wù)級別、離職前一定時間內(nèi)所管轄的事務(wù)與離職后所擬從事的行業(yè)之間的關(guān)聯(lián)度來確定。如香港對離職公務(wù)員的行為限制時間在設(shè)計方面較為詳細(xì)，不僅分為最低限度的禁制期和管制期，而且對不同級別、不同情況的公務(wù)員做出了區(qū)分。因此需要進一步健全離職公務(wù)員現(xiàn)有的籠統(tǒng)和粗略的職務(wù)分類制度，明確不同類型的公務(wù)員不同期限的任職限制期。在美國，依據(jù)規(guī)制對象的身份和職務(wù)設(shè)定了3類不同的限制性規(guī)范：一是對所有行政部門官員離職后行為的限制；二是對行政部門高級官員離職后行為的限制。三是對特別高級政府官員離職后行為的限制。從限制的時間來看，美國一開始是1-2年，但后來改為5年，某些涉及國家利益和安全的重要事項對離職公務(wù)員的限制則是終身的，如美國有關(guān)法律規(guī)定任何官員在離職后都不得在美國政界為外國政府游說，這就完全杜絕了離職官員充任外國政府代理人的可能。〔4〕借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的做法，根據(jù)中國現(xiàn)實國情和公務(wù)員在任時所涉及的不同行業(yè)領(lǐng)域和工作性質(zhì)以及離職后期權(quán)腐敗的現(xiàn)狀，必須適當(dāng)延長離職公務(wù)員行為限制的時間：一般公務(wù)員為2年，科級公務(wù)員為3年，處級公務(wù)員為4年，廳局級以上公務(wù)員為5年或者更長一些為宜。而對原系領(lǐng)導(dǎo)成員的公務(wù)員不論其離開原崗位有多長時間，只要發(fā)現(xiàn)期權(quán)腐敗問題都要依法追究相關(guān)責(zé)任，延長公務(wù)員職務(wù)犯罪的追溯力。另外，還應(yīng)根據(jù)公共利益的需要增加在特殊情況下對離職公務(wù)員行為進行永久限制的規(guī)定，如涉及國家為一方當(dāng)事人或涉及國家直接且實質(zhì)利益的，或離職公務(wù)員在職時親自或?qū)嵸|(zhì)性參與的重要事項有必要進行特殊保護而予以永久限制。因為前者涉及的不是一般的公共利益，而是國家利益和國家安全等方面的需要；后者則是離職公務(wù)員在職時的特殊作用所形成的對公共事務(wù)的特殊了解，關(guān)聯(lián)密切且影響深遠(yuǎn)，進行一般性期限的限制難以達(dá)到維護公共利益的需要。

第二，對離職公務(wù)員行為限制范圍有關(guān)條款的修訂。一方面，應(yīng)實行雙向限制，對違法接收離職公務(wù)員的相關(guān)企業(yè)也要做出限制性規(guī)定，明確強調(diào)有關(guān)企業(yè)不得聘用管轄過該企業(yè)的原國家公務(wù)員擔(dān)任任何職務(wù)，也不得以任何方式“無償”給予相關(guān)離職公務(wù)員好處，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)均以行賄罪論處。另一方面，從對離職公務(wù)員行為限制的事項來看，現(xiàn)行《公務(wù)員法》只對離職公務(wù)員的從業(yè)和營利性活動進行了限制，而一些發(fā)達(dá)國家和地區(qū)除了對這兩方面行為進行限制外，還對離職公務(wù)員的有關(guān)交往、法律訴訟、接受酬謝、信息保密以及與政府交涉等行為進行限制。〔5〕如香港有關(guān)法規(guī)就強調(diào)主要官員在離職后不得在任何牽涉或針對政府的索償、訴訟、索求、法律程序、交易或談判中代表任何人，也不得參與任何與政府有關(guān)的游說活動?！?〕我們應(yīng)借鑒這些有益經(jīng)驗，在《公務(wù)員法》修訂時相應(yīng)擴大對離職公務(wù)員行為進行限制的事項。

第三，對違規(guī)離職公務(wù)員進行處罰的有關(guān)條款的修訂。針對現(xiàn)行《公務(wù)員法》對違規(guī)的離職公務(wù)員在處罰方面存在的問題，建議《公務(wù)員法》在以下三方面進行修訂：一是從處罰機構(gòu)來看，建議由紀(jì)檢監(jiān)察部門和司法部門作為懲罰的執(zhí)行機構(gòu)，因為從權(quán)威、職責(zé)與可操作性等諸多方面看，作為反腐的專門機構(gòu)的紀(jì)檢監(jiān)察部門應(yīng)主導(dǎo)這一工作，而如果涉嫌犯罪應(yīng)由司法部門介入。二是從處罰的對象來看，應(yīng)增加針對違規(guī)離職公務(wù)員的個人責(zé)任，除了沒收違法所得的規(guī)定，還應(yīng)規(guī)定視情節(jié)輕重處以違法所得1-5倍的罰款，并降低或取消其離職后的有關(guān)待遇。三是在處罰的力度上，美國的有關(guān)法規(guī)明確將離職公務(wù)員違反行為限制的規(guī)定列為刑事犯罪，可處以1年監(jiān)禁或5萬美元的罰款或者兩項同時并罰，而蓄意從事違法活動的則處以5年監(jiān)禁或5萬美元罰款或者兩項同時并罰。〔4〕我國也應(yīng)借鑒美國這一經(jīng)驗，在追究違規(guī)離職公務(wù)員行政和經(jīng)濟責(zé)任的同時還要追究相應(yīng)的法律責(zé)任，對公務(wù)員離職后從業(yè)限制規(guī)定的行為要根據(jù)情節(jié)輕重輔以相應(yīng)的刑事處罰，尤其是要增加非法數(shù)額較大的司法判例。同時要加大對接收單位的處罰力度，現(xiàn)行《公務(wù)員法》規(guī)定“對接收單位處以被處罰人員違法所得1倍以上5倍以下的罰款”，這種處罰的金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于接收企業(yè)的違法所得，建議改為沒收接收該人員的單位因該人員而獲得的全部非法收益，并給予相應(yīng)的1-5倍罰款。另外，接收該人員的企業(yè)法人也要給予一定罰金或處以刑罰。

第四，進一步細(xì)化對離職公務(wù)員行為限制的有關(guān)條款?，F(xiàn)行《公務(wù)員法》對離職公務(wù)員行為限制的一些條款屬于原則性限制，其宣示意義大于實際意義，因此在修訂時需具體化以便于實踐操作，使離職公務(wù)員再就業(yè)時可立即分辨何者可為、何者不可為，從而做出正確和適當(dāng)?shù)臎Q定，最大限度地避免選擇成本。一是修訂“與原工作業(yè)務(wù)直接相關(guān)”的條款?！霸ぷ鳂I(yè)務(wù)”不僅是指公務(wù)員離職時的職務(wù)所管轄的范圍，還應(yīng)當(dāng)由公務(wù)員離職日向前延伸一定期限內(nèi)所擔(dān)任過的其他職務(wù)所管轄的范圍。如日本《公務(wù)員法》就規(guī)定，除經(jīng)人事院批準(zhǔn)外，公務(wù)員離職2年內(nèi)不得到離職前5年內(nèi)與所屬國家機構(gòu)關(guān)系密切的私人企業(yè)任職?！?〕我國在修訂《公務(wù)員法》時也應(yīng)借鑒這一經(jīng)驗，建議改為“與現(xiàn)任職務(wù)和離職前5年內(nèi)所擔(dān)任過的其他職務(wù)相關(guān)”。二是修訂“營利性活動”的條款。在限制期內(nèi)對離職公務(wù)員即將任職的崗位，只要與原工作業(yè)務(wù)相關(guān)，應(yīng)不區(qū)分營利與非營利全部限制，同時加入許可方式以避免矯枉過正。三是修訂“任職”條款。離職公務(wù)員“任職”不應(yīng)限于企業(yè)董事、經(jīng)理等法定職務(wù)，還應(yīng)包括顧問、代理人等非法定職務(wù)。具體修訂為：離職公務(wù)員不準(zhǔn)接受原任職務(wù)所管轄的地區(qū)和業(yè)務(wù)范圍內(nèi)私營企業(yè)、外商投資企業(yè)和中介機構(gòu)等的聘任，不準(zhǔn)個人從事或代理私營企業(yè)、外商投資企業(yè)等從事與原任職務(wù)所管轄業(yè)務(wù)相關(guān)的經(jīng)商辦企業(yè)的活動。四是修訂“沒收該人員從業(yè)期間的違法所得”條款。由于目前一些離職公務(wù)員及官員的收益是“過期”權(quán)力的余威所得而不是其所謂新工作的“勞動”所得，因此應(yīng)對已到相關(guān)企業(yè)從業(yè)的離職公務(wù)員所獲薪酬做出規(guī)定，其所獲薪酬比照他人同等勞動收入水平，扣除正常收入后，超出部分均以違法所得處理。

第五，增加對離職公務(wù)員進行監(jiān)管的條款。針對現(xiàn)行《公務(wù)員法》缺乏對離職公務(wù)員進行監(jiān)管的條款，需要建立和健全對離職公務(wù)員的監(jiān)管機制，明確規(guī)定由誰監(jiān)管和怎樣監(jiān)管，以便對離職公務(wù)員的監(jiān)管具有可操作性，監(jiān)管效果具有可核查性。

其一，從監(jiān)管機構(gòu)來看，建議在修訂《公務(wù)員法》時規(guī)定現(xiàn)階段由組織人事主管部門履行監(jiān)管職責(zé)，待將來條件成熟時可建立專門的離職公務(wù)員監(jiān)管機構(gòu)。如香港就設(shè)立了“首長級公務(wù)員離職就業(yè)檢討委員會”，具體負(fù)責(zé)檢討現(xiàn)行首長級公務(wù)員在停止政府職務(wù)后擔(dān)任外界工作的政策和安排，平衡首長級公務(wù)員離職后擔(dān)任外界工作的權(quán)利、公眾期望和避免利益沖突各項因素。我們也應(yīng)借鑒這一做法，將來可由人力資源和社會保障部門、紀(jì)檢監(jiān)察部門等聯(lián)合成立相對獨立的離職公務(wù)員監(jiān)管委員會具體負(fù)責(zé)對離職公務(wù)員的監(jiān)管。

其二，從監(jiān)管程序來看，一是在事前，應(yīng)做出以下規(guī)定：首先，規(guī)定公務(wù)員一上任就應(yīng)簽訂廉政保證書，自覺承諾將來離任后嚴(yán)格遵守和執(zhí)行有關(guān)行為限制的規(guī)定。其次，規(guī)定各級政府平時要對離職公務(wù)員的期權(quán)腐敗現(xiàn)象和危害進行宣傳和教育，筑牢思想防線。最后，規(guī)定談話制度，為想要離職的公務(wù)員提供與離職規(guī)范相關(guān)的幫助、咨詢與服務(wù)，規(guī)定公務(wù)員在離職之前應(yīng)指定專門人員對其進行離職后行為限制規(guī)定的講解，明確告知公務(wù)員離職后所應(yīng)遵守的行為限制的規(guī)定以及公務(wù)員離職后存有疑惑或遇到有關(guān)問題時應(yīng)當(dāng)通過什么途徑、向何部門進行咨詢，以保證離職公務(wù)員對離職后行為限制的規(guī)定有深刻了解和認(rèn)知。二是在事中，應(yīng)做出以下規(guī)定：首先，規(guī)定公務(wù)員離職后如欲再就業(yè)必須事前征詢主管部門的意見并自覺做出書面承諾。其次，規(guī)定主管部門要對離職公務(wù)員的去向進行審查，而對于認(rèn)為存在不應(yīng)批準(zhǔn)離職公務(wù)員再就業(yè)的情形，可通過嚴(yán)把調(diào)檔、轉(zhuǎn)人事關(guān)系等手段來加以限制。再次，規(guī)定應(yīng)將審查結(jié)果一方面送紀(jì)檢監(jiān)察部門和人大備案，加強內(nèi)部監(jiān)督；另一方面應(yīng)在離職公務(wù)員原單位的網(wǎng)站上進行公示直至限制期屆滿以接受社會監(jiān)督。同時規(guī)定公務(wù)員離職后從業(yè)的應(yīng)向新的企業(yè)報告原任職單位的情況，并在接收企業(yè)的網(wǎng)站上進行公示，力求達(dá)到內(nèi)部監(jiān)督與外部監(jiān)督無縫結(jié)合。最后，規(guī)定公務(wù)員離職經(jīng)商必須進行嚴(yán)格的離職審計，一步到位，與原單位和原職務(wù)徹底脫鉤，防止公務(wù)員帶著大筆的不義之財去經(jīng)商、去“洗黑錢”，“合法”地享用贓款。三是在事后，應(yīng)做出以下規(guī)定：首先，規(guī)定從業(yè)報告?zhèn)浒钢贫龋谙拗破趦?nèi)的離職公務(wù)員需將其在新企業(yè)任職情況定期報原單位和同級公務(wù)員主管部門。同時為確保有關(guān)人員嚴(yán)格履行從業(yè)報告義務(wù)，立法還應(yīng)單設(shè)對應(yīng)的法律責(zé)任條款，即對于拒絕報告、延遲報告、部分報告及虛假報告的離職公務(wù)員應(yīng)追究其行政責(zé)任。其次，規(guī)定原任職單位和公務(wù)員主管部門在限制期內(nèi)要對離職公務(wù)員進行定期走訪、跟蹤和調(diào)查，考察其行為是否利用了原有的權(quán)力“影響力”。同時要規(guī)定信息公開與反饋機制，鼓勵群眾監(jiān)督和舉報。如果認(rèn)為離職公務(wù)員新任職有可能引起利益沖突，可要求其做出進一步說明或要求其回原單位述職，一旦發(fā)現(xiàn)不正常的苗頭要及時提醒和制止，必要時可通過召開聽證會等方式做出決定。最后，規(guī)定在限制期內(nèi)的離職公務(wù)員應(yīng)定期申報財產(chǎn)變動情況。

第六，增加保護離職公務(wù)員正當(dāng)權(quán)益的條款。離職公務(wù)員是重要的社會財富，在條件允許的情況下應(yīng)盡可能地使其為社會多做貢獻(xiàn)。為此，國外對離職公務(wù)員行為并不是一概限制，美國和日本等國家都采取了原則禁止、例外許可的方式。我國《公務(wù)員法》在修訂時也應(yīng)借鑒這些經(jīng)驗，保護離職公務(wù)員的基本權(quán)益。一方面應(yīng)規(guī)定申訴控告制度。加拿大的《公務(wù)員利益沖突與離職后行為法》規(guī)定，離職公務(wù)員如果覺得對其限制時間過長可申請縮短，但要進行評估，政府要考慮同意縮短與維持期限對公共利益的影響孰輕孰重的問題?！?〕我國也應(yīng)借鑒這一經(jīng)驗，離職公務(wù)員如果對涉及本人行為限制的時間和限制的范圍以及處罰決定不服，應(yīng)給予其申訴控告的權(quán)利，應(yīng)對接受申訴控告的機關(guān)、程序、期限、處理辦法等做出詳細(xì)規(guī)定。另一方面應(yīng)規(guī)定例外與豁免制度。美國有關(guān)法規(guī)明確規(guī)定了一些不受限制的例外與豁免情況，但要附加條件并履行一定的程序?！?〕這樣既保證了有關(guān)離職公務(wù)員行為限制規(guī)定的有效，又不損害私人權(quán)利，力爭做到兩者平衡。修訂《公務(wù)員法》時也應(yīng)引入例外與豁免情形，盡可能減少公法對私益的侵害，哪些是例外事項，哪些人應(yīng)得到豁免以及怎樣豁免等都應(yīng)做出具體規(guī)定。如對聘任制公務(wù)員就可適用例外情形，因為聘任制公務(wù)員限于社會通用性或?qū)I(yè)性較強的事務(wù)性和輔助性的工作且不涉及國家的秘密，對他們適用限制條款就偏離了立法目的。另外，聘任制公務(wù)員的聘任期才1-5年，再對其離職后從業(yè)進行一定期限的限制，負(fù)面效果卻較為嚴(yán)重。〔8〕

〔1〕兩種“離職潮”背后〔J〕.商周刊，2015（8）.

〔2〕蔡寶剛.“過期”權(quán)力腐敗與法律矯治〔J〕.江蘇社會科學(xué)，2011（2）.

〔3〕阿 計.刑法劍指“影響力交易”〔J〕.民主與法制，2008 （20）.

〔4〕孔祥仁.美國對政府官員離職后行為的限制〔J〕.中國監(jiān)察，2001（16）.

〔5〕史春林.各國對離職公務(wù)員某些行為的限制〔J〕.秘書，2004（6）.

〔6〕林 興.香港與內(nèi)地防止利益沖突制度比較〔J〕.湛江師范學(xué)院學(xué)報，2008（5）.

〔7〕黃莉萍.政治背景人士擔(dān)任公司高管的法律問題研究〔J〕.行政與法，2013（11）.

〔8〕閆 海.我國旋轉(zhuǎn)門條款的反思與重構(gòu)〔J〕.法治研究，2010（1）.

責(zé)任編輯 楊在平

D922.1

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1004-4175（2017）04-0105-06

2017-04-21

遼寧省社會科學(xué)基金馬克思主義學(xué)院建設(shè)重大研究專項“馬克思主義階級理論與當(dāng)代中國社會階級結(jié)構(gòu)變化研究”（L15ZDA002），負(fù)責(zé)人劉海軍。

史春林（1966-），男，遼寧鐵嶺人，大連海事大學(xué)馬克思主義學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，主要研究方向為行政法。