金 凌

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行為能力與責任能力關系辨
——兼論不完全行為能力人的民事責任

金 凌

行為能力與責任能力在歷史起源、判斷標準、適用領域等方面均不相同，二者是互不關聯(lián)的兩個概念。將行為能力與責任能力混同，甚至以行為能力替代責任能力作為承擔民事責任基礎的做法是錯誤的。應在具體案件中考察無行為能力人、限制行為能力人的責任能力，重構中國監(jiān)護人責任制度。

行為能力 責任能力 監(jiān)護人責任

行為能力是自然人能以自己的行為享有民事權利、承擔民事義務的資格。*魏振瀛主編：《民法》，第56頁，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版。行為能力以意思能力為基礎，因此行為能力又指自然人通過自己的意思表示享有民事權利、承擔民事義務的資格。責任能力是行為人對民事違法行為承擔民事責任的資格。由于民事責任多適用過錯責任原則，而過錯責任原則要求行為人主觀上具有過錯才能對自己的違法行為承擔責任，因此欲令行為人承擔責任必須先考察其主觀過錯。但主觀過錯建立在對事物的正確認識、判斷能力上，若行為人沒有識別能力和是非概念則無所謂過錯，法律也無法令其承擔責任。故此，責任能力又稱為過失能力，以識別能力為基礎。

行為能力與責任能力均以行為人的主觀意識為考察對象，二者的關系如何？對此，主要有兩種觀點。行為能力與責任能力“同一說”認為，行為能力的內涵包括責任能力。行為能力不僅包括行為人從事合法行為的能力，還包括對其違法行為承擔責任的能力，行為能力與責任能力是一個問題的正反面。*王家福：《中國民法學·民法債權》，第229頁，法律出版社1991年版。行為能力與責任能力“區(qū)別說”則認為，民事責任能力具有獨立性，與行為能力并無關聯(lián)。*田土城：《論民事責任能力》，載《鄭州大學學報(社會科學版)》2000年第6期。二者的關系究竟如何？筆者試圖基于歷史演進、判斷基礎、適用范圍等視角進行分析。

一、行為能力與責任能力的歷史演進

行為能力萌芽于羅馬法。作為“商品生產者社會的第一個世界性法律”，羅馬法分別規(guī)定了幼兒、兒童、未成年人、成年人以及精神病人、浪費人取得權利、負擔義務的不同規(guī)則。如兒童只能為純獲法律上利益的行為；未成年人可因交易對方利用其無經(jīng)驗而遭受損失訴請追回已交付的物件；精神病人在發(fā)病期間不得自行處理事務，須由保佐人代為管理財產等?！傲_馬法中雖無行為能力這一術語，但已有這一概念和內容。行為能力涉及本人、相對人和社會三方面的利益，十分重要，現(xiàn)各國民法均承襲了羅馬法這一制度?！?周枏：《羅馬法原論》(上冊)，第120頁，商務印書館1996年版。

1804年，《法國民法典》出現(xiàn)概括性規(guī)定民事行為效力的條款。如第488條規(guī)定，“滿21歲為成年，到達此年齡后，除結婚章規(guī)定的例外外，有能力為一切民事生活上的行為”；第1108條規(guī)定，訂立契約的能力是契約成立的有效條件之一;第902條規(guī)定，“除法律宣告為無贈與能力及受領贈與能力、遺囑能力及受領遺贈能力之人以外，任何人均得以生前贈與或遺囑處分其財產，亦得基于生前贈與或遺囑而受領財產”?！斗▏穹ǖ洹穼⒚袷滦袨榈男Яεc行為人一定的“能力”相聯(lián)系，已有了實質的行為能力制度。

1896年的《德國民法典》最早在立法上提出了“行為能力”概念。該法典第一編第三章第一節(jié)命名為“行為能力”，詳細規(guī)定了無行為能力、未成年人的限制行為能力及其實施法律行為的具體規(guī)則。同時，《德國民法典》通過創(chuàng)設“法律行為”概念抽象了契約、遺囑等各類具體民事行為，并將“行為能力”規(guī)定為“法律行為”的首要條件，建立了行為能力與法律行為的緊密聯(lián)系。

根據(jù)行為能力的起源可以得出以下結論：(1)法律設定行為能力的目的是保護行為能力欠缺之人的合法權益，防止行為人因缺乏正常的識別判斷能力而使自己負擔不利的法律后果。(2)行為能力指向“權利”。行為人從事法律行為的目的是獲得民事權利，獲取期待利益。即使在雙務合同中行為人為自己設定某項對等給付義務，其目的仍然是獲取權利，所設定的義務只是作為合同相對方實現(xiàn)己方權利的交換條件，而合同中訂立違約責任條款也是為了保障權利的實現(xiàn)。所以，行為能力的核心是權利。所謂“行為能力是行為人得以自己的意思表示，使其行為發(fā)生法律上效果的資格”*王澤鑒：《民法總則》，第119頁，中國政法大學出版社2001年版。，此種“法律上效果”是行為人追求的于己有利的效果，或稱權利。(3)行為能力取決于理性。行為能力是“足齡和心智健全導致的智力和意志的無缺陷狀態(tài)”*徐國棟：《從身份到理性——現(xiàn)代民法中的行為能力制度沿革考》，載《法律科學》2006年第4期。，即行為人的理性狀態(tài)。法律根據(jù)行為人理性的程度將民事主體進行劃分，并相應劃分其獨立從事民事活動的范圍。行為人有足夠理性的，可以根據(jù)自己的需要和意愿獨立從事一切民事活動，自由創(chuàng)設各種法律關系，進行各種社會生活交往。行為人理性不足的，則個人可以參與自治的空間受限，只能從事一定范圍的民事活動，超范圍的民事活動須由法定代理人代行或依法補正。行為能力作為民事主體與民事活動的媒介，確定了民事主體從事何種法律行為的資格。

“責任能力”并非立法上的概念，而是學理上對立法中相關制度的共性概括?！靶袨槟芰o句來自民法之規(guī)定；責任能力辭句來自學說，即學說引用民法規(guī)定侵權行為責任之識別能力辭句迎合各種民事責任形態(tài)，予以一般化之結果。”*曾世雄：《民法總則之現(xiàn)狀與未來》，第207頁，中國政法大學出版社2001年版。羅馬法時期已出現(xiàn)對責任能力的規(guī)定，如私犯作為債的產生原因之一，其構成包括行為人須有責任能力。不滿7歲的兒童和精神病人疾病發(fā)作時進行的侵權行為可不負責任；已滿7歲不滿14歲的限制行為能力人，根據(jù)其為私犯時的年齡、智力發(fā)育程度來判斷是否有責任能力等。

責任能力制度在德國民法中得到極大升華。首先，德國民法學者首次提出“責任能力”概念，由于翻譯的不同，該概念又被稱為侵權行為能力、不法行為能力、過失能力等。其次，《德國民法典》對實質的責任能力制度做了詳盡的規(guī)定，成為后世仿效的范本。如第827條規(guī)定，處于無意識或精神錯亂狀態(tài)而不能自由決定意志時，對他人施加損害的，對損害不負責任；第828條規(guī)定，未成年人和聾啞人實施加害行為時應區(qū)分是否具有認識其責任所必要的理解力，以判定是否承擔責任。最后，德國理論界對責任能力展開了認真研究和大力介紹，認為責任能力是行為人對自己的過失行為承擔責任的能力，責任能力是承擔責任的前提，只有在確定加害人具有過錯能力之后，才需要考察他的行為是否有過錯。

根據(jù)責任能力的演進可以得出以下結論：(1)法律設定責任能力的目的是為豁免無理性的未成年人、精神病人的民事責任尋求合理的法理依據(jù)。責任能力是“該人在做出行為時處于心理——精神上做出負責任的行為的狀態(tài)”*[德]迪特爾·施瓦布：《民法導論》，第202頁，鄭沖譯，法律出版社2006年版。，包括辨別能力和控制能力。由于未成年人、精神病人缺乏認識自己行為過錯性的能力，或雖能認識卻缺乏控制自己行為的能力，因此不能令其負擔民事責任。同時，為維護他人和社會利益，而使無責任能力之人的監(jiān)護人代為負擔。(2)責任能力與行為能力并無交集，自產生之初即被區(qū)分看待。如法國法規(guī)定未成年人的行為能力受限，但責任能力卻與成年人一樣，一體適用《法國民法典》第1382、1383條之規(guī)定。德國民法規(guī)定已滿7周歲的未成年人為限制行為能力人，但并不必然否定其責任能力，是否承擔責任須根據(jù)其實施加害行為時是否具有認識其責任所必要的理解力來判斷。(3)責任能力指向“責任”。責任能力解決民事主體能否承擔民事責任的問題，有責任能力之人能為自己的加害行為承擔民事責任，無責任能力之人其民事責任只能由他人代為承擔。有責任能力并不以行為人“獨立”承擔責任為必要，只要行為人能為自己的行為負責，即使與他人共同承擔責任亦為有責任能力。由于責任能力天然地與違法、過錯等概念聯(lián)系在一起，責任能力出現(xiàn)之始即在體例上歸屬于“不法行為”一章，作為債的發(fā)生根據(jù)之一而存在。

二、行為能力與責任能力中的意志

行為能力中的意志體現(xiàn)為行為人的意思能力。法律行為的意思，是追求一定民事法律后果的意思，具有以下特點：(1)主動性。行為人對將發(fā)生一定的法律后果是有認識的，是主動追求的。行為人有明確的目的與意圖，希望通過自己的行為促成所追求的法律后果發(fā)生。(2)具體性。除目的意思外，法律行為的意思還包括效果意思。行為人須判斷法律行為的具體法律后果，對于意欲通過法律行為實現(xiàn)的預期利益或義務有明確的認識和清楚的計算。如買賣合同的行為人不僅可辨識其行為的“買賣”性質，且應意識到因買賣行為將會發(fā)生標的物所有權轉移及價金支付的法律后果。這種法律行為的內容具體且詳細。(3)要求高。由于法律行為中行為人必須具有精確計算的能力，要有實現(xiàn)自身利益最大化的智慧才能完成。因此，行為能力中的“意志”要求較高，須具有較高的理解力和辨識力才能達到預期效果。

責任能力中的意志體現(xiàn)為行為人的識別能力，該識別力具有以下特征：(1)被動性。該識別力并非行為人對可能發(fā)生的法律后果的認識，更不是對法律后果具體內容的認識。行為人行為時并無主動追求法律后果產生的積極性，甚或對可能發(fā)生于己不利的法律后果并無認識。(2)抽象性。責任能力中的識別力是對“是非”“善惡”“對錯”的識別力，行為人只需對其行為的違法性和危害性有認識即可，不需要認識具體的法律后果和責任的具體內容。(3)要求低。由于責任認識的抽象性，只要行為人具備基本理性即可滿足識別能力的要求，凡是具備最起碼的生活常識的人一般都具有這種能力。

由于識別能力與意思能力具有差別性，且較意思能力的要求低，因此雖然各國立法對無行為能力人無責任能力的法律規(guī)定較為統(tǒng)一，但對限制行為能力人卻并不必然否定其責任能力，根據(jù)個案具體情況可能負擔民事責任。如德國民法第828條，日本民法第712、713條，中國臺灣地區(qū)民法第187條等的相關規(guī)定。

三、行為能力與責任能力的適用領域

法律的適用領域是法律概念、法律原則及法律條文能體現(xiàn)其價值的范圍或邊界。適用領域的大小決定了法律概念、法律原則及法律條文的外延性或其可適用的量的規(guī)定性。考察法律的適用領域在法律分析中是必要的。以法律概念為例，相似的法律概念其適用領域相同并非確定該相似概念同一性的依據(jù)，但如果相似法律概念各自的適用領域不同則可以確定該相似概念各不相同。行為能力與責任能力作為一對相似的法律概念即是如此。為區(qū)分該近似法律概念，考察其各自的適用領域十分必要。

(一)行為能力的適用領域

行為能力適用于法律行為。行為能力是自然人通過自己的行為創(chuàng)設法律關系的資格，其核心在于意思自治。意思自治即個人自主，只要不違反法律的根本精神，行為人可根據(jù)自己的意愿自由創(chuàng)設法律關系。當事人的意志不僅是權利義務的來源，而且是其發(fā)生的根據(jù)。法律行為是實踐個人意思自治的手段，它可以根據(jù)行為人的內心意思直接指向法律效果，使得法律關系得以產生或解除，該特性是法律行為的目的性。此外，法律行為只能在法律秩序允許的范圍內以法律秩序認可的方式來創(chuàng)設，是為法律行為的合法性。表意性、目的性、合法性共同構成法律行為的特征，使得行為能力與引起法律關系變動的其他事實，如事件、事實行為等區(qū)分開來。

(二)責任能力的適用領域

責任能力適用于侵權行為最無爭議。由于責任能力典型地適用于侵權行為領域，責任能力也稱為“侵權行為能力”。然而，責任能力是否適用于無因管理、不當?shù)美?、違約責任和締約過失責任？

1.無因管理

法律對無因管理的規(guī)制主要是豁免無因管理人的侵權責任，并使受益人(本人)向管理人支付因管理而支出的必要費用。在為無因管理行為時，管理人負有適當管理的義務，違反此義務則應負損害賠償責任。無因管理為事實行為，管理人無行為能力、限制行為能力且未經(jīng)法定代理人同意時無因管理仍得成立。那么無行為能力人、限制行為能力人因錯誤管理所生損害是否負有賠償責任？答案是肯定的。因為錯誤管理致本人損害在性質上為侵權行為，無行為能力人、限制行為能力人需以識別能力為限，對自己的錯誤管理行為承擔責任。

2.不當?shù)美?/p>

法律對不當?shù)美囊?guī)制在于使受益人負擔返還不當?shù)美牧x務。返還不當?shù)美局粸榧m正不當事實，不為法律責任，但在受益人惡意時，其不僅需返還現(xiàn)存利益，且當利益不存在時仍負返還責任，若所得利益少于受損人損失時還需就損失與得利的差額加以賠償，實質上使受益人負擔了賠償責任。無行為能力人、限制行為能力人是否應負擔惡意時的加重返還責任？答案仍然是肯定的。因為善意與惡意的判斷依據(jù)是行為人是否對自己取得利益無合法根據(jù)的事實“知情”，此種知情只與識別能力有關，而與意思能力無礙，無行為能力人、限制行為能力人應以識別能力為限，承擔該加重的返還責任。

3.違約責任

限制行為能力人可能成為有效合同的當事人，比如限制行為能力人在意思能力范圍內訂立合同，或超出意思能力范圍但經(jīng)法定代理人事先同意或事后追認而訂立合同。此時，若限制行為能力人未履行合同義務，可否以缺乏對違約行為過錯性的認識而免除違約責任？答案是否定的。因為：(1)通說認為，違約責任是無過錯責任。只要發(fā)生違約事實且不屬于法定免責事由即應負擔違約責任，行為人并不能以缺乏主觀過錯的認識力而主張免責。(2)即使采納違約責任是過錯責任的觀點，由于違約責任條款是合同內容的組成部分，是行為人意思表示的結果。限制行為能力人在意思能力范圍內或經(jīng)法定代理人補足意思能力而訂立合同，則應視為有相應的意思能力。行為人既有相應的行為能力，則更不乏認識其違約行為過錯性的責任能力，因此令其負擔違約責任并無不妥。

4.締約過失責任

無行為能力人、限制行為能力人可能產生締約過失責任，如無行為能力人訂立合同致合同無效，限制行為能力人超出行為能力訂立合同而未得到法定代理人追認而致合同無效等。由于此時合同相對人對無行為能力人、限制行為能力人存在信賴，而合同無效導致信賴利益損失，因此相對人可基于締約過失主張賠償損失。締約過失責任為過錯責任，在過錯方“故意”“惡意”時應承擔責任，因此無行為能力人、限制行為能力人應以對形成合同無效、不被追認等原因有識別力為限承擔損害賠償責任。

行為能力適用于法律行為，責任能力在法律行為、事實行為領域都可能適用。責任能力解決的是無行為能力人、限制行為能力人是否需要對其致害行為承擔責任的問題，而他們是否承擔責任的前提在于對自己行為的不法性及由此產生的責任是否有相當?shù)淖R別和判斷力，在此基礎上再進一步判斷其在個案的具體情況下是否有責任。無過錯責任本為傾斜性地保護受害人而設立，其不以行為人的過錯為構成要件，因此無責任能力之人須承擔實行無過錯責任原則的民事責任。也即責任能力適用于過錯責任領域，而不論該責任的來源與根據(jù)如何。當然，如前所述，責任能力并不以行為人“獨立”承擔責任為必要，無行為能力人、限制行為能力人的法定監(jiān)督義務人可能承擔連帶責任。

四、行為能力與責任能力的立法困境及改進建議

2017年3月通過的《民法總則》將自然人取得行為能力的年齡界限從10周歲下調為8周歲，對責任能力則未做出新規(guī)定。因此可以認為，中國民法仍不承認責任能力的概念，從而也未對自然人的責任能力做出區(qū)分與規(guī)定。對于無民事行為能力、限制民事行為能力的自然人致人損害的民事責任，仍然適用《民法通則》第133條及《侵權責任法》第32條由監(jiān)護人承擔民事責任。而在代理、不當?shù)美?、無因管理、合同等民事領域，無民事行為能力人、限制民事行為能力人雖可能致人損害，仍不需承擔民事責任。自1986年《民法通則》頒布至今已30余年，中國民法否認民事責任能力概念的觀點毫無松動且更為堅持，“為將《民法通則》中可能被解釋出來的侵權能力概念徹底消除”*薛軍：《〈侵權責任法〉對監(jiān)護人責任制度的發(fā)展》，載《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2011年第6期。，《侵權責任法》第9條第2款進而規(guī)定，教唆、幫助不具有完全民事行為能力的自然人實施侵權行為的由教唆人、幫助人承擔侵權責任；監(jiān)護人未盡到監(jiān)護責任的應當承擔相應的責任。至此，在中國民事責任領域完全無責任能力的適用余地，而徑將行為能力作為承擔侵權責任的前提和基礎。

然而，責任能力與行為能力畢竟是完全不同的兩個概念。忽視二者的區(qū)別，漠視無行為能力人、限制行為能力人的責任能力，將導致中國相關立法互相矛盾。

首先，中國《民法通則》第12條、《民法總則》第19條均肯定限制民事行為能力人從事與其年齡、智力相適應的民事活動時具有意思能力。如前文所述，行為人的意思能力較責任能力要求更高，內容更為精確與具體，限制行為能力人既已具備對自己行為的法律性質及后果的認知能力，法律也承認其主動追求并承擔該法律后果的可能性，則在民事責任領域一概豁免其責任就缺乏正當性與合理性。換言之，限制行為能力人的認識力和判斷力在民事責任部分也應有所體現(xiàn)，一概否定限制民事行為能力人的責任能力導致《民法通則》《民法總則》各條文間的自相矛盾。

其次，中國《侵權責任法》第33條“暫時喪失心智的侵權行為”肯定了完全民事行為能力人在突發(fā)狀況下可能發(fā)生責任能力的喪失，即肯定了行為能力與責任能力兩個概念的分離。因此，在無民事行為能力、限制民事行為能力人的民事責任中不加區(qū)分地以行為能力代替責任能力導致《民法通則》與《侵權責任法》的條文相互矛盾。

最后，中國刑法規(guī)定自然人的刑事責任能力年齡為16周歲，已滿14周歲不滿16周歲的人犯故意殺人等八類罪的應當負刑事責任。刑法同時規(guī)定：尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的可以從輕或者減輕處罰，但仍應負刑事責任。刑事責任與民事責任的責任基礎同為行為人的識別能力與控制能力，而對于行為人而言，其負擔刑事責任的法律后果較負擔民事責任的法律后果更為嚴重。在未成年人或精神病人致人損害同時產生民事責任及刑事責任時，使未成年人或精神病人負擔較重的刑事責任卻豁免其較輕的民事責任殊不合理，從而導致民法與刑法的矛盾。

行為能力與責任能力在歷史起源、判斷標準、適用領域等方面均不相同，二者是互不關聯(lián)的兩個概念。將行為能力與責任能力混同，甚至以行為能力替代責任能力作為承擔民事責任基礎的做法是錯誤的。中國民法應正視兩個概念的區(qū)別，承認限制行為能力人在具體侵權責任情形中的責任能力，重構中國限制行為能力人的侵權責任制度。此外，以責任能力概念為基礎，中國民法還應完善代理、無因管理、不當?shù)美⒑贤让袷骂I域的相關立法，使不具有完全民事行為能力的自然人在各類民事活動中致人損害的民事責任得以補充、完善。

【責任編輯：肖時花；實習編輯：楊孟葳】

2017-03-21

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1000-5455(2017)04-0119-05

金凌，湖北黃岡人，法學博士，廣東警官學院法律系講師。)