劉 仲,陳泳妍

(海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 ?？?570100)

海洋“公物”屬性與海域用益物權(quán)制度構(gòu)建

劉 仲,陳泳妍

(海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 海口 570100)

自羅馬法以來，海洋就被打下了“公物”屬性。到了現(xiàn)代，國際法上出現(xiàn)了領(lǐng)土主權(quán)概念，各國法律強調(diào)了國家海洋所有權(quán)，此舉不但沒有顛覆海洋的“公物”屬性，更是為海域用益物權(quán)制度的構(gòu)建奠定了基礎(chǔ)。物權(quán)法上確立了海域國家所有權(quán)和海域使用權(quán)制度，為海域用益物權(quán)的構(gòu)建具備了物權(quán)法上的理論和制度基礎(chǔ)。海域用益物權(quán)制度構(gòu)建有利于確保海域使用權(quán)人的合法權(quán)益、有利于完善我國法律體制、有利于合理開發(fā)利用海洋資源，并實現(xiàn)資源有效配置；但基于海域“公物”屬性，對于海域用益物權(quán)構(gòu)建，其法律邏輯應(yīng)有別于傳統(tǒng)私法上用益物權(quán)。

海域物權(quán)；海域用益物權(quán)；國家海域所有權(quán)

一、海域“公物”屬性考察

(一)海域“公物”屬性的歷史考察

海洋在歷史上的“公物”屬性，主要追溯到羅馬時期。長期以來，海洋都被視為人類共同遺產(chǎn)。在羅馬法對于物的分類中，海洋屬于“共有物”，屬于不能作為個人財產(chǎn)所有權(quán)客體的物，以及排除于個人所有權(quán)客體之外的物，是依據(jù)自然法而為眾生所共有的物。[羅馬]查士丁尼著：《法學(xué)總論》，張企泰譯，商務(wù)印書館1989年版。在區(qū)分市民法和萬民法的古羅馬時期，海洋是屬于“萬民法之上之物”，這表明，不僅羅馬市民擁有支配海洋的權(quán)利，非羅馬市民也擁有同樣權(quán)利。在嚴格區(qū)分羅馬市民與外來人的古羅馬時代，海洋能夠成為供羅馬市民與外來人平等使用的物，足以印證了其“公物”屬性，為海域的“公物”屬性打下了深刻歷史烙印。正如馬爾西安所言，“根據(jù)自然法，空氣、流水、大海及海濱是共有物”。

(二)海域“公物”屬性的近現(xiàn)代考察

1.從國際法角度考察

近現(xiàn)代以來，隨著領(lǐng)海主權(quán)觀念深入，海洋自古以來的“公物”屬性是否會因為海洋主權(quán)觀念的興起而被消磨掉呢？答案是否定的。海洋的“公物”屬性，在《聯(lián)合國海洋法公約》中得到充分肯定，其作為全人類共同財富的“公物”屬性地位不容置疑。

首先，對國家領(lǐng)海部分考察 根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第2條規(guī)定，沿海國主權(quán)及于其陸地領(lǐng)土及其內(nèi)水以外鄰接的一帶海域，在群島國情形下則及于群島水域以外鄰接的一帶海域，成為領(lǐng)海，此項主權(quán)及于領(lǐng)海上空及其海床和底土，對于領(lǐng)海主權(quán)的形式受本公約和其他國際法規(guī)則限制?，F(xiàn)代國際法承認領(lǐng)海是沿海國領(lǐng)土組成部分，處于沿海國主權(quán)之下。但是，與此同時，在其對領(lǐng)海部分行使主權(quán)的時候卻有異于領(lǐng)土與內(nèi)水，會受到一定程度上限制。這種限制主要是指無害通過這個國際慣例。無害通過是指，在不損害沿海國和平、安全與良好秩序情況下，無須事先通知或征得許可而連續(xù)不停地迅速地通過領(lǐng)海或駛?cè)雰?nèi)水或自內(nèi)水駛往公海而通過領(lǐng)海的航行。國家領(lǐng)海主權(quán)與無害通過制度表明，沿海國家對于領(lǐng)海、內(nèi)水以及領(lǐng)陸所享有的主權(quán)，在內(nèi)容上以及完整性上，是有所區(qū)別的。對于內(nèi)水以及領(lǐng)陸而言，國家對其享有完整、排他的主權(quán)，在沒有經(jīng)過主權(quán)國家授權(quán)以及同意情況下，任何個人、船舶都無法進入。但對于領(lǐng)海而言，國家對其享有主權(quán)，但同時給予一切的船舶，在未經(jīng)主權(quán)國家授權(quán)以及同意情況下，無害通過的權(quán)利。因此，沿海國家對于領(lǐng)海享有主權(quán)地位，但同時又具有一定程度上“公物”屬性色彩。

其次，對專屬經(jīng)濟區(qū)的考察 根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定，關(guān)于專屬經(jīng)濟區(qū)，沿海國在該區(qū)域內(nèi)僅享有以開采自然資源為目的的活動以及相應(yīng)的某些管轄權(quán)，并不能對其宣示完整的主權(quán)。此外，《公約》第58條規(guī)定，在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)，所有國家，不論為沿海國或內(nèi)陸國，在本公約有關(guān)規(guī)定限制下，享有航行和飛越自由，鋪設(shè)海底電纜和管道自由，以及與這些自由有關(guān)系的海洋其他國家合法用途，諸如同船舶和飛機操作及海底電纜和管道使用有關(guān)的并符合本公約其他規(guī)定的那些用途*參見：《聯(lián)合國海洋法公約》。也就表示，對于專屬經(jīng)濟區(qū)而言，相比領(lǐng)海的無害通過權(quán)利，《公約》賦予任何國家，不管是沿海國或是內(nèi)陸國更多權(quán)利，對主權(quán)國提出更多的限制。在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)，任何國家都享有自由合理開發(fā)使用權(quán)利而無需經(jīng)過主權(quán)國家同意，其“公物”屬性色彩更加濃烈。

最后，對于公海部分的考察 公海不構(gòu)成任何國家領(lǐng)土，任何國際法主體也不能在公海范圍內(nèi)宣示主權(quán)，公海自由是公海最大的原則。數(shù)據(jù)顯示，海洋面積占全球70%以上，而公海面積占全球50%以上，即絕大部分海洋屬于公海?！堵?lián)合國海洋法公約》第89條規(guī)定，任何國家不得有效地聲稱將公海任何部分置于其主權(quán)之下，公海應(yīng)只用于和平目的。*參見：《聯(lián)合國海洋法公約》也就表明，直至近現(xiàn)代，對于公海的屬性，仍然與陽光、空氣一樣，保留昔日羅馬法對其定義為“共有物”的屬性，其“公物”屬性烙印深深刻在了歷史長河里，揮之不去。

2.從國內(nèi)法角度考察

近現(xiàn)代以來，沿海國家都推崇“海域主權(quán)”，盡管如此，不管是從國際法角度還是國內(nèi)法角度上來看，海洋始終保持著歷史遺留下來的“公物”屬性，而且大部分沿海國家都從法律高度對海洋的“公物”屬性加以認定。

首先，對英美法系的考察 在此，以英國和美國為例。在英國，對確定海域的屬性起著重要作用的是“公共信托原則”。這一原則成為國王控制灘涂和航行水道的法律依據(jù)。按照1961年《皇家地產(chǎn)法》規(guī)定，潮間帶和12海里領(lǐng)海被視為王室產(chǎn)業(yè)，由王室管理委員會進行管理。因此根據(jù)英國普通法，從私法意義上看，國王作為君主擁有所有權(quán)，同時從公法意義上看，皇家因公眾利益信托占有土地。與此同時，在海域所有權(quán)問題上，美國也是采取了該項原則。根據(jù)相關(guān)法律，對聯(lián)邦以及各州，有著不同規(guī)定，對于領(lǐng)海以及領(lǐng)海以下土地、資源，沿海各州政府對其享有所有權(quán)，而領(lǐng)海以外大陸架土地和資源的歸屬，則歸聯(lián)邦政府所有*尹田：《中國海域物權(quán)制度研究》，中國法制出版社2004年版。。

其次，對大陸法系的考察 在此，以法國和意大利為例。對于法國這一個典型的大陸法系國家而言，在海域所有權(quán)問題上，首先是通過其民法典來予以規(guī)范。法國民法典將領(lǐng)海視為公共財產(chǎn)，并且將領(lǐng)海列為海洋地產(chǎn)，而海洋地產(chǎn)是屬于國家所有的，因此法國海洋地產(chǎn)也被稱為海洋國有地產(chǎn)。另外，意大利海域?qū)儆趪宜?，屬于公共財產(chǎn)。

總的來說，放眼古今中外，對于海洋“公物”的屬性都是亙古不變的。不管是可宣示主權(quán)的領(lǐng)海部分，或領(lǐng)海以外部分，其都帶有“公物”屬性色彩。不管是王室所有，或國家所有，其歸根到底是全民共有，是人類的共同財富。

二、海域用益物權(quán)制度構(gòu)建立法基礎(chǔ)

細看我國民法立法思路，從農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，發(fā)展到建設(shè)用地使用權(quán)，最后到宅基地使用權(quán)，無一例外的把此等“公物”作為用益物權(quán)客體來加以規(guī)范。因此，海域自古以來就以其“公物”屬性出現(xiàn)在世人面前，將其確定為用益物權(quán)客體，順應(yīng)了我國民事法律發(fā)展方向。因此，選擇用益物權(quán)制度作為構(gòu)建公共資源的實現(xiàn)方式框架，顯然已經(jīng)成為我國民事立法的傳統(tǒng)模式。

首先，我國的《憲法》以及《海域使用管理法》確定了國家海域所有權(quán)，為把“海域”概括為用益物權(quán)客體奠定了法律基礎(chǔ) 在《憲法》第9條規(guī)定中，雖然沒有明確把海域列出來，歸結(jié)為國家所有，但是法條中的一個“等”字，道出了一切，確認了水流、礦產(chǎn)等自然資源的國家所有權(quán)，那么從性質(zhì)上來看，海域也屬于自然資源范疇，根據(jù)當然解釋，海域理所當然成為國家所有權(quán)的客體。此外，《海域使用管理法》明確規(guī)定，海域?qū)儆趪?，國?wù)院代表國家行使海域所有權(quán)，單位和個人使用海域，必須依法取得海域使用權(quán)*參見：《海域使用管理法》第三條第1款。然而，海域既屬于“自然資源”，也帶有“公物”屬性，在雙重身份支配下，使得海域作為國家所有權(quán)的客體，有別于傳統(tǒng)私法上所有權(quán)的排他性。因為作為國家所有權(quán)，對內(nèi)，它從來不排斥國民的自由支配。我國是社會主義國家，在社會主義公有制制度之下，全民所有就是國家所有權(quán)的表現(xiàn)形式。正是這種權(quán)能上的特殊性，奠定了海域用益物權(quán)基礎(chǔ)。此外，《海域使用管理法》第3條規(guī)定，海域?qū)儆趪?，國?wù)院代表國家行使海域所有權(quán)。任何單位或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓海域。單位和個人使用海域，必須依法取得海域使用權(quán)*參見：《海域使用管理法》第三條第2款。但是，盡管國家享有海域所有權(quán)，國家卻很少直接作為一個整體，對海域進行開發(fā)利用。一般情況下，單位或者特定的個人，通過繳納一定費用來換取海域使用權(quán)。也就是說，只有實行權(quán)能分離原則，通過用益物權(quán)制度，把所有權(quán)和使用權(quán)相分離，才能把海域這一“物”引入市場，才能實現(xiàn)海域財產(chǎn)性功能最大化，才能實現(xiàn)資源的有效配置，最終達到海洋資源的可持續(xù)發(fā)展。因此，總的來說，國家海域所有權(quán)所特有的性質(zhì)，為海域用益物權(quán)制度構(gòu)建奠定了堅實基礎(chǔ)，同時，也彰顯出構(gòu)建海域用益物權(quán)對于有效、合理開發(fā)利用海域的重要性。

其次，我國的《物權(quán)法》在用益物權(quán)一編中規(guī)定，“依法取得的海域使用權(quán)受法律保護” 這表明我國在立法上，用用益物權(quán)框架來構(gòu)建海域使用制度。但是，同時由于“海域”固有的公物屬性，使得海域用益物權(quán)法律構(gòu)建邏輯有別于傳統(tǒng)私法對用益物權(quán)規(guī)定。傳統(tǒng)私法上的用益物權(quán)，其法律邏輯可分解為兩步：第一，所有權(quán)人對其所有物品享有排他性權(quán)利；第二，通過所有權(quán)權(quán)能轉(zhuǎn)讓，實現(xiàn)非所有權(quán)人正當使用他人之物權(quán)利。但是，相比較傳統(tǒng)私法上的用益物權(quán)，海域用益物權(quán)有其特有的內(nèi)在表現(xiàn)，其法律邏輯包括以下幾點：第一，如上所說，海域具有“公物”屬性，原則上，任何人都能自由使用和支配海域；第二，我國民法把海域使用權(quán)歸到用益物權(quán)一章中加以保護，這表明公眾在使用海域過程中，會受到一定限制；第三，對于海域使用權(quán)的獲得，特定主體必須向有關(guān)行政部門申請，才能獲得一定時間內(nèi)海域使用權(quán)，才能獲得對海域使用以及受益權(quán)力。因此，基于海域的“公物”屬性，對于海域用益物權(quán)的構(gòu)建，其法律邏輯應(yīng)有別于傳統(tǒng)私法上用益物權(quán)。

最后，如上所言，國家作為一個整體，很少對海域進行直接開發(fā)利用，而其他特定的個人或者單位要獲得使用海域的正當性權(quán)利，必須向國家有關(guān)部門申請，并且以付出一定金錢為代價，才能取得一定期限內(nèi)海域使用權(quán) 那么，問題來了，我們所考慮的是，在取得海域使用權(quán)的同時，是否要支出相應(yīng)費用？答案是肯定的?？v觀世界上沿海國家，無一例外都實行海域有償使用制度。法律上確認國家的海域所有權(quán)，那么作為海域所有權(quán)主體理應(yīng)對海域享有收益權(quán)。同時法律確認海域使用權(quán)制度，那么非海域所有權(quán)人在使用海域時，理應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定繳納費用。站在國家角度來看海域有償使用制度，對于在經(jīng)濟上實現(xiàn)國家的海域所有權(quán)，以及杜絕國有資源的浪費和流失，有重大意義。假如不實行此項制度，任由公眾無償使用海域，這無疑相當于架空了海域使用權(quán)制度，使得海域使用權(quán)制度形同虛設(shè)，同時，也使得海域用益物權(quán)構(gòu)建變得毫無意義。

三、構(gòu)建海域用益物權(quán)意義

(一)有利于確保海域使用權(quán)人合法權(quán)益

根據(jù)《物權(quán)法》相關(guān)規(guī)定，用益物權(quán)在依法成立以后，使用權(quán)人即享有對該物的占有、使用和收益權(quán)利，且所有權(quán)人不得隨意干涉；所有權(quán)人非因法定事由不能隨意收回其所有的物，只有在具備法定事由時，所有權(quán)人才能終止用益物權(quán)，并取回其所有物。此外，因第三人原因造成物的損失或滅失的，使用權(quán)人可依法請求賠償。此外，我國是社會主義國家，在公有制經(jīng)濟體制下，國家所有即全民所有，這導(dǎo)致嚴重的產(chǎn)權(quán)不清，無法確定使用權(quán)人，更談不上保護。因此，通過立法形式，把海域用益物權(quán)確定下來，再通過合法方式轉(zhuǎn)變權(quán)能，才能最大限度保護海域使用權(quán)人合法權(quán)利，才能使得海域使用權(quán)人毫無后顧之憂地對其合法使用海域進行投資，避免因產(chǎn)權(quán)不清而導(dǎo)致的法律糾紛。

(二)有利于合理開發(fā)利用海洋資源，實現(xiàn)資源有效配置

出于人性弱點，任何一種以“公物”形象出現(xiàn)在大眾視角里的物品，都會引發(fā)肆意掠奪行為，造成資源嚴重浪費，影響資源的有效利用。基于這一點，國家通過把“公物”列入用益物權(quán)客體范疇，從法律上對這種自由支配權(quán)利加以限制。對于海洋來說，公眾對其利用方式以及力度，逐步擴大，涉及海水養(yǎng)殖、濱海旅游等多個行業(yè)，近海資源稀缺性日益凸顯。不管從經(jīng)濟學(xué)角度，或者保護環(huán)境、合理配置資源角度來看，構(gòu)建海域用益物權(quán)制度，將海域由一種“公共物品”變成一種由特定個體進行排他性支配利用的“物”，才能最大限度發(fā)揮海洋的財產(chǎn)性功能，才能創(chuàng)造更多的海洋財富，才能對海洋資源進行合理開發(fā)利用，實現(xiàn)海洋的可持續(xù)發(fā)展，使得海洋資源永不枯竭，使得人類的子孫后代繼續(xù)享有這一大自然給予的財富。

(三)有利于完善我國法律體制

首先確認了國家的海域所有權(quán)，完善了國家所有制。過去我國沒有在立法上直接明確海域國家所有權(quán)性質(zhì)，導(dǎo)致海域所有權(quán)主體虛無，導(dǎo)致海域開發(fā)利用混亂，海洋處于一種危險狀態(tài)。因此，確認國家海域所有權(quán)，由國家作為海域開發(fā)利用的強大后盾，既完善了我國法律制度，同時又保護了海洋安全。其次，設(shè)計出了海域使用權(quán)，并將其定性為海域用益物權(quán)，完善了我國物權(quán)法體系，從實際上促進《物權(quán)法》進步，把海域用益物權(quán)列為單獨編章將提上《物權(quán)法》修改日程。

四、海域用益物權(quán)制度構(gòu)建設(shè)計

我國民法將海域使用權(quán)納入用益物權(quán)范疇來加以規(guī)范，使得民法制度成為調(diào)整海域的重要法律規(guī)范。同時，對于海域用益物權(quán)制度構(gòu)建，也提供了法律支撐。但是，對于目前的社會環(huán)境、法律現(xiàn)狀來說，海域用益物權(quán)制度構(gòu)建還需進一步努力。

首先，對于海域用益物權(quán)制度構(gòu)建，需要依靠法律支撐 目前關(guān)于調(diào)整海域物權(quán)方面的法律，主要集中在以《海域使用管理法》為首的公法之上?！逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā穼τ诤Ｓ蛭餀?quán)的確定，無疑是一個很大的進步，它肯定了海域使用權(quán)，使得海域成為私法上的“物”，可以用私法來調(diào)整。此外，物權(quán)法第122條明確規(guī)定了海域使用權(quán)為典型用益物權(quán)。但是，對于海域用益物權(quán)制度構(gòu)建，還有很長的道路。目前，對于用益物權(quán)其他方面權(quán)能，海域使用權(quán)在市場上的流轉(zhuǎn)等問題，還沒有更多法律上的指引。因此，要構(gòu)建海域用益物權(quán)制度，必須完善相關(guān)海域物權(quán)方面法律。在此，正因海域在其性質(zhì)上類似于土地，在完善法律之時，可參考借鑒土地用益物權(quán)體系中可運用在海域用益物權(quán)構(gòu)建上的精華部分。

其次，在構(gòu)建海域用益物權(quán)的同時，還需關(guān)注公眾利益問題 海域固有的“公物”屬性，是由國家進行統(tǒng)一管理，并開放于公眾自由使用。一旦特定的單位或個人獲取了海域使用權(quán)而對該海域排他使用時，就必將對海域的“公物”屬性加以限制。這就要求行政機關(guān)在審批時，要格外注意授權(quán)的必要性與公共利益平衡。在此，有兩方面是必須要考慮的。第一，必須考慮一部分以海為生的人的利益，漁民就是其中一類。在海域用益物權(quán)構(gòu)建過程中，除了要考慮經(jīng)濟效益，把有限的海域資源配置給價優(yōu)者之外，還必須考慮社會效益。海域之于漁民，有著生存之益，這無疑是需要優(yōu)先考慮的。第二，要考慮傳統(tǒng)海域的固定使用方式。例如濱海城市，對于其附近海域，其固定的使用方式就是大眾游泳的海灘。若是特定的個人或者單位獲得此部分海域排他使用權(quán)，就會損害大部分公眾用海利益。在特定個人或者單位利益以及公眾傳統(tǒng)利益這兩種利益較量之下，必須優(yōu)先考慮后者利益。若是雙方利益無法做出較量，有必要召開聽證會，聽取雙方陳訴，最終做出效益最大的決定。

五、結(jié) 語

海域的“公物”屬性延續(xù)至今依然存在。但是隨著社會進步和發(fā)展，沿海國家從公眾利益出發(fā)，對“公物”屬性衍生出來的公眾自由支配權(quán)加以限制，由此設(shè)計出海域用益物權(quán)制度。表面看似乎是損害了社會大眾權(quán)利，但是也只有將海域歸入用益物權(quán)客體來加以規(guī)范，才是最大限度的保護公眾、國家權(quán)益和海域安全。

[1] [羅馬]查士丁尼.法學(xué)總論[M].張企泰譯.北京：商務(wù)印書館，1989.

[2] 賈愛玲,何健.海域使用權(quán)：概念、法律屬性及與相關(guān)涉海權(quán)利的界分[J].青島農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2011(2).

[3] 柳越南.論海域使用權(quán)的法律性質(zhì)[J].法制博覽(中旬刊),2013(3).

[4] 彭誠信,鐘建華.海域的民法界定及其權(quán)利歸屬[J].社會科學(xué)戰(zhàn)線,2011(9).

[5] 譚柏平.論海域物權(quán)制度——以自然資源權(quán)屬制度為視角[J].中國海商法年刊,2011(2).

[6] 冀渺一.論海域使用權(quán)的用益物權(quán)性質(zhì)[J].海洋開發(fā)與管理，2006(1).

[7] 高海寧.論海域物權(quán)制度對傳統(tǒng)物權(quán)制度的挑戰(zhàn)和發(fā)展[J].安徽廣播電視大學(xué)學(xué)報,2010(1).

(責任編輯：趙 峰)

The Public Property Attribute of Marine and Establish the System of Sea Usufruct

LIU Zhong,CHEN Yong-yan

(Law School，Hainan University，Haikou 570100，China)

Since the Roman Law，the marine is identified of public property.Now，the concept of territorial sovereignty appeared in the Internation Law and countris law emphasize the ownership of the sea，which not only affirm the public property attribute of marine，but also lay the foundation for the system of sea usufruct。The structure of sea usufruct is base on the theory and regulation of the Property Law，which is beneficial to make sure the legal right of usage owners of sea areas，to perfect the law systemof our country，to rationally develop and utilize marine resource，and to come true more efficient resources use.Because of the public property of marine，legal logic of the establish of sea usufruct is different from the usufruct of traditional private law.

the real right of sea area；sea usufruct；the national ownership of the sea

2016-07-26 作者簡介：劉仲，男，漢族，山東萊蕪人。海南大學(xué)法學(xué)院在讀碩士。主要研究方向：民商法；陳泳妍，女，漢族，廣東佛山人。海南大學(xué)法學(xué)院在讀碩士。主要研究方向：民商法。

D993.5

A

1009-9743(2017)01-0095-05

10.13803/j.cnki.issn1009-9743.2017.01.018