曹相見 , 石文靜

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042；山東農(nóng)業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院，山東 泰安 271018)

指紋考勤的合法性分析

曹相見 , 石文靜

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042；山東農(nóng)業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院，山東 泰安 271018)

指紋信息具有特定性、穩(wěn)定性和觸物留痕性，在法律性質(zhì)上屬于個人信息。個人信息有敏感與一般之分，前者受隱私權(quán)保護(hù)，后者可成為財產(chǎn)權(quán)客體。指紋信息屬于敏感個人信息，但隱私公開在信息社會下具有相對性，即在特定領(lǐng)域內(nèi)公開并不意味著在任何領(lǐng)域均公開，所以指紋搜集并不必然侵害隱私權(quán)。隱私權(quán)作為一項基本權(quán)利，對其限制須受公法規(guī)制，即須符合法律保留原則和比例原則。指紋搜集缺乏相關(guān)授權(quán)法律，不符合法律保留原則；未建立完善的配套制度，未必符合比例原則。建議立法機關(guān)出臺《個人信息保護(hù)法》，以補足指紋考勤等信息利用的合法性。

指紋考勤；隱私權(quán)公開；比例原則；法律保留原則

新世紀(jì)以來，指紋考勤進(jìn)入公眾視野，并日益引起社會關(guān)注。此種新興考勤方式，首先在北京、上海等大城市的企業(yè)、機關(guān)內(nèi)流行[1]，后又?jǐn)U展到高校，用于課堂、跑操、講座等考核。如湖南大學(xué)開啟指紋考勤之先河，武漢大學(xué)、華中師范大學(xué)等高校則迅速跟進(jìn)。但就其實踐效果而言，卻普遍呈現(xiàn)兩面性：管理者認(rèn)為指紋考勤解決了傳統(tǒng)考勤方式的諸多不足，具有高效、客觀、經(jīng)濟的特點，因而十分依賴；被考勤者則多對隱私泄漏存在隱憂，并擔(dān)心離退休、離職后指紋信息不能及時刪除，還有人認(rèn)為“按指紋有點侮辱人的感覺”。[2]那么，指紋考勤是否侵害隱私權(quán)，單位搜集指紋信息是否合法？理清這一問題，首先應(yīng)明確指紋信息的權(quán)利歸屬，判斷其私法上的合法性；進(jìn)而就指紋搜集行為作公法上的合法性分析。

一、指紋信息的權(quán)利歸屬

(一)指紋信息的特性

指紋，又稱手印，有廣義和狹義之分。狹義上的指紋是指第一節(jié)手掌面皮膚上的乳突線花紋；廣義上的指紋則包括指頭紋、指節(jié)紋和掌紋。指紋是人類特有的皮膚紋線形態(tài)，是典型的遺傳性狀。[3]1一般而言，指紋具有如下三種特性：

1.指紋具有特定性。指紋各人各指不同，每個人的每個手指的紋線結(jié)構(gòu)形態(tài)、特征數(shù)量皆不相同，其組合具有特定性。指紋是獨一無二的，世界上沒有兩枚完全相同的指紋。[4]6因為指紋具有此特定性，所以其多應(yīng)用于門禁、考勤系統(tǒng)。此外，指紋在一定程度上具有密碼的功能，被廣泛應(yīng)用于筆記本電腦、手機、汽車、銀行支付等，通過指紋驗證的方式識別到具體個人，為人們的生產(chǎn)生活提供了極大便利。

2.指紋具有穩(wěn)定性。一般認(rèn)為，人的指紋從出生后3到4個月起就逐漸生長，至6個月時全部形成，并且有很強的穩(wěn)定性。換言之，由出生到死亡，甚至于在肉身真皮乳頭層消解之前，指紋的根本屬性始終保持不變。[5]人的指紋原則上來說是終身不變的，隨著孩童長大，指紋也只不過是相應(yīng)的放大，但是其紋形、紋數(shù)等特征依舊保持不變。不過，指紋的穩(wěn)定性也并非絕對，現(xiàn)實生活中也有通過手術(shù)改變指紋的案例。自醫(yī)學(xué)角度觀之，人的手指若傷及真皮，形成疤痕增生后，紋路可能發(fā)生變化。因此摩破、擠傷等情況均可能導(dǎo)致指紋毀壞。[6]對此，可能的防范措施是在指紋清晰度指數(shù)低于一定標(biāo)準(zhǔn)時，可以用肉眼輔助指紋確認(rèn)，尤其是對手上有傷口者重點檢查。[7]

3.指紋會觸物留痕。手一旦接觸到物體便會留下指紋的痕跡，這與手掌經(jīng)常附有汗液、油垢、灰塵等物有關(guān)。這種痕跡通常很難察覺，但通過一些刑偵手段能夠很好的鑒別出來。不過，作為一種刑偵手段，指紋的作用或許不如DNA。如在去年告破的甘肅省白銀市連環(huán)殺人案中，公安機關(guān)雖然對收集到的指紋進(jìn)行了大量比對，但最終確認(rèn)了犯罪嫌疑人高承勇的身份還是借助于DNA技術(shù)。主要原因在于，DNA技術(shù)更有利于信息化，且其不僅可追蹤至本文，還可辨別出家族成員。

(二)指紋信息屬于敏感個人信息

依其特性，指紋信息屬于個人信息無疑，但指紋信息系屬何種個人信息？個人信息又稱為個人資料，是指與特定個人相關(guān)聯(lián)的反映個體特征的具有可識別性的符號系統(tǒng)，它包括個人出生、身份、工作、家庭、財產(chǎn)、健康等各方面信息的資料。[8]48依學(xué)界一般做法，個人信息又分為敏感個人信息和一般個人信息[9]，此種分類亦為立法實踐所肯認(rèn)。例如，歐共體國家簽署通過的《在自動化處理個人數(shù)據(jù)中保護(hù)個人的協(xié)定》即將個人信息區(qū)分為普通個人信息和敏感個人信息，并對后者提供特別的保護(hù)。而《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例中》對個人數(shù)據(jù)的定義，也是任何與數(shù)據(jù)主體相關(guān)的信息。不過，關(guān)于敏感個人信息與一般個人信息，學(xué)界尚未提煉出明確的界分標(biāo)準(zhǔn)，這也使其區(qū)分之意義大打折扣。

本文認(rèn)為，所謂敏感個人信息，是指能夠直接或間接的識別到個人的相關(guān)信息，而一般個人信息即指消除敏感性、匿名化、不能識別到個人的信息，二者的區(qū)別即在于能否從信息識別到個人。如此區(qū)分敏感個人信息與一般個人信息不僅具有標(biāo)準(zhǔn)上的明確性，也符合信息時代的社會發(fā)展：隨著信息化時代的到來，很多軟件為了提高用戶的良好體驗，會收集一些匿名化的個人信息，這也是時代發(fā)展所必須的，是應(yīng)被法律所認(rèn)可的。這些匿名化的個人信息來源于個人，屬于個人信息，但又與能夠識別到個人的一些隱私的信息不同，這些信息不會對當(dāng)事人的隱私權(quán)造成侵害，因此，這些個人信息被稱作是一般的個人信息；當(dāng)然，如果這些一般的個人信息經(jīng)過去匿名化恢復(fù)處理，具備了識別個人的功能，即敏感的個人信息，則可能會侵犯公民的隱私權(quán)。此外，一般個人信息和敏感個人信息之間可能發(fā)生轉(zhuǎn)化。例如，銀行收集客戶的姓名、電話等隱私信息，存儲于嚴(yán)密保管的數(shù)據(jù)庫中，除非發(fā)生侵權(quán)行為，銀行在對外公開信息時，必須經(jīng)過匿名化處理，使其成為一般個人信息；但此種匿名處理后的信息也可能基于特定技術(shù)予以恢復(fù)，從而重新成為敏感信息。

由此衍生出的另外一個問題是，個人信息的收集者有義務(wù)保護(hù)收集到的個人信息不被泄露，除非已經(jīng)經(jīng)過處理無法識別到具體個人，否則將承擔(dān)隱私侵權(quán)責(zé)任。那么，對信息收集者如此苛責(zé)是否妥當(dāng)？現(xiàn)代社會是信息化社會，信息化社會同時也是風(fēng)險社會。個人信息存儲于特定系統(tǒng)亦難免遭受不明攻擊，盜取個人信息的案例比比皆是。就此而言，僅令信息收集人承擔(dān)風(fēng)險似乎并不公平。但本文認(rèn)為，此種做法并無不當(dāng)：其一，依據(jù)風(fēng)險可控原則，個人信息的搜集人控制了個人信息，因此最可能采取手段來避免泄漏之風(fēng)險，信息主體則對此鞭長莫及；其二，根據(jù)誰利用誰擔(dān)責(zé)原則，個人信息搜集人既然坐收信息利用之功效，當(dāng)然也應(yīng)承受此風(fēng)險負(fù)擔(dān)。

顯然，從指紋信息的特定性、穩(wěn)定性等出發(fā)，均可得出指紋信息具有可識別性的結(jié)論。據(jù)此，指紋信息屬于可識別到個人的敏感個人信息無疑。我國香港地區(qū)個人資料私隱專員公署在針對某一案件的報告中也指出“指紋是識別自然人的資訊，屬于《個人資料保護(hù)法》保護(hù)的個人資料”；[10]我國臺灣地區(qū)“司法院”大法官解釋釋字第603號也強調(diào)“指紋乃重要之個人信息”。[11]此種立場也得到了王澤鑒教授的支持。[12]此外，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員也曾明確表示，個人信息包括指紋等個人身份信息。[13]

(三)敏感個人信息屬于隱私信息

認(rèn)定指紋信息屬于敏感個人信息還沒有解決問題，因為學(xué)界對個人信息是否屬于一項獨立權(quán)利存在爭議。但關(guān)于個人信息權(quán)與隱私權(quán)的關(guān)系，學(xué)界一直分歧較大。歸結(jié)起來，主要有以下三種觀點。

第一種觀點認(rèn)為，個人信息權(quán)屬于隱私權(quán)范疇。該說認(rèn)為，隱私權(quán)保護(hù)的客體包括個人信息；借鑒美國關(guān)于隱私權(quán)保護(hù)立法，認(rèn)為雖然大陸法系國家不像美國一樣賦予隱私權(quán)“口袋權(quán)利”的特質(zhì)，但是在權(quán)利性質(zhì)方面較靈活，賦予隱私權(quán)新的發(fā)展意義。如我國臺灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒教授認(rèn)為，隱私權(quán)的保護(hù)范圍包含了個人私密空間和信息自主(即信息隱私)，后者系自主決定是否以及如何公開信息隱私的權(quán)利。[14]又如，楊立新教授認(rèn)為，私人信息屬于隱私權(quán)保護(hù)的范疇，對其之保護(hù)自然要以隱私權(quán)作為其權(quán)利基礎(chǔ)。[15]依本文之見，該說承認(rèn)了個人信息具有隱私權(quán)屬性，應(yīng)予贊同；但其認(rèn)為個人信息完全歸屬于隱私權(quán)保護(hù)的范圍，此點值得商榷。個人信息與隱私權(quán)密切相關(guān)，但卻又存在差異。個人信息應(yīng)分為敏感個人信息和一般個人信息，如前所述，敏感個人信息能夠識別到個人，應(yīng)屬隱私權(quán)保護(hù)的范疇，但一般個人信息卻不具備識別到個人的特性，顯然不能夠作為隱私權(quán)保護(hù)的客體。

第二種觀點認(rèn)為，個人信息權(quán)是獨立的一項人格權(quán)。該說主旨是，個人信息權(quán)與隱私權(quán)保護(hù)的客體有所不同；二者權(quán)利救濟方式不同；二者權(quán)利內(nèi)容不同等，故不能等量觀之。如齊愛民教授認(rèn)為：從我國的現(xiàn)有法律制度出發(fā)，個人信息權(quán)應(yīng)為獨立的的人格權(quán),系為一項新的憲法權(quán)利。[16]王利明教授則進(jìn)一步主張，應(yīng)在未來的民法典中單獨規(guī)定一項個人信息權(quán)，而非將個人信息歸于隱私權(quán)保護(hù)的范疇。[17]今年新通過的《民法總則》第一百一十一條規(guī)定：“自然人的個人信息受法律保護(hù)。任何組織和個人不得非法收集、使用、加工、傳輸個人信息, 不得非法買賣、提供或者公開個人信息自然人的個人信息受法律保護(hù)。任何組織和個人不得非法收集、使用、加工、傳輸個人信息, 不得非法買賣、提供或者公開個人信息?！蓖趵鹘淌谡J(rèn)為，本條實際上是將個人信息權(quán)規(guī)定為一項單獨的民事權(quán)利。對此，本文認(rèn)為，個人信息要想獨立成為一項民事權(quán)利，必須處理好其與隱私權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的關(guān)系：對于敏感個人信息而言，其具有識別人身性，對個人信息的公開、披露等會擾亂個人生活安寧，侵犯個人隱私；而對一般個人信息而言，因其不具備敏感性、識別人身性，其傳播和利用通常只會涉及到財產(chǎn)性利益。在此之前，貿(mào)然承認(rèn)個人信息權(quán)，可能導(dǎo)致其先天不足。

第三種觀點認(rèn)為，個人信息的權(quán)利基礎(chǔ)是財產(chǎn)權(quán)。該說認(rèn)為，個人信息具有明顯的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，信息主體對個人信息享有所有權(quán)。例如，劉德良教授認(rèn)為，個人信息中蘊含了一定的商業(yè)價值，因而具有財產(chǎn)性利益，可以作為財產(chǎn)被加以利用。[18]如前所述，個人信息經(jīng)匿名化等處理后，自可體現(xiàn)出財產(chǎn)權(quán)之特點。但財產(chǎn)權(quán)說并未揭示個人信息與隱私權(quán)的關(guān)系，也未闡述個人信息作為一項財產(chǎn)權(quán)的發(fā)生基礎(chǔ)，而只是謂個人信息另一方面也具有人格利益從而表現(xiàn)出二重性，說服力不強。

本文認(rèn)為，判斷個人信息是否為獨立之權(quán)利，不能僅依其客體而為之，實應(yīng)首先區(qū)分信息的敏感程度。就敏感個人信息而言，由于其具有識別個人的特性，故可歸入隱私權(quán)的范疇。因為“隱私是一種與公共利益、群體利益無關(guān)的，當(dāng)事人不愿他人知道或他人不便知道的信息，當(dāng)事人不愿他人干涉或他人不便干涉的個人私事和當(dāng)事人不愿他人侵入或他人不便侵入的個人領(lǐng)域”。[19]而隱私權(quán)就是“公民所享有的私人生活的安寧和私人信息自由受法律保護(hù)，他人不得非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開的人格權(quán)利?！盵20]598

一般個人信息則不能為任何主體專有，但信息控制者享有使用權(quán)。由于一般個人信息是不能夠識別到個人的、經(jīng)過匿名化處理的個人信息，其與具體的個人已經(jīng)相脫離，不涉及到個人的相關(guān)利益，不包含人格性因素；且由一般個人信息組成的數(shù)據(jù)庫在信息化時代蘊含著巨大的商業(yè)價值，主要表現(xiàn)為財產(chǎn)利益。所以，應(yīng)將一般個人信息歸于財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體。這種一般個人信息不能為任何主體專有，但對于信息控制者而言，因其付出了一定的勞動對一般的個人信息進(jìn)行收集處理，所以其應(yīng)對該一般個人信息享有使用權(quán)。在這一點上，個人信息財產(chǎn)權(quán)具有絕對權(quán)和支配權(quán)的屬性。王利明教授也認(rèn)為，唯有直接或間接指向個人特征的私密信息始成為構(gòu)成隱私的個人信息。換言之，不能直接或間接指向個人者不構(gòu)成作為人格權(quán)的個人信息。[21]

然則，將敏感個人信息歸為隱私也存在問題，因為傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為，隱私一旦被披露就不再是隱私，這也構(gòu)成個人信息為獨立權(quán)利的論證理由。[22]204但本文認(rèn)為，這種看法忽視了信息環(huán)境下隱私“公開”的認(rèn)定方法。事實上，對于“公開”的認(rèn)定，不應(yīng)采絕對主義，即一旦權(quán)利人公之于眾即視為絕對地放棄隱私。在信息社會下，人的生活空間不斷擴大，不僅包含較為隱蔽的私人空間，也包含單位等公共空間；不僅包含現(xiàn)實空間，也包含虛擬世界。一言以蔽之，現(xiàn)代社會的生活空間具有多層次性。在此前提下，本文認(rèn)為，采相對主義的認(rèn)定方式更為合理：即權(quán)利主體同意在一個范圍內(nèi)公開，并不能推定其在其他領(lǐng)域和范圍內(nèi)也同意公開，此規(guī)則也可稱之為意思表示的推定規(guī)則。比如，公民甲將自己的電話號碼告知其親密的同學(xué)，但并不能推定其也想把自己的電話號碼告知其他陌生人(非學(xué)生)；公民乙允許單位搜集自己的聯(lián)系方式作通訊錄之用，但并不能推定其允許單位將自己個人信息公布于其他領(lǐng)域；公民丙將自己的聯(lián)系方式公布在一個招聘的網(wǎng)頁上，同樣也不能夠推定其同意將自己的這些敏感個人信息披露在其他網(wǎng)站(尤其是非法網(wǎng)站)。所以，即使權(quán)利人將自己的一些敏感個人信息在一定的地點或者人群中公開，不能推定其同意在更大的范圍內(nèi)被公開或者知悉等，否則也將是對權(quán)利人隱私權(quán)的侵犯。

循此思路，在民法上，只要經(jīng)過信息主體同意或授權(quán)，指紋搜集行為即不構(gòu)成隱私侵權(quán)，只要指紋搜集人于同意或授權(quán)的范圍內(nèi)使用指紋信息，而不向第三人擴散，亦即不構(gòu)成侵權(quán)。本文的此種見解，化解了信息社會背景下隱私公開的張力，有助于解釋個人信息權(quán)與隱私權(quán)之間的關(guān)系。

事實上，司法實踐對此也存在兩種意見。一是認(rèn)為隱私在一定范圍內(nèi)公開之后，即不再受隱私權(quán)的保護(hù)，因此被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)。例如，在“涂尚豪、陳浴愛訴南方都市報隱私權(quán)糾紛”①“涂尚豪、陳浴愛訴南方都市報隱私權(quán)糾紛案”，浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院民事判決書，(2010)杭西民初字第506號。案中，法院認(rèn)為，“涂序新墜樓死亡的事實在一定范圍內(nèi)為眾人所知悉，從網(wǎng)絡(luò)上涂序新的朋友、同學(xué)的紀(jì)念文章也可以看出，大家對涂序新墜樓死亡的事實是知曉的”，因此“涂序新的姓名照片等已經(jīng)是公開的信息，不受隱私權(quán)的保護(hù)?！痹偃?，在“高淑琴與中國政法大學(xué)隱私權(quán)糾紛案”②“高淑琴與中國政法大學(xué)隱私權(quán)糾紛案”，北京市昌平區(qū)人民法院民事判決書，(2015)昌民初字第3682號。中，法院認(rèn)為，“法律意義上的隱私是指自然人擁有的與其社會生活無關(guān)的個人信息和個人生活資料，其核心屬性為被自然人隱藏或不欲為外人所知曉。電話號碼和電子郵箱信息僅是現(xiàn)代人為與他人進(jìn)行交流的通訊手段，隨時可以更換，并非附著于人身人格的一種權(quán)利?！睋Q言之，該法院也認(rèn)為電話號碼等個人信息一旦公開即不再是個人隱私。

二是認(rèn)為即便隱私在一定范圍內(nèi)公開，但在其公開的范圍之外仍具有隱私的性質(zhì)。對此，法院往往通過侵權(quán)要件的認(rèn)定予以完成。例如在“趙圣祥與新麗傳媒股份有限公司、山東影視傳媒集團有限公司等隱私權(quán)糾紛案”③“趙圣祥與新麗傳媒股份有限公司、山東影視傳媒集團有限公司等隱私權(quán)糾紛案”，山東省淄博市臨淄區(qū)人民法院民事判決書，(2014)臨民初字第2429號。中，法院認(rèn)為：“法律、法規(guī)保護(hù)隱私權(quán)的目的是賦予權(quán)利主體對他人在何種程度上可以介入自己私生活的控制權(quán)，以及對自己是否向他人公開隱私以及公開范圍的決定權(quán)。因此，個人信息的私密性是其重要內(nèi)容，只要有未經(jīng)許可向第三人披露他人個人信息的事實存在即可構(gòu)成侵害。本案中被告將原告的個人信息通過電視播放的方式公之于眾，使得原告的聯(lián)系方式被不確定的第三人所知悉，損害即成立?！薄皩O某某訴中國聯(lián)合通信有限公司上海分公司侵害隱私權(quán)案”①“孫某某訴中國聯(lián)合通信有限公司上海分公司侵害隱私權(quán)案”，上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書，(2009)浦民一(民)初字第9737號。也基于同樣的理由判決原告勝訴。顯然，第二種判決更符合信息公開的機理，因而更有合理性。

二、指紋收集的公法規(guī)制

既然指紋信息受隱私權(quán)保護(hù)，則隱私權(quán)作為基本權(quán)利，具有對抗國家公權(quán)力的屬性。按照公法基礎(chǔ)理論，公權(quán)力機關(guān)并非不能限制基本權(quán)利，但其對基本權(quán)利的限制，必須受到基本權(quán)利限制的限制。此種限制包含兩個方面，一是形式限制，即公權(quán)力機關(guān)對基本權(quán)利的限制必須符合法律保留原則；二為實質(zhì)限制，即公權(quán)力機關(guān)對基本權(quán)利的限制必須符合比例原則。指紋搜集顯然構(gòu)成對隱私權(quán)的一種限制，該行為因而須受法律保留原則和比例原則的限制。

(一)法律保留原則

法律保留原則是指行政機關(guān)作出的行政行為要有法律的依據(jù)，否則其行為違法。一種意見認(rèn)為，法律保留原則中的“法律”既指狹義上的法律，也包括行政立法，前者是指全國人大及其常委會制定的法律。但法律保留原則的本來含義包括以下三個方面的內(nèi)容：其一，法律保留原則要求某些事項只能由權(quán)力機關(guān)制定的法律規(guī)定，行政機關(guān)無權(quán)制定相應(yīng)規(guī)則，在西方此又稱之為國會保留或絕對保留原則；其二，某些可以由特定行政機關(guān)立法的事項，事先必須獲得權(quán)力機關(guān)的授權(quán)，即所謂相對保留原則；其三，在法律并未作出調(diào)整同時又不屬于法律保留范圍內(nèi)的事項，行政機關(guān)可在一定條件下獲得授權(quán)予以規(guī)定，但一旦法律作出了相應(yīng)規(guī)定，必須對行政立法進(jìn)行廢、立、改，以求得與法律保持一致。[23]

就指紋信息的收集而言，我國法上并無專門規(guī)定，與之相關(guān)的法律如下：

1.《中華人民共和國引渡法》第十二條第二款規(guī)定，“請求國掌握被請求引渡人照片、指紋以及其他可供確認(rèn)被請求引渡人的材料的，應(yīng)當(dāng)提供”。

2.《中華人民共和國居民身份證法》第三條第三款規(guī)定:“公民申請領(lǐng)取、換領(lǐng)、補領(lǐng)居民身份證，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浿讣y信息?！?/p>

3.《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百三十條規(guī)定：“為了確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、傷害情況或者生理狀態(tài)，可以對人身進(jìn)行檢查，可以提取指紋信息，采集血液、尿液等生物樣本?！?/p>

4.《中華人民共和國出境入境管理法》第七條規(guī)定：“經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，公安部、外交部根據(jù)出境入境管理的需要，可以對留存出境入境人員的指紋等人體生物識別信息作出規(guī)定”。

5.《中華人民共和國反恐怖主義法》第五十條規(guī)定：“公安機關(guān)調(diào)查恐怖活動嫌疑，可以依照有關(guān)法律規(guī)定對嫌疑人員進(jìn)行盤問、檢查、傳喚，可以提取或者采集肖像、指紋、虹膜圖像等人體生物識別信息和血液、尿液、脫落細(xì)胞等生物樣本，并留存其簽名”。

涉及指紋信息收集的法規(guī)如下：

1.公安部頒布《公安機關(guān)指紋信息工作規(guī)定》，制定了管理機構(gòu)及職責(zé)、采集、應(yīng)用、考核評比等具體規(guī)定。

2.《看守所留所執(zhí)行刑罰罪犯管理辦法》第九條規(guī)定：“對于判決前未被羈押，判決后需要羈押執(zhí)行刑罰的罪犯，看守所應(yīng)當(dāng)憑本辦法第八條所列文書收押，并采集罪犯十指指紋信息。”

3.《中華人民共和國保安服務(wù)管理條例》第十六條規(guī)定：“申請人經(jīng)設(shè)區(qū)的市級人民政府公安機關(guān)考試、審查介格并留存指紋等人體生物信息，發(fā)給保安員證。提取、留存保安員指紋等人體生物信息的具體辦法，由國務(wù)院公安部規(guī)定?！?/p>

4.《征信業(yè)管理條例》第十四條第一款規(guī)定：“禁止征信機構(gòu)采集個人的宗教信仰、基因、指紋、血型、疾病和病史信息以及法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止采集的其他個人信息?！背鲜龇煞ㄒ?guī)之外，還有《看守所留所執(zhí)行刑罰罪犯管理辦法》、《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》、《遺囑公證細(xì)則》等部門規(guī)章都分別對指紋收集做了規(guī)定。由此可見，我國現(xiàn)行法上不僅沒有任何法律授予相關(guān)單位搜集指紋信息用以考勤，即便是專門的法規(guī)或規(guī)章也闕如。因此，搜集指紋信息用以考勤顯然不符合法律保留原則的要求。

(二)比例原則

比例原則是公法里的“帝王條款”，其地位就如同民法中的誠實信用原則。我國學(xué)者大都將比例原則細(xì)分為三個原則，即適當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則。所謂適當(dāng)性原則，又稱妥當(dāng)性原則、合目的性原則，是指行政行為必須有助于目的的實現(xiàn)、適合于目的的達(dá)成。這里需要強調(diào)一點的是，合目的性不要求手段能完全或基本上實現(xiàn)目的，只要求手段能有助于目的的實現(xiàn)即可。[24]而必要性原則是指在數(shù)個為了實現(xiàn)目的而采取的手段中選擇對權(quán)利人損害最小的手段和方法。均衡性原則即狹義的比例原則，是指行政目標(biāo)的實現(xiàn)和行政相對人受到的損害之間要符合比例。應(yīng)當(dāng)指出的是，比例原則的上述三個部分并非簡單羅列，在具體案件中，這三個子原則的判斷需要符合一定的位階順序。一般而言，首先需要考察的是所采取的手段是否適合于目的的實現(xiàn)，其次再需要考慮該手段是否對基本權(quán)利損害最小，最后還需判斷所采取的手段與所欲達(dá)到的目的之間是否符合比例。[25]

就指紋考勤而言，其符合適當(dāng)性原則無疑。學(xué)校搜集學(xué)生指紋，是利用指紋打卡機這一先進(jìn)設(shè)備來檢測到課率以及具體到某位學(xué)生的到課情況，目的是為了提高到課率、督促學(xué)生按時上課和學(xué)習(xí)，而且這種指紋打卡的方式確實有助于學(xué)生按時上課的目的的達(dá)成；企業(yè)搜集員工指紋，是為了規(guī)范管理和提高效率；政府搜集工作人員指紋更是基于行政規(guī)范化、便民的考慮。正是基于目的上的正當(dāng)性考慮，所以指紋考勤才會推廣的如此普遍。

關(guān)于必要性原則，雖然傳統(tǒng)考勤自有其功效，但在信息社會的現(xiàn)代管理制度下，多有不殆之處。而指紋考勤則可克服其弊端，坐收高效、便捷之功效。就此而言，指紋考勤自有其必要。然則，當(dāng)法律對隱私權(quán)作出限制，使相關(guān)單位可以搜集指紋信息，若缺乏相關(guān)行政法上的配套制度，而將隱私之保護(hù)全交信息搜集人決定，無疑為隱私侵權(quán)行為大開方便之門，從而與必要性原則相悖。因此，對敏感個人信息的搜集，亦應(yīng)伴隨相關(guān)行政規(guī)制。

值得注意的是，雖然指紋搜集符合公法原則，但其有個內(nèi)置前提，即指紋信息搜集人搜集相關(guān)信息后，必須采取有力措施和制度保障個人信息不被泄漏。否則，指紋搜集將等同于信息泄漏。事實上，當(dāng)前我國個人信息泄漏嚴(yán)重，正是與忽視個人信息的保障機制有關(guān)，許多個人信息不是被黑客盜取，而是由信息搜集單位的內(nèi)部員工盜賣給不法分子，以至于我們每個公民每天都要收到大量垃圾信息、詐騙信息。據(jù)報道，原廣東省委書記汪洋是一個資深的網(wǎng)友，曾嘗試與網(wǎng)友保持網(wǎng)絡(luò)交流，但事實卻是“難以持續(xù)”，主要原因就是“各種垃圾郵件、信息不勝其擾”。[26]

對此，齊愛民教授起草的“個人信息保護(hù)法示范法草案學(xué)者建議稿”第十五條規(guī)定，關(guān)于個人信息的開發(fā)、利用，國家機關(guān)應(yīng)當(dāng)以政府公告或其他適當(dāng)方式公告下列信息：(1)個人信息檔案的名稱；(2)儲存機關(guān)的名稱和住所；(3)儲存?zhèn)€人信息檔案的法律依據(jù)和目的；(4)個人信息的類別和范圍；(5)個人信息的收集程序；(6)個人信息的利用機關(guān)；(7)個人信息傳輸?shù)耐ǔ＝邮杖说拿Q及住所；(8)跨國傳輸個人信息的直接接收人；(9)受理查詢、變更、刪除或閱覽等申請的機關(guān)的名稱和住所；(10)拒絕查詢、變更、刪除或閱覽的法律依據(jù)及程序；(11)國家機關(guān)及其工作人員不履行本法規(guī)定義務(wù)的法律責(zé)任；(12)其他應(yīng)當(dāng)公開的事項。同時規(guī)定“披露的信息不應(yīng)當(dāng)包括個人信息檔案的內(nèi)容。”[27]此外，該建議稿第二十五條還規(guī)定了非國家機關(guān)的披露義務(wù)。①該條規(guī)定：“非國家機關(guān)應(yīng)當(dāng)于取得收集資格后10 日內(nèi)，在政府公告、當(dāng)?shù)貓蠹埢蚱渌m當(dāng)?shù)拿襟w上公布下列事項：(1)自然人應(yīng)公布其姓名和住所。法人或非法人組織, 應(yīng)公布其名稱、主營業(yè)地或其法定代表人姓名和住所；(2)個人信息檔案名稱；(3)保有個人信息檔案的目的；(4)個人信息的類別和范圍；(5)個人信息檔案的保有期限；(6)個人信息的收集程序；(7)個人信息檔案的利用范圍；(8)跨國傳輸個人信息的直接接收人；(9)個人信息檔案維護(hù)負(fù)責(zé)人的姓名；(10)受理查詢、變更、刪除或閱覽等申請的部門的名稱和住所；(11)其他應(yīng)當(dāng)公開的事項。披露的信息不應(yīng)當(dāng)包括個人信息檔案的內(nèi)容?！眳⒁婟R愛民：《中華人民共和國個人信息保護(hù)法示范法草案學(xué)者建議稿》，《河北法學(xué)》2005年第6期，第5頁。而此種信息披露義務(wù)的背后，是信息搜集主體必須建立完備的信息檔案庫，以防隱私之泄漏。

遺憾的是，雖然《刑法修正案(九)》已將侵害個人信息行為入刑②該修正案將刑法第二百五十三條之一修改為：“違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。違反國家有關(guān)規(guī)定，將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，出售或者提供給他人的，依照前款的規(guī)定從重處罰。竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息的，依照第一款的規(guī)定處罰。單位犯前三款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。”， 《民法總則》也規(guī)定個人信息受保護(hù)③《民法總則》第一百一十一條規(guī)定：“自然人的個人信息受法律保護(hù)。任何組織和個人需要獲取他人個人信息的，應(yīng)當(dāng)依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息?！?， 但這只是公民隱私泄漏之后的救濟措施。我國關(guān)于隱私搜集方面的行政規(guī)制和預(yù)防隱私泄漏制度卻尚未建立起來，從而使得指紋搜集的必要性大為降低。

在前述必要性原則得到滿足的情況下，指紋考勤亦可以符合均衡性原則。換言之，如果指紋搜集主體建立了較為安全的保密防護(hù)系統(tǒng)，不使個人信息被第三人所知悉、泄漏等，可將侵權(quán)風(fēng)險降到最低，成為實現(xiàn)考勤目的的最佳選擇。

三、結(jié)語

指紋考勤既可以是高效、經(jīng)濟的考勤神器，也存在隱私侵權(quán)的隱憂，從而一直陷于爭議之中。經(jīng)過本文的分析可知，指紋信息屬于敏感個人信息，受隱私權(quán)保護(hù)，但搜集指紋信息并不必然侵害隱私權(quán)，只要其利用不超出隱私權(quán)人的授權(quán)范圍，此種利用就是合法正當(dāng)?shù)?。同時，隱私權(quán)又具有基本權(quán)利的面相，而指紋搜集作為一種對基本權(quán)利的限制，不符合法律保留原則、未必符合比例原則。為此，建議立法機關(guān)盡早出臺《個人信息保護(hù)法》，彌補其合法性缺失的問題。

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責(zé)任編輯：韓 靜

On the Legality of Fingerprint Attendance

Cao Xiang-jian， Shi Wen-jing

(School of Humanity and Law, Shandong Agricultural University, Taian 271018, China)

Fingerprint information has the features of specificity and stability, and when it contacts something, it will leave a mark. And it is the personal information in the nature of law. Personal information can be classified as sensitive part and general part. The former is protected by the right to privacy and the latter can be the object of property right. Fingerprint information belongs to sensitive personal information, but privacy disclosing in the public is relatively speaking under the information society. When it discloses in some specific areas, it dose not mean that it has opened in any field. Therefore, the fingerprint collection does not necessarily violate privacy. The right to privacy as a basic right must be regulated by the public law, which is to be consistent with the principle of the principle of law reservation and the principle of proportionality. The lack of relevant authorization laws for fingerprint collection is not consistent with the principle of law reservation. It does not always conform to the principle of proportionality without establishing a perfect supporting system. It is recommended that the legislature adopt the “personal information protection law” to supplement the use of information such as fingerprint examination.

fingerprint attendance; privacy disclosure; proportion principle; principle of law reservation

2017-04-10

國家社科基金青年項目《人格權(quán)確權(quán)的倫理基礎(chǔ)研究》

曹相見(1985-)，男，湖南汝城人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院博士研究生、山東農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院講師，從事民商法學(xué)研究;石文靜(1996-)，女，山東濟寧人，山東農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院學(xué)生。

DF5

A

1009-3745(2017)03-0032-08