汪 洋

消費者合同中價格條款的法律規(guī)制

汪 洋*

消費者合同中的價格糾紛在理論上涉及消費者合同中格式條款的法律規(guī)制、消費者權(quán)益保護、意思表示的解釋等彼此勾連的幾個問題。需結(jié)合《合同法》《消費者權(quán)益保護法》及《價格法》等現(xiàn)有規(guī)范與相關(guān)理論，認定經(jīng)營者單方價格表述是否構(gòu)成格式條款，并對其進行訂入控制與效力審查。在價格條款無效或被撤銷時，需要對合同訂立過程中雙方在價款問題上的意思表示進行規(guī)范性解釋與風(fēng)險歸責(zé)。這一系列環(huán)節(jié)體現(xiàn)了“前教義學(xué)”中的先前理解、價值判斷與教義學(xué)證立兩個階段的緊密結(jié)合。

消費者合同 價格條款 訂入控制 效力審查 意思表示解釋

一、問題的提出

近年來隨著國內(nèi)旅游市場日益火爆，發(fā)生在經(jīng)營者與消費者之間的價格糾紛也急劇增多。自2015年初以來，媒體至少公開曝光了18起“天價消費糾紛”。一時間，“青島38元一只大蝦”“桂林天價娃娃魚”“遼寧天價豆腐”“常州百元白粥”“香格里拉20元一克的石斛”等新聞充斥著公眾視野，消費者合同中的價格糾紛問題再次引發(fā)熱議。

這些“天價消費糾紛”分屬不同糾紛類型：有些涉嫌強迫交易；有些源于經(jīng)營者在商品質(zhì)量上欺詐或數(shù)量上缺斤少兩。這些糾紛中經(jīng)營者的違法行為顯而易見，隨著工商行政管理部門介入，涉事的經(jīng)營者多被處以沒收違法所得、罰款甚至責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰措施。

更多“天價消費糾紛”則是由經(jīng)營者的單方價格表述不被消費者認可所引發(fā)的。以“青島大蝦案”為例：2015年10月4日，一位顧客在在青島市樂凌路“善德活海鮮燒烤家常菜”就餐，點餐時，顧客見菜單上寫著“海捕大蝦38元”，便點了一份，并且稱點菜時已向老板確認過“海捕大蝦”是38元一份，結(jié)果結(jié)賬時變成是38元一只，一盤蝦要價1500余元。店家告知顧客，菜單下方已標明“以上海鮮按個計價”的字樣，因此大蝦的價錢應(yīng)當(dāng)是38元一只。于是顧客與店家之間發(fā)生爭執(zhí)?！?〕參見《青島處分天價蝦事件責(zé)任人》，載《京華時報》2015年10月8日第010版。

在這一類型的價格糾紛案件中，若經(jīng)營者與消費者個別磋商約定了價格，則依據(jù)“誤載無害真意”規(guī)則，或依據(jù)“格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款”的解釋規(guī)則，〔2〕《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為《合同法》）第41條第3句。均排除價目表價格，而優(yōu)先適用價格的個別磋商。如“青島大蝦案”中，若在點餐環(huán)節(jié)雙方明確有“38元一份”的口頭磋商約定，則價目表上“以上海鮮按個計價”的條款不再適用?！?〕假設(shè)消費者已按價目表上價格付款，后以不當(dāng)?shù)美麨橛商崞鸱颠€價金之訴時，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第64條以及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第91條第1款第1項的規(guī)定，應(yīng)由消費者對合同之內(nèi)容承擔(dān)證明責(zé)任，假設(shè)其無法證明口頭約定替代了價目表價格這一事實，則依據(jù)《民事訴訟法解釋》第90條第2款，由消費者承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。當(dāng)然，口頭約定并不意味著消費者在任何情況下均需對此承擔(dān)證明責(zé)任。例如在經(jīng)營者起訴消費者主張價款的訴訟情形中，經(jīng)營者要對存在“38元一只大蝦”的合同內(nèi)容承擔(dān)證明責(zé)任，此時口頭約定只是消費者反駁合同內(nèi)容的反證，只要反證使“38元一只大蝦”的合同內(nèi)容未被法官確信，則依舊由經(jīng)營者就合同內(nèi)容承擔(dān)證明責(zé)任。若經(jīng)營者與消費者未個別磋商約定價格，則問題的焦點回到了經(jīng)營者單方價格表述。此時需厘清經(jīng)營者通過價目表、告示等媒介的價格表述的性質(zhì)與效力，及排除經(jīng)營者的單方價格表述后，對雙方價格方面意思表示的解釋等。

格式條款的法律規(guī)制屬于消費者合同領(lǐng)域的重要研究內(nèi)容，一直以來學(xué)界圍繞著《合同法》第39至第41條，側(cè)重于探討格式條款的訂入控制、內(nèi)容控制與解釋問題，〔4〕近年來多篇論文及相關(guān)專著涉及格式條款的規(guī)制問題，如蘇號鵬：《格式合同條款研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版；高圣平：《格式條款識別探析》，載《吉首大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2005年第4期；高圣平：《試論格式條款效力的概括規(guī)制》，載《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2005年第3期；朱巖：《格式條款的基本特征》，載《法學(xué)雜志》2005年第6期；周清林：《論格式免責(zé)條款的效力層次》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第4期；解亙：《格式條款內(nèi)容規(guī)制的規(guī)范體系》，載《法學(xué)研究》2013年第2期；王劍一：《合同條款控制的正當(dāng)性基礎(chǔ)與適用范圍》，載《比較法研究》2014年第1期；馬輝：《格式條款規(guī)制標準研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第2期等。大多直接針對格式合同中的免責(zé)與限權(quán)條款，但對于現(xiàn)實生活中消費者頻頻遭遇的價格糾紛爭議問題，從格式條款角度進行的分析較為罕見，也很少把格式條款規(guī)制與合同雙方意思表示解釋問題銜接起來。本文則嘗試以《合同法》《消費者權(quán)益保護法》及《價格法》等相互交織的規(guī)范群為基礎(chǔ)，綜合討論消費者合同中單方價格表述的性質(zhì)認定、訂入控制與效力審查、意思表示的解釋等彼此勾連的幾個問題，目的在于為消費者合同中價格條款的法律規(guī)制提供一個理論與司法實務(wù)中皆切實可行的認知基礎(chǔ)。

二、經(jīng)營者單方價格表述的性質(zhì)認定與效力控制

合同的效力取決于當(dāng)事人的自由合意，以及給付均衡意義上的合同正義，即合同的“合意度”和“均衡度”兩個因素?！?〕解亙：《格式條款內(nèi)容規(guī)制的規(guī)范體系》，載《法學(xué)研究》2013年第2期?，F(xiàn)代社會格式條款的廣泛適用，昭示著交易圖景由個別磋商向標準化的變遷，“接受或拒絕”的締約模式排除了個別磋商范式下的合同自由，輔以交易失衡現(xiàn)象的普遍存在與消費者運動的推波助瀾，格式條款的法律規(guī)制開始在現(xiàn)代合同法領(lǐng)域廣泛鋪陳?！?〕馬輝：《格式條款規(guī)制標準研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第2期。格式條款的法律規(guī)制體系大致劃分為“對締約過程的規(guī)制”（訂入控制）和“對合同內(nèi)容的規(guī)制”（內(nèi)容控制）兩個階段。

“訂入控制”側(cè)重于從程序正義的角度消弭消費者與經(jīng)營者之間的結(jié)構(gòu)性差異與信息失衡，或者直接對經(jīng)營者課以信息提供義務(wù)，如《合同法》第39條等，以及通過緩和欺詐、脅迫的要件擴張法律行為法的適用范圍；〔7〕解亙：《格式條款內(nèi)容規(guī)制的規(guī)范體系》，載《法學(xué)研究》2013年第2期?！皟?nèi)容控制”則側(cè)重于對不當(dāng)條款的直接介入與實質(zhì)糾偏，法院通過公平、誠實信用等不確定概念的解釋適用來對條款進行事后規(guī)制，如《合同法》第40條等。這一階段注重格式條款的“透明性要求”，并將任意性規(guī)范作為控制標準?！?〕［德］迪爾克?羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第131頁。

（一）經(jīng)營者單方價格表述是否構(gòu)成格式條款

《合同法》第39條第2款是格式條款的立法定義：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款?！痹摱x突出了格式條款的“重復(fù)使用”“預(yù)先擬定”與“不可協(xié)商性”三項特征。

在這三項特征中間，“重復(fù)使用”僅僅為了說明“預(yù)先擬定”的目的，屬于格式條款的經(jīng)濟功能，但并未構(gòu)成其法律特征。〔9〕王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學(xué)出版社2015年版，第405頁；高圣平：《格式條款識別探析》，載《吉首大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2005年第4期。尤其在消費者合同范疇內(nèi)，只要消費者無法對事先起草的條款內(nèi)容施加影響，合同提供方為單次使用而擬定的合同條款也應(yīng)當(dāng)被納入司法審查的范圍，以強化對消費者的保護。〔10〕朱巖：《格式條款的基本特征》，載《法學(xué)雜志》2005年第6期；王劍一：《合同條款控制的正當(dāng)性基礎(chǔ)與適用范圍》，載《比較法研究》2014年第1期。比較法上，《德國民法典》第310條第3款第2項明確規(guī)定，消費者合同中只要是預(yù)先擬定的條款，即使它們系只為一次使用而確定，亦構(gòu)成格式條款?！?1〕［德］迪爾克?羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第127頁。近年編纂的《歐洲示范民法典草案》（DCFR）第II-1:109條也在強調(diào)“預(yù)先擬定”與“不可協(xié)商性”兩項特征?！?2〕除此之外，DCFR還在第II-1:110條為歐洲層面上的條款司法控制引入了一個不同于內(nèi)國法且區(qū)別于格式條款的全新概念——“未經(jīng)個別協(xié)商的條款”，指的是“對于由一方提供的條款，如果另一方無法對其內(nèi)容產(chǎn)生影響，如預(yù)先擬定好的，就屬于未經(jīng)個別協(xié)商的條款，無論其是否被認定為格式條款?！眳⒁姎W洲民法典研究組編著：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》（第一卷），高圣平等譯，法律出版社2014年版，第164頁。因而在實踐中，經(jīng)營者向消費者提供的含有相關(guān)價格表述的價目表，無論是否“重復(fù)使用”，皆應(yīng)被認定為格式條款。

另外，傳統(tǒng)締約理論采取“要約—承諾”的經(jīng)典模型，區(qū)分要約方與承諾方，以此確定合同的內(nèi)容。而在消費者合同中，“接受或拒絕”的締約模式排除了建立在個別磋商模式下的“要約邀請-要約-反要約-承諾”的締約鏈條，格式條款皆由經(jīng)營者單方提供，直接區(qū)分格式條款的“提供方”與“接受方”。

（二）對價格條款的“訂入控制”

經(jīng)營者單方價格表述如果可以被認定為格式條款，則首先面臨締約過程中“合意度”的審查，即格式條款的訂入控制。如前所述，格式條款特有的“接受或拒絕”的締約模式排除了當(dāng)事人之間的個別磋商，因此合意程度低下就成為標準化交易的慣常瑕疵。僅靠消極標準很難確保意思自治的充分實現(xiàn)，因而針對格式條款締約過程，創(chuàng)設(shè)了基于程序正義的積極標準即“訂入控制規(guī)則”?！?3〕馬輝：《格式條款規(guī)制標準研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第2期。各國立法一般需要審查：格式條款提供方是否盡到提示說明義務(wù)，相對方是否認知條款內(nèi)容的含義，相對方是否以明示或默示方式同意。有的立法還要求排除異常條款并保持合同內(nèi)容在通常能期待的框架之內(nèi)?！?4〕例如，2002年德國債法改革后的《德國民法典》吸收了1976年《一般交易條款法》的實體法部分，在第305c條第1款排除了“異常條款”進入格式合同。參見［德］迪爾克?羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第128頁；［德］漢斯?布洛克斯：《德國民法總論》，張艷譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第105-107頁。檢索我國現(xiàn)行立法，《合同法》第39條第1款與《消費者權(quán)益保護法》第26條第1款皆涉及格式條款訂入控制規(guī)則，但規(guī)范內(nèi)容略有差異，亟需深入分析。

1.現(xiàn)行規(guī)范之一：《合同法》第39條第1款〔15〕《合同法》第39條第1款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！?/p>

《合同法》第39條第1款是我國民事立法上對格式條款提供方提示說明義務(wù)的一般性規(guī)定。根據(jù)文義解釋，第39條規(guī)定格式條款經(jīng)條款提供方履行提示說明義務(wù)時方才發(fā)生效力，并且把“提示說明義務(wù)”限定在“免除或限制責(zé)任條款”。依照這一標準，則價格條款并非第39條第1款的涵攝范圍。

對此問題的解釋方案是：第39條第1款的“免除或限制責(zé)任條款”是對條款類型的有限列舉，而非囊括所有涵攝的條款類型，“提示說明義務(wù)”的對象應(yīng)擴大到與“免除或限制責(zé)任條款”具有同等重要地位的“非免責(zé)類型的格式條款”。經(jīng)由《合同法》第30條可知，價格條款構(gòu)成最重要的合同內(nèi)容，重要性高于或者至少不低于“免除或限制責(zé)任條款”。無論依“規(guī)范目的解釋”“類推適用填補漏洞”還是“目的論擴張”等方法進行法律解釋與漏洞填補，皆可把價格條款納入第39條第1款后段的涵攝范圍，課以經(jīng)營者對價格條款的提示說明義務(wù)。

格式條款中的合意有別于經(jīng)個別磋商交涉達成的合意，這種概括接受的合意方式，決定了格式條款的合意度問題有其特殊性?！?6〕解亙：《格式條款內(nèi)容規(guī)制的規(guī)范體系》，載《法學(xué)研究》2013年第2期。實質(zhì)上，課以經(jīng)營者提示說明義務(wù)的目的，就在于一定程度上解決消費者合同中合意度低下的痼疾。有學(xué)者即認為，“未盡提示說明義務(wù)”等同于“消費者不知情”，消費者不知情的價格條款沒有經(jīng)由“要約—承諾”程序形成合意，因而不構(gòu)成合同內(nèi)容?！?7〕朱廣新：《合同法總論》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第121頁。

能否直接適用《合同法》第39條第1款前段，〔18〕《合同法》第39條第1款前段規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。”認定價格條款因未遵循公平原則而發(fā)生相應(yīng)法律后果呢？筆者認為，第39條第1款前段僅具宣示功能，不能成為獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)，需結(jié)合該款后段一并理解。事實上，只有當(dāng)對合同效力進行審查時，公平原則才會發(fā)揮作用。而合同訂立這一階段更強調(diào)雙方合意是否一致，并沒有公平原則的適用余地。所以公平原則不應(yīng)成為格式條款訂入控制的標準，否則與《合同法》第40條的功能產(chǎn)生重疊。〔19〕《合同法》第40條恰恰強調(diào)訂入合同中的格式條款在不公平情形下可以被宣告無效。參閱蘇號鵬：《格式合同條款研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第188-193頁。《合同法》第39條與第40條糾纏不清的原因，在于第39條第1款前段為格式條款規(guī)定了公平原則這一不必要的實質(zhì)性標準，將訂入控制規(guī)則與效力審查規(guī)則糅雜在一條規(guī)范中，〔20〕高圣平：《試論格式條款效力的概括規(guī)制》，載《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2005年第3期。從立法論角度，該款前段不僅不能單獨適用，且理應(yīng)被刪除。

以上分析表明，價格條款應(yīng)被納入《合同法》第39條第1款的涵攝范圍，根據(jù)相同條文，提示說明義務(wù)的判斷標準為“采取合理的方式”，并交由其它“說明性法條”補充這一判斷標準的規(guī)范含義，如最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱為《合同法解釋二》）第6條第1款規(guī)定，“……在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定符合合同法第三十九條所稱‘采取合理的方式’?！币浴扒鄭u大蝦案”為例，“以上海鮮按個計價”該句話被印刷在菜單頁的最下方，以菜單頁中使用的最小號字體混雜在“主食”類菜牌中，未采取任何不同的文字、符號或字體特別標識，應(yīng)被認定為沒有采取合理的方式盡到提示說明義務(wù)。

2.現(xiàn)行規(guī)范之二：新《消費者權(quán)益保護法》第26條第1款〔21〕《消費者權(quán)益保護法》第26條：“（第1款）經(jīng)營者在經(jīng)營活動中使用格式條款的，應(yīng)當(dāng)以顯著方式提請消費者注意商品或者服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風(fēng)險警示、售后服務(wù)、民事責(zé)任等與消費者有重大利害關(guān)系的內(nèi)容，并按照消費者的要求予以說明。（第2款）經(jīng)營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營者責(zé)任、加重消費者責(zé)任等對消費者不公平、不合理的規(guī)定，不得利用格式條款并借助技術(shù)手段強制交易。（第3款）格式條款、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。”

在《合同法》之外，立法者還通過《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱為《消費者權(quán)益保護法》）這一消費者保護領(lǐng)域的民事特別法，側(cè)重解決在格式合同領(lǐng)域的信息不對稱問題，使提示說明義務(wù)的規(guī)范內(nèi)容更為具體、詳細和有針對性。2013年修訂后的《消費者權(quán)益保護法》第26條，對原《消費者權(quán)益保護法》第24條進行了大幅增改：新增第1款，課以經(jīng)營者對格式條款中“有重大利害關(guān)系”的內(nèi)容以“顯著方式”提示說明的義務(wù)，且明文將“價格條款”囊括在內(nèi)；第2款為強制性規(guī)范，規(guī)定經(jīng)營者不得以格式條款等方式寫入對消費者不公平、不合理的規(guī)定；第3款規(guī)定違反強制性規(guī)范的格式條款無效。從訂入控制的層面觀察，《消費者權(quán)益保護法》第26條第1款在兩個方面拓展了《合同法》第39條第1款的規(guī)范內(nèi)容。

首先，第26條第1款采取了“一般條款與法定示例”的立法技術(shù)，把格式條款提供方（經(jīng)營者）提示告知義務(wù)的范圍拓展到所有“與消費者有重大利害關(guān)系的內(nèi)容”，同時列舉了商品或服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價款或費用、履行期限和方式、安全注意事項和風(fēng)險警示、售后服務(wù)、民事責(zé)任等十余項法定示例。其次，第26條第1款在提示說明義務(wù)的標準上，以尺度更為嚴苛的“顯著方式”替代了“合理的方式”。當(dāng)然，“合理”或“顯著”本身皆屬于具有模糊性和彈力性的標準，需要法官在個案事實中綜合裁量。原則上，格式條款涉及的內(nèi)容對消費者愈不利，經(jīng)營者的注意說明義務(wù)愈嚴苛?！爱惓l款”不得訂入格式合同已成為各國立法的通行做法?！?2〕判斷格式條款是否為“異常條款”時應(yīng)考慮格式條款脫逸其所屬有名合同的程度，條款使用人是否隱藏該條款或使得相對人不易注意，以及從具體交易的性質(zhì)、目的、邏輯和生活常識慣例等因素看，該條款是否為社會上一般人普遍預(yù)見。參見崔建遠：《合同法總論》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第176-180頁；吳宏偉主編：《消費者權(quán)益保護法》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第68-71頁；李昌麒、許明月編著：《消費者保護法》，法律出版社2014年版，第257、258頁。

3.違反“提示說明義務(wù)”的法律后果

《合同法》第39條第1款屬于只界定行為模式但缺乏法律效果的不完整規(guī)范，違反該條款，是遵從“訂入規(guī)則說”，把“提示說明義務(wù)”理解為強制性規(guī)范，認定價格條款未訂入合同；還是遵從“效力規(guī)則說”，認為價格條款已訂入合同，但無效或可撤銷變更？〔23〕周清林：《論格式免責(zé)條款的效力層次——兼談合同法及其司法解釋之間的矛盾及其協(xié)調(diào)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第4期?！坝喨肟刂啤钡墓δ茉谟谧鳛榘踩y，阻攔相應(yīng)的瑕疵條款成為合同內(nèi)容，因此“訂入規(guī)則說”從法理上更符合邏輯，〔24〕DCFR 第II-9:103條第1款也規(guī)定，“一方當(dāng)事人提供的且未經(jīng)個別磋商的條款，只有在合同訂立之前或之時對方當(dāng)事人已意識到該條款的存在，或條款提供人已采取合理措施提醒對方注意該條款的，才能被援引以對抗對方當(dāng)事人?！眳⒁姎W洲民法典研究組編著：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》（第一卷），高圣平等譯，法律出版社2014年版，第510頁。也契合體系解釋，因為第39條被安排在《合同法》“合同的訂立”一章。而《合同法解釋二》第9條明確賦予了消費者撤銷格式條款的權(quán)利?！?5〕《合同法解釋二》第9條規(guī)定：“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反《合同法》第39條第1款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持?！惫P者認為其實質(zhì)性理由在于，現(xiàn)實交易復(fù)雜多變，如果將所有違反提示說明義務(wù)的條款一概地排除出合同，不僅有國家積極干涉私人交易的家長主義立法嫌疑，而且其效果并非先驗地契合所有消費者的主觀意愿與客觀利益。消費者或有可能基于時間成本、重新締約成本、自身經(jīng)濟境況等形形色色的因素而傾向于認可該條款內(nèi)容，因而將選擇權(quán)交由消費者顯然更為妥適。

《消費者權(quán)益保護法》第26條第3款中“含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效”中所指涉的“前款”，應(yīng)嚴格解釋為第26條第2款所列的禁止性規(guī)范，即“經(jīng)營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營者責(zé)任、加重消費者責(zé)任等對消費者不公平、不合理的規(guī)定，不得利用格式條款并借助技術(shù)手段強制交易?！彼缘?款與第3款是針對格式條款的內(nèi)容控制，與第1款的訂入控制規(guī)則無涉，第1款亦屬于只有行為模式而缺乏法律效果的不完整規(guī)范，人大法工委條文釋義將違反效果規(guī)定為可撤銷，與《合同法解釋二》第9條相吻合。〔26〕李適時主編：《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法釋義》，法律出版社2013年版，第112、113頁。

（三）對價格條款的效力控制

1.格式條款效力審查的兩個階段

格式條款通過“對締約過程的規(guī)制”（訂入控制）之后，進入到對條款內(nèi)容的效力審查。這一審查又分為兩個階段：首先，將格式條款視為一般合同條款審查其是否具有無效或可撤銷的瑕疵事由；其次，進入到狹義的格式條款“內(nèi)容控制”審查階段，旨在保護格式條款接收方免受格式條款引起的單方面不公平對待，直接提供了“公平”的利益分配基準以保證條款有較高的“均衡度”?！?7〕馬輝：《格式條款信息規(guī)制論》，載《法學(xué)家》2014年第4期。如《德國民法典》第307條第1款第1句的概括條款規(guī)定，“如果格式條款違反誠實信用原則的要求不適當(dāng)不公平地對待了相對人，則它們是無效的。”

需注意，在對合同內(nèi)容進行一般性效力審查階段，因內(nèi)容經(jīng)過了當(dāng)事人的個別磋商，則合同法秉承了“過程規(guī)制”優(yōu)位于“內(nèi)容控制”的理念，〔28〕［德］卡納里斯：《債務(wù)合同法的變化——即債務(wù)合同法的“具體化”趨勢》，張雙根譯，載《中外法學(xué)》2001年第1期。即若合同當(dāng)事人的意思自治得到了相當(dāng)?shù)谋Ｕ?，通常情況下法律秩序應(yīng)尊重法律行為的內(nèi)容，不過問給付在實質(zhì)上是否均衡。僅當(dāng)合同雙方的利益失衡達到暴利行為或者顯失公平等嚴重程度時，法律才介入進行糾偏，如我國法上的“顯失公平規(guī)則”。

因此，在“合同內(nèi)容一般效力審查階段”與“格式條款內(nèi)容控制審查階段”，對于條款內(nèi)容是否公平的判斷標準并不一致。格式條款因為欠缺個別磋商，條款內(nèi)容的“合意度”顯然低于非格式條款，所以條款內(nèi)容“均衡度”的參照系是任意性法律規(guī)范，只要格式條款的內(nèi)容違反透明性要求以及偏離了任意性規(guī)范的基本思想，就會被認定為不適當(dāng)、不公平。〔29〕參見《德國民法典》第307條第1款第2句與第2款規(guī)定。［德］漢斯?布洛克斯：《德國民法總論》，張艷譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第105-107頁。格式條款內(nèi)容控制的正當(dāng)性基礎(chǔ)，就在于通過誠實信用原則與“公平”等評判工具，重建因自由協(xié)商缺失所導(dǎo)致的當(dāng)事人利益失衡?！?0〕王劍一：《合同條款控制的正當(dāng)性基礎(chǔ)與適用范圍》，載《比較法研究》2014年第1期。這一區(qū)分也典型地體現(xiàn)了維爾伯格的“動態(tài)系統(tǒng)論”思想，〔31〕參見［奧地利］瓦爾特?維爾伯格：《私法領(lǐng)域內(nèi)動態(tài)體系的發(fā)展》，李昊譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2015年第4期。合同效力取決于“合意度”與“均衡度”等不同因素和力量的相互作用與綜合衡量，對“合意度”因素沒有瑕疵的合同，只有“均衡度”因素達到顯失公平的程度才會對合同效力產(chǎn)生影響；而格式合同的“合意度”因素偏低，因此“均衡度”因素的要求較之非格式合同更高以達到不同因素之間的動態(tài)平衡。

我國涉及格式合同內(nèi)容控制的一般規(guī)范是《合同法》第40條，〔32〕《合同法》第40條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！痹谝?guī)范適用上，需要結(jié)合《合同法解釋二》第10條，即格式條款提供方違反《合同法》第39條第1款的提示說明義務(wù)，且同時具有《合同法》第40條規(guī)定的三種情形之一（免除自身責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利），該條款才歸于無效。這些列舉事實上只是表現(xiàn)形式，條款是否無效，還是要對整個合同是否“公平”進行判斷。檢索我國現(xiàn)行規(guī)范，《消費者權(quán)益保護法》第26條第2-3款明確規(guī)定了“不公平、不合理的條款無效”，另外《合同法》第39條第1款前句要求“格式條款提供方遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)”，雖然該條主要涉及格式條款的訂入控制，但也可將該句理解為內(nèi)容控制的宣示性規(guī)范。

2.價格條款不適用格式條款內(nèi)容控制規(guī)則

格式條款內(nèi)容控制的適用范圍有嚴格限制。在常態(tài)下合同條款可以分為核心給付條款和附隨條款，〔33〕所謂“核心給付條款”，是指記載有關(guān)要素之合意的條款，屬于合同必不可缺的內(nèi)容；而所謂附隨條款，則是記載有關(guān)偶素之合意的條款，即不能左右某類合同的成立，只有在當(dāng)事人有約定時才構(gòu)成合同之一部分的內(nèi)容。參見解亙：《格式條款內(nèi)容規(guī)制的規(guī)范體系》，載《法學(xué)研究》2013年第2期。通過了訂入控制審核的核心給付內(nèi)容的合意度是相對充足的，并不滿足格式條款內(nèi)容規(guī)制規(guī)范的預(yù)設(shè)前提——合意度低下，因此核心給付內(nèi)容條款應(yīng)當(dāng)由市場機制來調(diào)節(jié)而不適用內(nèi)容控制規(guī)則?！?4〕在理論層面,“不為當(dāng)事人締約”的箴言意味著法院并不具備確定“公平價格或?qū)r”的良好能力。締約過程未出現(xiàn)嚴重失衡（欺詐、脅迫、錯誤等）時，法院不應(yīng)當(dāng)輕易介入價格等核心給付條款。說明義務(wù)的法律后果實質(zhì)上降低了法院介入核心給付的門檻，因而與現(xiàn)有的合同法理念產(chǎn)生—定程度的沖突。參見馬輝：《格式條款信息規(guī)制論》，載《法學(xué)家》2014年第4期。價格條款作為合同中核心給付條款的重要內(nèi)容，通常依靠自由競爭即市場本身來調(diào)節(jié)，而不能由法院越俎代庖。只要市場競爭機制還在發(fā)揮作用，即便該內(nèi)容是由一方當(dāng)事人單方事先擬定的，仍然可以保障對方當(dāng)事人的意思自治，最終達成的合意仍具有足夠的合意度和均衡度?！?5〕另一種解釋是：相對于合同的其他部分（常素），核心給付內(nèi)容（要素）具有不可變更與不可排除性，并且需要由當(dāng)事人的合意形成，是只能交由當(dāng)事人自律決定的最小限度的合同內(nèi)容，欠缺了這樣的合意規(guī)范，合同本身便無法維持。參見解亙：《格式條款內(nèi)容規(guī)制的規(guī)范體系》，載《法學(xué)研究》2013年第2期。

因此，只能通過傳統(tǒng)的合同效力規(guī)范對涉及核心給付內(nèi)容的不當(dāng)格式條款進行效力控制，在我國現(xiàn)行規(guī)范下主要體現(xiàn)為以下幾種情形：一是因一方當(dāng)事人欠缺行為能力而導(dǎo)致訂立嚴重不當(dāng)內(nèi)容合同，可以適用《民法通則》第58條與《合同法》第47條的行為能力制度；二是發(fā)生脅迫、欺詐、虛偽表示、錯誤、心中保留等意思表示瑕疵的情形，適用《合同法》第52條與第54條等施予無效或可撤銷的法律效果；三是違反了社會公共利益、強制性規(guī)范與免責(zé)條款等情形，根據(jù)《合同法》第52條第4-5款與第53條而無效；四是發(fā)生以給付嚴重失衡為要件的乘人之危、顯失公平情形，適用《合同法》第54條施以可撤銷的法律效果。

其中，乘人之危與顯失公平涉及給付的嚴重失衡，構(gòu)成對于價格條款的重要審查標準。在“青島大蝦案”中，“以上海鮮按個計價”的價格條款未通過訂入控制審查。即便該價格條款成為合同內(nèi)容，如前文所述，涉事的“青島大蝦”屬于海鮮市場上最常見的按斤售賣的尋常尺寸的海蝦，38元一只的價格與市場價格相比過于懸殊，存在適用《合同法》第54條的重大誤解或顯失公平規(guī)則的可能性。當(dāng)消費者主張因?qū)r格重大誤解撤銷合同時，因經(jīng)營者未盡相應(yīng)告知說明義務(wù)而對消費者的錯誤具有可歸責(zé)性，消費者可以直接請求法院撤銷合同而無需賠償信賴利益?！?6〕我國現(xiàn)行法不合理地賦予撤銷權(quán)人請求法院或仲裁機構(gòu)單方面改變合同內(nèi)容的變更權(quán)，在本文論述結(jié)構(gòu)中，撤銷相應(yīng)格式條款后，尚需對雙方意思表示進行解釋以明確合同內(nèi)容，因此不采納由法院依市場價格直接變更合同內(nèi)容的做法。

三、價格條款不存在或無效時的意思表示解釋

（一）意思表示解釋優(yōu)先于任意性規(guī)范的適用

如果價格條款沒有通過訂入控制以及效力審查而無效或被撤銷，能否視為雙方對“價款約定不明”，經(jīng)由《合同法》第159條第2句的引致，適用《合同法》第62條第2項〔37〕《合同法》第62條：“當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行?！标P(guān)于價款的任意性規(guī)范？理論上，合同解釋分為闡述解釋（或曰狹義解釋、對雙方意思表示的解釋）與補充解釋，兩者應(yīng)當(dāng)嚴格區(qū)分：前者適用于當(dāng)事人約定了爭議事項但理解有歧義的情形，是對當(dāng)事人意思表示的解釋，目的在于探究當(dāng)事人真意或規(guī)范性的客觀含義；后者則是針對合同的“空白點”進行漏洞填補，借由交易習(xí)慣、任意性規(guī)范或推定當(dāng)事人的意思表示來維持法律行為的完整性?！?8〕常鵬翱：《法律行為解釋與解釋規(guī)則》，載《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2007年第6期；謝鴻飛：《合同法學(xué)的新發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2014年版，第62頁。合同的補充解釋是合同“含義的帶入”，更可能僭越當(dāng)事人的意思，必須嚴格界定其適用條件，以體現(xiàn)“最少介入原則”并捍衛(wèi)私法自治?！?9〕［德］卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東等譯，法律印書館2003年版，第756頁；韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第708頁。

合同即便被歸為一種類型的有名合同，任意性規(guī)范的效果也可能與當(dāng)事人的具體意思大相徑庭；在無名合同中，類推適用任意性規(guī)范更有可能違反當(dāng)事人的合同目的。因此總體而言，闡述解釋應(yīng)優(yōu)先于補充解釋、交易習(xí)慣及任意性規(guī)范而得到適用?！?0〕崔建遠：《合同法》，法律出版社2010年版，第373頁。在狹義的補充解釋與任意性規(guī)范兩者的適用順序上，也有不少學(xué)者認為任意性規(guī)范應(yīng)優(yōu)先于補充解釋，理由是任意性規(guī)范一定程度上體現(xiàn)立法者意志且一般情形下對雙方當(dāng)事人的利益進行了平衡，而補充解釋是由法官認定和操作的，法官盡管被要求從當(dāng)事人角度考慮，但畢竟缺乏具有拘束力的規(guī)范制約。參見［德］漢斯?布洛克斯：《德國民法總論》，張艷譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第111頁；王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學(xué)出版社2015年版，第456頁；王澤鑒：《債法原理》（第1冊），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第219頁；朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第227頁。在消費者合同的價格問題上，如果價格條款被撤銷或者無效，則首先需要對合同訂立過程中雙方針對價格的意思表示進行解釋。需注意的是，意思表示解釋不等同于合同解釋，對于合同而言，須雙方意思表示合致即形成合意始能成立合同。故意思表示解釋在判斷合同是否成立或合同條款是否具備合意的階段，具有特別的用場?！?1〕韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第695頁。

（二）意思表示的規(guī)范性解釋與風(fēng)險歸責(zé)

解釋不是在理解之后的一種偶爾附加的行為，正相反，理解總是解釋，解釋是理解的表現(xiàn)形式?！?2〕［德］漢斯?加達默爾：《真理與方法》（上卷），洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第393頁。意思表示之理解必經(jīng)解釋，即使是所謂無歧義的意思表示亦是解釋的結(jié)果。所以意思表示解釋不僅具有方法論意義，還具有本體論意義。意思表示不僅是法律可賦予一定法效果的案件事實，其內(nèi)容本身亦同時指出，應(yīng)發(fā)生此種或彼種法效果。〔43〕［德］卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第178頁。

在意思表示解釋領(lǐng)域，存在意思主義與表示主義兩套經(jīng)典理論?！?4〕對兩套理論的具體介紹，可參見［德］海因?克茨：《歐洲合同法》（上卷），周忠海等譯，法律出版社2001年版，第156頁以下；朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第216-218頁；［德］耶爾格?諾伊爾：《何為意思表示》，紀海龍譯，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014年第5期。意思表示解釋涉及兩種最基本的價值：意思自治和信賴保護。意思主義強調(diào)前者，表示主義重視后者，體現(xiàn)了不同的價值偏好。意思主義的解釋目標為探究表意人的內(nèi)心意圖，充分尊重了表意人的真實意思，但不利于受領(lǐng)人利益的保護；表示主義站在受領(lǐng)人視角，認為表示通常是向特定表示對象作出，從而表示亦應(yīng)從表示對象的特定角度進行解釋。表示主義重視一般理性之人處于受領(lǐng)人地位將作何理解，充分保護了受領(lǐng)人利益，但損及表意人利益。

拉倫茨首創(chuàng)意思表示的規(guī)范性解釋（或稱之為“效力主義”）理論。他認為，意思表示并非單純表達事實或想法的行為，而是一種效力表示。表意人要對外在表示負責(zé)，是因為該表示可歸因于表意人，因此應(yīng)探究可適用于表意人與受領(lǐng)人雙方的“客觀規(guī)范意義”，探求法秩序?qū)Υ藸顟B(tài)要賦予的意義為何?！?5〕［德］卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第167頁。理解規(guī)范性解釋有兩個關(guān)鍵詞：“一般理性受領(lǐng)人”與“表意人的可歸責(zé)性”。

如果說意思主義與表示主義仍立足于“特定表意人”與“特定受領(lǐng)人”，則規(guī)范性解釋已經(jīng)從“特定之人”轉(zhuǎn)向了“一般理性受領(lǐng)人”標準。實質(zhì)上，“一般理性受領(lǐng)人”就是“解釋者”即法官。解釋者將“一般理性受領(lǐng)人”這一模型建構(gòu)為熟悉一般語言用法，熟悉該當(dāng)交易領(lǐng)域的特定語言用法，并且了解交易習(xí)慣的交易參與者?！?6〕［德］卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第179頁。這種一般理性人同時匯聚了主觀和客觀成分、共同體和個人價值等諸多考量因素。當(dāng)事人的意思表示往往不是被“解釋”，而是法官以“規(guī)范性意思”重構(gòu)了訂約人的“假定意圖”。因此，合同解釋并非單純“探明當(dāng)事人真意”的過程，合同一旦成立，就脫離了當(dāng)事人構(gòu)成的“私人合同共同體”，進入了公共領(lǐng)域，需要在社會層面獲得合同的意義，需要法官對自由、秩序、公平、誠信、信賴保護與交易安全等各種價值交錯釋放?！?7〕在合同雙方的意思表示解釋中，要求解釋者重塑并進入合同文本產(chǎn)生的各種情景，去認識當(dāng)事人的利益狀態(tài)、表意人的語言特點、對其他人做出的表示、合同磋商的細節(jié)、交易習(xí)慣、締約目的與動機、典型交易形態(tài)的典型權(quán)利義務(wù)、市場價格等。這種認識之所以可能，按照馬克思?韋伯等社會學(xué)家的說法，是因為它們都是“概化的行為”，解釋者生活在這個社會中，也是社會的一部分和參與者，而不僅僅是觀察者，在社會化過程中他自然會體察這些東西。參見葉金強：《合同解釋理論的一元模式》，載《法制與社會發(fā)展》2013年第2期；謝慧：《契約自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治》，載《法制與社會發(fā)展》2011年第4期；謝鴻飛：《合同法學(xué)的新發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2014年版，第63-71頁；張弛：《論意思表示解釋》，載《東方法學(xué)》2012年第6期。這種依據(jù)一般理性第三人在相同情形所能理解的意義進行意思表示解釋的方式，已經(jīng)被現(xiàn)代立法潮流廣泛確認?！?8〕如《葡萄牙民法典》第236條的“受領(lǐng)人印象”理論、英國法對合同詞匯的“通常意義的解釋規(guī)則”、《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》（CISG）第8條2款、《奧地利民法典》第914條、《荷蘭民法典》第3:35條、《國際商事合同通則》（PICC）第4.2條、《歐洲合同法原則》（PECL）第5:101條、《歐洲示范民法典草案》（DCFR）第II-8:201條、《歐洲共同買賣法》（草案）（CESL）第58條等。參見歐洲民法典研究組編著：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》（第1卷），高圣平等譯，法律出版社2014年版，第484-487頁。

意思表示解釋目標如何設(shè)定，實質(zhì)上是意思表示之誤解風(fēng)險如何合理分配的問題。在規(guī)范性解釋的框架下，發(fā)生誤解的風(fēng)險由雙方共同承擔(dān)。受領(lǐng)人應(yīng)對沒有以理性人方式理解表示的客觀含義負責(zé)；而表意人應(yīng)對其內(nèi)心意思和外部表示的客觀含義不一致負責(zé)。究而言之，是表示人發(fā)出的意思表示，他更具有防范意思和表示客觀含義不一致這種風(fēng)險的可能性；而表示到達相對人后，應(yīng)對表示含義進行理性理解，屬于相對人的控制范圍。從而，意思表示的規(guī)范性解釋，體現(xiàn)了各自對其風(fēng)險領(lǐng)域負責(zé)的思想。〔49〕紀海龍：《走下神壇的“意思”》，載《中外法學(xué)》2016年第3期。

可以把意思表示規(guī)范性解釋規(guī)則歸納為：相對人的合理理解 + 表示人的可歸責(zé)性。所謂“可歸責(zé)”，是指較諸信賴者，造成信賴的構(gòu)成事實之人是否更宜于承擔(dān)因誤導(dǎo)或濫用所生的危險?！?0〕［德］卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第350頁。“歸責(zé)”中的“責(zé)”，應(yīng)做非常廣義的理解，其籠統(tǒng)指將某行為或某事的法律后果歸到某人頭上，從這個角度講，該人為此行為或此事負責(zé)。此時的“責(zé)”包括但不限于侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任等作為義務(wù)違反之后果的民事法律責(zé)任，也包括將某種不利益歸到某人頭上，以及外部表示體現(xiàn)出的法律效果被歸到表示人頭上等等。參見［德］耶爾格?諾伊爾：《何為意思表示》，紀海龍譯，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014年第5期。對于表示人的可歸責(zé)性，存在“過錯歸責(zé)”與“風(fēng)險歸責(zé)”兩種模式。前者指表示人基于過錯沒有認識到其意思與表示客觀體現(xiàn)出來的內(nèi)容不一致時，表示人才可歸責(zé)；而風(fēng)險歸責(zé)建立在控制領(lǐng)域思想上，即意思表示的符號和形式，來自于表示人控制領(lǐng)域，表示的客觀含義和表示人真意不符合的風(fēng)險，理應(yīng)歸責(zé)于表示人。誰更容易控制風(fēng)險，誰就應(yīng)該承擔(dān)該風(fēng)險。比較來看，將標準放在風(fēng)險的抽象可控性上更合適，因為在表示人和相對人均無過錯的情況下，一般而言畢竟還是有一方更加無辜一些，另一方對風(fēng)險至少有抽象的可控性?！?1〕紀海龍：《走下神壇的“意思”》，載《中外法學(xué)》2016年第3期。

（三）規(guī)范性解釋理論在價款確定中的運用

在消費者合同場合，如何運用規(guī)范性解釋理論來解釋雙方關(guān)于價款的意思表示？對此可分為三個步驟：首先，在具體案件中建構(gòu)起“一般理性受領(lǐng)人”標準；其次，依據(jù)該標準對雙方作出的意思表示分別解釋；最后，依據(jù)風(fēng)險歸責(zé)原則探究雙方的“可歸責(zé)性”。

構(gòu)建“一般理性受領(lǐng)人”標準時，參照《歐洲示范民法典草案》（DCFR）第II-8:102條的規(guī)定，可以考慮以下因素：合同訂立時的具體情況，包括預(yù)備性磋商的情況；當(dāng)事人的行為，包括合同訂立后的行為；當(dāng)事人在其他合同或習(xí)慣做法中曾使用的相同或類似術(shù)語的含義；合同的性質(zhì)與目的；慣例；誠實信用與公平交易等?！?2〕歐洲民法典研究組編著：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》（第一卷），高圣平等譯，法律出版社2014年版，第487頁。CISG也規(guī)定了磋商、當(dāng)事人間交易習(xí)慣、慣例和當(dāng)事人后續(xù)行為四種因素。

交易慣例的重要性產(chǎn)生于下列事實：在交易中，某種表達方式通常被賦予特定的意義，而根據(jù)一般的生活經(jīng)驗，人們可以期待，任何人都會在這個意義上使用和理解該表達方式?！?3〕即便在當(dāng)事人不屬于同一個交易階層，而交易慣例僅存在于一方當(dāng)事人所屬階層的情況下，原則上應(yīng)以受領(lǐng)人所屬階層的一般交易慣例或表達方式所指的意義上來理解意思表示。參見［德］卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東等譯，法律印書館2003年版，第468、469頁。《合同法》第125條確立了習(xí)慣解釋原則，〔54〕王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學(xué)出版社2015年版，第470頁。《合同法解釋二》第7條1款進一步把交易習(xí)慣定型為兩種類型，一種為“在交易行為當(dāng)?shù)鼗蚰骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或應(yīng)當(dāng)知道的做法?！币源藰藴屎饬俊扒鄭u大蝦案”，若在青島海鮮市場或餐館，海捕大蝦的交易均“按斤計價”，則涉事餐館“按個計價”的意思表示顯然與交易習(xí)慣相去甚遠，通常無法被一般理性消費者所認知。

合同訂立時的具體情況與誠實信用原則也是探究意思表示通常理解的重要因素。一般理性受領(lǐng)人可得期望包含在價格確定環(huán)節(jié)的因素，包括經(jīng)營場所整體的消費環(huán)境及商品或服務(wù)品質(zhì)。在“青島大蝦案”中，涉事餐館是路邊尋常的燒烤店，在這種整體環(huán)境中，大蝦“38元一只”的定價顯然超出了消費者的預(yù)期。另外以誠實信用原則衡量，消費者明言點“一份”大蝦而未提及具體只數(shù)，“一盤”是對“一份”的通常理解，而“按個計價”卻不告知或確認個數(shù)，顯然有違通常理解與誠信原則。

要約與承諾皆為需要受領(lǐng)的意思表示，〔55〕［德］漢斯?布洛克斯：《德國民法總論》，張艷譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第51頁。因此需要對兩個意思表示分別進行解釋：首先由消費者發(fā)出要約的意思表示，餐館受領(lǐng)。該意思表示中，消費者的內(nèi)心意思為“38元點一份”大蝦，外在表示意思與內(nèi)心意思相同，餐館因而能正確受領(lǐng)顧客的意思表示；其次由餐館發(fā)出承諾的意思表示，消費者受領(lǐng)。該意思表示中，餐館的內(nèi)心意思為“38元點一只”大蝦，但外在表示從“一般理性受領(lǐng)人”的角度通常理解，仍為“38元點一份”大蝦。于是，經(jīng)營者的內(nèi)心意思與外在表示不一致。根據(jù)風(fēng)險歸責(zé)原則，某個舉動落入某人的風(fēng)險領(lǐng)域，該人便可歸責(zé)。風(fēng)險領(lǐng)域的劃定應(yīng)考慮眾多因素：如誰更有利于控制風(fēng)險的發(fā)生、誰從風(fēng)險行為中更多獲益、誰更容易轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險等等。〔56〕紀海龍：《走下神壇的“意思”》，載《中外法學(xué)》2016年第3期。在“青島大蝦案”中，糾紛發(fā)生于餐館內(nèi)，屬于餐館的風(fēng)險領(lǐng)域，餐館更有利于控制菜單不明晰或價格不清這一風(fēng)險的發(fā)生。因此餐館對造成不一致的理解具有可歸責(zé)性，后果與風(fēng)險由餐館承擔(dān)。

綜上所述，從規(guī)范性解釋理論觀察，盡管雙方的內(nèi)心意思不相符，但經(jīng)由解釋得出的“規(guī)范的表示意義”皆為“38元點一份”大蝦，雙方仍然構(gòu)成合意，合同成立?！?7〕［德］卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東等譯，法律印書館2003年版，第733頁。經(jīng)營者作為承諾的表意人，對于自己的外在表示與內(nèi)心意思不一致具有可歸責(zé)性，須承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險，不得以錯誤為由撤銷合同，而是按照“38元點一份”大蝦繼續(xù)履行?！?8〕DCFR第II-7:201條關(guān)于“錯誤”一般規(guī)則的第2款也規(guī)定了，“在以下情況下，當(dāng)事人不得以錯誤為由而撤銷合同：在當(dāng)時的情況下錯誤不可原諒；該錯誤的風(fēng)險由該當(dāng)事人承擔(dān)或在當(dāng)時的情況下應(yīng)由該當(dāng)事人承擔(dān)。”參見歐洲民法典研究組編著：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》（第一卷），高圣平等譯，法律出版社2014年版，第402頁。

四、《價格法》對價格條款的直接規(guī)制

除了《合同法》與《消費者權(quán)益保護法》之外，1998年頒布實施的《中華人民共和國價格法》（以下簡稱為《價格法》）雖然性質(zhì)上隸屬于經(jīng)濟法，主要針對政府的定價行為、價格調(diào)控、價格監(jiān)督檢查等行政事項，但第二章“經(jīng)營者的價格行為”與第六章“法律責(zé)任”部分也規(guī)定了一些經(jīng)營者需要遵守的行為規(guī)范與相應(yīng)的裁判規(guī)范，對消費者合同中的價格條款直接進行規(guī)制。

《價格法》第13條從正面要求“經(jīng)營者銷售、收購商品和提供服務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照政府價格主管部門的規(guī)定明碼標價，注明商品的品名、產(chǎn)地、規(guī)格、等級、計價單位、價格或者服務(wù)的項目、收費標準等有關(guān)情況?！钡?4條則從反面規(guī)定“經(jīng)營者不得有下列不正當(dāng)價格行為：（四）利用虛假的或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經(jīng)營者與其進行交易?！?經(jīng)營者以虛假的價格信息誤導(dǎo)對方的用意，在于騙取消費者的信任，誘使與之交易，然后迫使對方接受高價以獲取不正當(dāng)利益。〔59〕全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編：《中華人民共和國價格法釋義》，法律出版社1998年版，第60頁。未盡提示說明義務(wù)的價格條款，在實踐中通常表現(xiàn)為故意通過語言、文字、計量方式等作出的模糊標價行為，屬于第14條中“使人誤解的價格手段”。〔60〕國務(wù)院法制局財政金融司編：《〈中華人民共和國價格法〉問答》，中國物價出版社1998年版，第58頁；馬凱主編：《中華人民共和國價格法釋義》，經(jīng)濟科學(xué)出版社1998年版，第29頁。

違反《價格法》第14條的法律后果可關(guān)聯(lián)到第41條的規(guī)定，“經(jīng)營者因價格違法行為致使消費者或者其他經(jīng)營者多付價款的，應(yīng)當(dāng)退還多付部分；造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！比珖舜蟪Ｎ瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會對《價格法》第41條的解讀是，根據(jù)價格違法行為性質(zhì)和特點，對經(jīng)營者在價格違法行為中的民事責(zé)任分為“退還多付價款”和“承擔(dān)賠償責(zé)任”兩種方式。多付價款的，若交易仍然存在，依據(jù)《價格法》第41條退還多付部分，即正常價格與非正常價格間的差額；若交易關(guān)系因經(jīng)營者的違法價格行為不復(fù)存在，則經(jīng)營者給消費者或其他經(jīng)營者造成損害的要依法承擔(dān)賠償責(zé)任，〔61〕全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編：《中華人民共和國價格法釋義》，法律出版社1998年版，第134頁。結(jié)合《合同法》第58條和《侵權(quán)責(zé)任法》第6條等相關(guān)民法規(guī)范處理。

五、先前理解、價值判斷與法教義學(xué)證立

在本文分析過程中，無論是針對相關(guān)規(guī)范的目的解釋與漏洞填補，還是針對是否盡到提示說明義務(wù)的事實認定，抑或是針對雙方意思表示的解釋過程，都存在或大或小的自由裁量空間?！肮健薄昂侠怼钡葮藴屎鸵话惴筛拍钜残柽M行價值填補而非簡單邏輯三段論所能涵攝，往往要求法官代入更多個案情境因素作出個別化裁判。由此可見，裁判結(jié)果的生成不可回避地摻雜著結(jié)果導(dǎo)向思維：法官基于某種“法感”或“正義觀”，先入為主地得出模糊的初步結(jié)論，然后再挑選其認為合適且能證實直覺判斷的形式化理由，裁判中的邏輯推理成為一種使判決獲取形式正當(dāng)性的修辭?！?2〕［美］理查德?波斯納：《法律、實用主義與民主》，凌斌、李國慶譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第25頁；馬輝：《格式條款規(guī)制標準研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第2期。某種意義上，最終的裁判結(jié)果契合人民群眾“樸素的法感”是一種必然，在法學(xué)方法論領(lǐng)域，其體現(xiàn)為“前教義學(xué)”或“前實證領(lǐng)域”中裁判者的“先前理解”“價值判斷”與“法教義學(xué)證立”幾個階段的緊密結(jié)合?！?3〕埃塞爾區(qū)分了“裁判的發(fā)現(xiàn)”與“嗣后的說理”兩個階段，認為法官的裁判或解釋求助于“法倫理上的原則及一般確信等前實證領(lǐng)域。當(dāng)它構(gòu)成固定的實務(wù)見解時，裁判就變成將前實證的原則，轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵶C法條及法律制度的轉(zhuǎn)化機制。”參見［德］卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第19頁。

法官在第一階段究竟借何種途徑發(fā)現(xiàn)其認為正當(dāng)?shù)牟门谢蚪忉?？此處便會涉及“先前理解”。解釋者帶著“先前理解”來面對個案，惟有借助“先前理解”才會形成“意義期待”。這種先前理解及于各種社會脈絡(luò)，包括各種利益情境及法規(guī)范指涉之生活關(guān)系的結(jié)構(gòu)。依埃塞爾之見，先前理解借著“徑自訴諸前教義評價之各種顯著可能”，可形成法官關(guān)于“正當(dāng)性的確信”，而法教義學(xué)的功能，在于法官對這一“正當(dāng)性確信”所作的“一致性審查”，其目標在證立該決定與實證法的體系相符?！?4〕［德］卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第88-90頁。

無論是“先前理解”的形成，還是事實的認定，抑或規(guī)范的適用，皆難以與價值判斷完全隔離，價值導(dǎo)向的思考方式是一項貫穿裁判始終的方法。但價值判斷不能直接用于裁判，只有經(jīng)由法教義學(xué)上的“連結(jié)點”如一般條款、法律解釋、漏洞補充等才能被引入法律論證。其中，諸如誠實信用、公平原則等都是此種標準的適例與評判工具?！?5〕法教義學(xué)有助于減輕裁判者價值衡量的負擔(dān)，而使裁判者直接得出契合法律背后基本價值選擇的結(jié)論。并不是說裁判者在處理案件時不進行價值衡量，而是其已經(jīng)通過學(xué)習(xí)有關(guān)法教義學(xué)的規(guī)則，熟練掌握了規(guī)范設(shè)計和成長過程中所考量的諸項價值，并或多或少已經(jīng)區(qū)分不同情況進行過模擬的價值衡量，從而在遇到實際案例時，可以熟練地運用法教義學(xué)迅速找出裁量時需要考察的要點，并得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。在這個意義上，法教義學(xué)就是價值判斷的“口訣”。參見［德］卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第102頁；許德風(fēng)：《論法教義學(xué)與價值判斷》，載《中外法學(xué)》2008年第2期；許德風(fēng)：《法教義學(xué)的應(yīng)用》，載《中外法學(xué)》2013年第5期。在“青島大蝦案”中，“以上海鮮按個計價”這行刻意隱藏的小字，究竟是為了提示消費者還是為了漫天要價提供依據(jù)？正是依誠信原則對以上問題進行判斷，才能建構(gòu)起“裁判的發(fā)現(xiàn)”中“正當(dāng)性的確信”，并體現(xiàn)在法教義學(xué)分析中。因此，前教義學(xué)的先前理解以及價值判斷與法教義學(xué)的證立密不可分。

六、結(jié)論

近年來消費者合同價格糾紛不斷涌現(xiàn)，其中一類重要的糾紛類型是消費者對經(jīng)營者單方價格表述有異議而引發(fā)。這一類糾紛涉及消費者合同中格式條款的性質(zhì)認定、訂入控制、效力審查、意思表示解釋等彼此勾連的幾個問題。《合同法》《消費者權(quán)益保護法》及《價格法》等現(xiàn)有規(guī)范在前述問題上存在體系整合的必要，有待今后對相關(guān)問題作體系更新與理論上的進一步發(fā)展。本文結(jié)論如下：

第一，若經(jīng)營者與消費者之間未按照價目表而另行對價格進行了個別磋商，則依據(jù)“誤載無害真意”規(guī)則，或依據(jù)《合同法》第41條關(guān)于“格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款”的解釋規(guī)則，排除價目表中的價格，優(yōu)先適用個別磋商的價格。

第二，若經(jīng)營者與消費者未個別磋商價格，且經(jīng)營者單方價格表述符合“預(yù)先擬定”與“不可協(xié)商性”兩項特征，依據(jù)《合同法》第39條第2款應(yīng)認定為“格式條款”并進行“訂入控制”。價格條款應(yīng)被納入《合同法》第39條第1款后段與《消費者權(quán)益保護法》第26條第1款的涵攝范圍，經(jīng)營者負有針對價格條款的“提示說明義務(wù)”。邏輯上，義務(wù)違反的后果為相應(yīng)條款不被納入合同內(nèi)容，《合同法解釋二》第9條則賦予格式條款接收方撤銷相關(guān)條款的權(quán)利。

第三，通過訂入控制審查后，需要進一步對條款內(nèi)容進行一般效力審查與格式條款內(nèi)容控制審查，把握“合意度”與“均衡度”兩項因素在合同效力認定上的動態(tài)平衡，格式合同內(nèi)容控制以任意性規(guī)范的評判標準，而一般效力審查則需要達到顯失公平等更為嚴苛的標準。價格條款隸屬于核心給付內(nèi)容條款，不適用格式條款內(nèi)容控制規(guī)則，只能適用《合同法》第54條的顯失公平或重大誤解等傳統(tǒng)的合同效力規(guī)范。也可依據(jù)《價格法》相關(guān)條款直接進行規(guī)制。

第四，若價格條款無效或被撤銷，則需對雙方在價款問題的意思表示進行解釋。根據(jù)規(guī)范性解釋與風(fēng)險歸責(zé)理論，需在個案中根據(jù)交易慣例、誠信原則、通常理解等因素建構(gòu)“一般理性受領(lǐng)人”標準，以此確定雙方意思表示的“客觀規(guī)范意義”，并據(jù)風(fēng)險歸責(zé)原則由控制風(fēng)險一方承擔(dān)不利后果。

第五，立法規(guī)范、司法適用、事實認定、意思表示解釋等各個環(huán)節(jié)，皆緊密勾連立法者、裁判者或解釋者于“前教義學(xué)”領(lǐng)域的先前理解與價值判斷。先前理解形成法官“正當(dāng)性的確信”，法教義學(xué)在實證法體系內(nèi)進行“一致性審查”的證立，兩者密不可分，其中會運用到誠實信用、公平原則等評判工具與一般條款。

目 次

一、問題的提出

二、經(jīng)營者單方價格表述的性質(zhì)認定與效力控制

三、價格條款不存在或無效時的意思表示解釋

四、《價格法》對價格條款的直接規(guī)制

五、先前理解、價值判斷與法教義學(xué)證立

六、結(jié)論

* 汪洋，清華大學(xué)法學(xué)院副教授。感謝中國人民大學(xué)法學(xué)院朱虎副教授、華東政法大學(xué)賀栩栩副教授、上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院葉名怡教授以及清華大學(xué)法學(xué)院任重博士針對本文初稿的寶貴修改建議。本文思路也得益于在清華大學(xué)法學(xué)院《民法總論》課上與博士生楊旭、王旭等同學(xué)的討論，在此一并致謝。

吳一鳴）