童云峰

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海,200042）

新型支付方式背景下侵財(cái)犯罪定性之探討

童云峰

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海,200042）

新型支付方式的迅速發(fā)展打破了傳統(tǒng)交易習(xí)慣，使得人們的日常生活更加便捷。支付方式的新型化和多元化，增添了交易渠道，加快了流通速度，簡(jiǎn)單、快速、安全的新型支付方式逐漸得到社會(huì)大眾的認(rèn)同。與此同時(shí)，新的支付平臺(tái)也滋生了一大批隱蔽、復(fù)雜的犯罪案件。該類犯罪搭上了網(wǎng)絡(luò)和科技迅速發(fā)展的便車，呈現(xiàn)出智能化、隱蔽化和跨區(qū)域等特點(diǎn)，肆無(wú)忌憚地侵?jǐn)_著人們的日常生活，腐蝕著新型支付方式的安全性。此外，新型支付方式的介入也使得傳統(tǒng)侵財(cái)類犯罪界限變得更加模糊，引發(fā)了理論界的爭(zhēng)議和實(shí)務(wù)界對(duì)此類犯罪定性的困惑。

支付方式；盜竊罪；詐騙罪；信用卡詐騙罪

隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代的到來(lái)，“互聯(lián)網(wǎng)+”的理念已經(jīng)貫穿于人們生活的各個(gè)方面，侵財(cái)犯罪和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)相結(jié)合，日益體現(xiàn)出新的特征。雖然該類犯罪的本質(zhì)屬性的樊籬未被突破，但新型支付方式和虛擬財(cái)產(chǎn)、數(shù)字產(chǎn)品的結(jié)合，掩蓋了傳統(tǒng)侵財(cái)犯罪的內(nèi)在屬性，使得相關(guān)犯罪的界限難以把控。厘清新型支付方式背景下相關(guān)侵財(cái)犯罪的外部特征，探尋新型支付方式下侵財(cái)犯罪定性的邏輯和規(guī)律，已經(jīng)成為刑法學(xué)術(shù)界的重要課題。定性不應(yīng)受網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所帶來(lái)的新型外部特征的困擾，應(yīng)從相關(guān)犯罪的內(nèi)在屬性入手，嚴(yán)格遵守罪刑法定原則，研究侵財(cái)犯罪的行為方式，進(jìn)而掃除新型支付方式下侵財(cái)犯罪相關(guān)罪名認(rèn)定之障礙。

一、新型支付方式背景下侵財(cái)犯罪的新型化

新型支付方式以阿里巴巴集團(tuán)于2004推出的第三方支付平臺(tái)——支付寶最具有代表性。支付寶主要提供擔(dān)保交易、網(wǎng)絡(luò)支付、轉(zhuǎn)賬結(jié)算等服務(wù)，并且已成為全球最大的電子支付平臺(tái)，擁有眾多的網(wǎng)絡(luò)用戶和巨大的市場(chǎng)份額。2010年年底支付寶推出了新型的交易產(chǎn)品——快捷支付，為用戶網(wǎng)上購(gòu)物提供了更為安全、便捷的支付交易方式，在快捷支付方式下，如果用戶支付出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)損失，支付寶公司將承擔(dān)全額賠償。用戶可以一次開通并重復(fù)使用，繞開了網(wǎng)上銀行支付的限制，降低了被“釣魚”和木馬病毒攻擊的可能性，也打破了操作系統(tǒng)中復(fù)雜的程序限制。但快捷支付方式也存在漏洞，用戶支付環(huán)節(jié)的認(rèn)證強(qiáng)度較弱；移動(dòng)客戶端（APP）存在較多的安全性問題，如容易被以短信、彩信等形式的病毒感染；支付寶快捷支付缺乏有效的監(jiān)管，用戶個(gè)人信息經(jīng)常被泄露［1］?，F(xiàn)在支付寶提供的服務(wù)更加廣泛，包括信用卡還款、充值服務(wù)、余額寶理財(cái)、車票購(gòu)置、酒店預(yù)訂、芝麻信用、螞蟻借唄和花唄等。緊隨支付寶之后，各家網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司相繼開通了電子支付平臺(tái)，如微信支付、京東支付、唯品會(huì)支付等，而且各種新型支付方式還滲入到許多新興領(lǐng)域，如共享單車、互聯(lián)網(wǎng)金融等，它們相互競(jìng)爭(zhēng)，使得新型支付方式沿著縱向和橫向快速發(fā)展。

新型網(wǎng)絡(luò)支付方式的迅速發(fā)展也給不法犯罪分子實(shí)施犯罪帶來(lái)了新的“機(jī)遇”。新型支付方式環(huán)境下的侵財(cái)犯罪最為典型，方式多樣、手段隱蔽以及跨地區(qū)、跨國(guó)作案的特點(diǎn)給該類犯罪的偵破帶來(lái)了極大的挑戰(zhàn)。涉及新型支付方式的侵財(cái)犯罪主要包括以下幾種。

（一）新型化的盜竊犯罪

盜竊罪是最為傳統(tǒng)的侵財(cái)類自然犯，與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)結(jié)合后，犯罪手段更加復(fù)雜化，主要手段包括以下幾種。一是通過植入木馬等病毒非法侵入他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)和手機(jī)客戶端，非法獲取他人支付寶等支付手段的賬戶信息，將賬戶中的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移或使用。二是通過各種方式獲取他人手機(jī)號(hào)碼或者銀行卡號(hào)碼后直接開通支付寶等賬戶，通過偷取被害人手機(jī)或被害人手機(jī)卡等方式獲取驗(yàn)證碼，直接將支付寶等賬戶中的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移或使用。三是非法獲取網(wǎng)上購(gòu)物用戶的個(gè)人信息及購(gòu)物信息，發(fā)送含有病毒的鏈接，被害人受蒙騙或無(wú)意間點(diǎn)擊該鏈接，使支付寶等賬戶中的資金被轉(zhuǎn)移或使用。這就是通常說的“釣魚鏈接”。四是通過撿拾、盜竊、騙取等方式獲取他人手機(jī)后，將被害人手機(jī)中支付寶等客戶端中的資金轉(zhuǎn)移或使用。五是獲取他人支付寶等賬戶信息，通過自己或他人的手機(jī)登錄該賬戶，將賬戶中的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移或使用。六是通過非法途徑獲取他人支付寶等賬戶信息，通過偽造身份證等方式去移動(dòng)通訊公司掛失電話卡，再補(bǔ)辦電話卡，重新設(shè)置支付寶密碼后登錄支付寶等賬戶，將支付寶等賬戶內(nèi)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移或使用。

（二）新型化的詐騙犯罪

通過新型支付方式而實(shí)施的詐騙犯罪近年來(lái)呈爆發(fā)式增長(zhǎng)。網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物和消費(fèi)的數(shù)據(jù)化，使新型支付方式背景下詐騙罪的隱蔽性不斷增強(qiáng)。有些地方甚至將支付寶等新型支付方式詐騙犯罪作為一種“產(chǎn)業(yè)”，如江西余干縣的一些鄉(xiāng)村村民靠網(wǎng)絡(luò)詐騙“發(fā)家致富”，出獄后仍繼續(xù)從事這一“行業(yè)”，犯罪成本低是該類犯罪高發(fā)的重要原因。利用支付寶等支付方式進(jìn)行詐騙犯罪主要包括三種類型。一是賣家利用支付寶等支付方式進(jìn)行詐騙。賣家通過要求買家申請(qǐng)退款的方式進(jìn)行詐騙；賣方利用支付寶等支付方式的確認(rèn)期限到期進(jìn)行詐騙；賣方不提供商品或提供不符合質(zhì)量要求的產(chǎn)品進(jìn)行詐騙；賣方通過花錢買好評(píng)、虛假刷單等方式提高虛假信用度，迷惑買家購(gòu)買質(zhì)量不合格的產(chǎn)品實(shí)施詐騙。二是買家利用支付寶等支付方式進(jìn)行詐騙。如買家利用“支付寶生成器”之類的插件迷惑店家誤以為買家已付款并發(fā)貨，或者買家通過技術(shù)手段偽造支付寶確認(rèn)頁(yè)面進(jìn)行詐騙［2］。三是買賣雙方之外的第三方通過支付寶等支付方式實(shí)施詐騙犯罪。第三方通過各種手段獲取買賣其中一方的信息，據(jù)此假裝賣方或買方來(lái)欺騙另一方。如行為人通過非法方式獲取賣方客戶信息，據(jù)此假裝賣方，以網(wǎng)絡(luò)不暢造成的卡單為借口，給買方發(fā)送鏈接，要求買方按照鏈接要求的步驟操作，以此詐騙買方錢財(cái)。

（三）新型化的信用卡詐騙犯罪

隨著新型支付方式技術(shù)的推進(jìn)，很多人將個(gè)人手機(jī)號(hào)、銀行卡等與支付寶等賬號(hào)綁定，信用卡詐騙也由銀行等金融機(jī)構(gòu)及ATM機(jī)轉(zhuǎn)移至新的支付方式平臺(tái)。利用新型支付方式實(shí)施的信用卡詐騙犯罪行為包括以下幾種。一是行為人通過各種方式獲取他人銀行卡后，將銀行卡賬號(hào)與自己的支付寶等支付平臺(tái)綁定，進(jìn)而將銀行卡內(nèi)的資金轉(zhuǎn)移或使用。二是行為人在撿拾他人身份證、手機(jī)之后，通過登錄或者修改密碼等方式登錄他人支付寶等支付平臺(tái)，將與支付寶綁定的銀行卡中的資金予以轉(zhuǎn)移或使用［3］。至于通過支付寶等支付平臺(tái)將與之綁定的銀行卡中的資金予以轉(zhuǎn)移的行為應(yīng)被認(rèn)定為信用卡詐騙罪還是盜竊罪，理論上存在爭(zhēng)議。對(duì)于通過支付寶等平臺(tái)將與之綁定的信用卡中的資金轉(zhuǎn)移或使用的行為，司法實(shí)踐中大多將其認(rèn)定為信用卡詐騙罪。對(duì)此，筆者將在后文中詳細(xì)論述。

二、新型支付方式背景下侵財(cái)犯罪界定的困惑

新型侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪由于其手段的多樣性和復(fù)雜性，不僅使人們很難辨認(rèn)其犯罪的本質(zhì)屬性，而且使司法機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)罪名的界定出現(xiàn)了模棱兩可的局面。

（一）盜竊罪和詐騙罪定性上的困惑

關(guān)于盜竊罪和詐騙罪界定上的困惑最具有代表性的就是“二維碼案”，大致案情是：樓下的小商店里抓到一個(gè)小偷，他把店里的支付二維碼偷偷換成了自己的二維碼，店主直到月底結(jié)款的時(shí)候才發(fā)現(xiàn)。據(jù)說一個(gè)月的時(shí)間里行為人通過在幾家店里采取這種手段所獲的犯罪金額就達(dá)到了70萬(wàn)元。行為人的行為構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪？這個(gè)問題在刑法理論界引起了巨大的討論。華東政法大學(xué)第十三屆刑法學(xué)博士論壇——《支付方式的演進(jìn)與網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)犯罪研究》專門就“二維碼案”展開了深入的探討，學(xué)者們紛紛發(fā)表了自己的觀點(diǎn)，大致觀點(diǎn)是“二維碼案”中行為人的行為構(gòu)成盜竊罪或詐騙罪。

1.“二維碼案”應(yīng)定性為詐騙罪。中國(guó)政法大學(xué)的阮齊林教授認(rèn)為，“二維碼案”應(yīng)定性為詐騙罪。他認(rèn)為行為人將店家收費(fèi)的微信賬號(hào)二維碼暗中調(diào)換為自己的賬號(hào)二維碼，導(dǎo)致店家誤認(rèn)為是自己的賬號(hào)，顧客也認(rèn)為是店家的二維碼，顧客在店家的監(jiān)督和認(rèn)可之下付款，這里行為人通過偷換二維碼這一隱瞞真相的行為，使得顧客和店家都陷入了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，詐騙罪的處分意思指的是交付財(cái)物的占有，顧客因?yàn)榘l(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤將本應(yīng)轉(zhuǎn)給店家的錢款轉(zhuǎn)移至行為人的賬戶，顧客毫無(wú)疑問具有處分意思，店家也監(jiān)督和認(rèn)可了顧客向該二維碼賬戶所進(jìn)行的支付，故店家也必然具有處分意思。因此，行為人應(yīng)該構(gòu)成詐騙罪［4］。有學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，“二維碼案”中行為人的行為方式是詐騙罪中典型的三角詐騙。行為人通過隱瞞真相的方式欺騙具有處分權(quán)的顧客，顧客由于陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而自愿將錢款轉(zhuǎn)至行為人的微信賬號(hào)，店家是實(shí)際受害人。三角詐騙中受害人和被騙人不是同一人，被騙人具有處分權(quán)和處分意思，“二維碼案”完全符合三角詐騙的架構(gòu)，應(yīng)被定性為詐騙罪。

2.“二維碼案”應(yīng)定性為盜竊罪。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，嫌疑人通過偷換商家二維碼，實(shí)際上欺騙的是顧客，使顧客主動(dòng)將錢款轉(zhuǎn)入嫌疑人賬戶，顧客在整個(gè)過程中并未受到任何損失，超市才是真正的受害者，但超市本身又沒有受到欺騙，只是自己的收款憑證被偷換而已。針對(duì)超市是否實(shí)際控制財(cái)物的問題，主張盜竊罪的學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)顧客選擇商品時(shí)，已經(jīng)與商家建立了買賣合同，確定了債權(quán)和債務(wù)關(guān)系，而此時(shí)的二維碼不過是付款憑證罷了，偷走付款憑證和直接偷走錢款之間沒有什么區(qū)別。雖然商家沒有實(shí)際對(duì)貨款進(jìn)行控制，但是持有二維碼從本質(zhì)上而言，是另一種方式的持有貨款［5］。還有學(xué)者認(rèn)為，行為人利用顧客的不知情將本應(yīng)該由超市占有的錢款轉(zhuǎn)移至行為人的微信賬戶中，在此過程中顧客實(shí)際上是行為人實(shí)施犯罪的工具，此行為完全符合盜竊罪間接正犯的構(gòu)成要件。

2.2 兩組血清炎性因子比較 兩組治療前的IL-2、IL-8、TNF-α水平比較，差異均無(wú)統(tǒng)計(jì)學(xué)意義(均P>0.05)；與治療前比較，治療后兩組IL-8、TNF-α水平均出現(xiàn)顯著下降 (P<0.01)，而IL-2水平則顯著提高(P<0.01)，同時(shí)觀察組IL-8、TNF-α水平明顯低于對(duì)照組(P<0.01)，IL-2水平高于對(duì)照組(P=0.00)。見表2。

關(guān)于盜竊罪與詐騙罪定性的困惑除了“二維碼案”外，以下案例也具有代表性。臧某，以尚未看到金某付款成功的記錄為由，發(fā)送給金某一個(gè)交易金額標(biāo)注為1元而實(shí)際植入了支付305000元的計(jì)算機(jī)程序的虛假鏈接，謊稱金某點(diǎn)擊該1元支付鏈接后，即可查看到付款成功的記錄。金某在誘導(dǎo)下點(diǎn)擊了該虛假鏈接，其建設(shè)銀行網(wǎng)銀賬戶中的305000元隨即通過臧某預(yù)設(shè)的計(jì)算機(jī)程序，經(jīng)上海某信息服務(wù)有限公司的平臺(tái)支付到臧某提前在福州某信息科技有限公司注冊(cè)的“kissal23”賬戶中。臧某使用其中的116863元購(gòu)買大量游戲點(diǎn)卡，并在淘寶網(wǎng)店上出售套現(xiàn)。案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)追回贓款187126.31元。法院認(rèn)為，本案中被告人臧某使用預(yù)設(shè)計(jì)算機(jī)程序并植入的方法，秘密竊取他人網(wǎng)上銀行賬戶內(nèi)的巨額錢款，其行為已構(gòu)成盜竊罪。臧某以非法占有為目的，通過開設(shè)虛假的網(wǎng)絡(luò)店鋪和利用偽造的購(gòu)物鏈接騙取他人數(shù)額較大的貨款，其行為構(gòu)成詐騙罪。對(duì)臧某所犯數(shù)罪，應(yīng)依法并罰（以下簡(jiǎn)稱“臧某案”）。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)法院將臧某的虛假商品交易行為認(rèn)定為詐騙罪予以贊同，但對(duì)臧某誘導(dǎo)金某支付1元訂單行為認(rèn)定為盜竊罪就難以認(rèn)同。其論據(jù)為，金某點(diǎn)擊虛假鏈接時(shí)清醒地認(rèn)識(shí)到是將1元匯入臧某的賬戶，之后才陷入對(duì)虛假支付鏈接頁(yè)面的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)而匯入305000元。存在對(duì)錢財(cái)數(shù)額的不完全認(rèn)識(shí)，不能因?yàn)閷?duì)數(shù)額的不完全認(rèn)識(shí)而否定處分意識(shí)的存在。因此，該行為應(yīng)該構(gòu)成詐騙罪，而非盜竊罪［6］。

（二）盜竊罪和信用卡詐騙罪定性上的困惑

在新型支付方式運(yùn)行的背景下，盜竊罪和信用卡詐騙罪界定的模糊狀態(tài)最為典型的就是竊取與支付寶綁定的信用卡或銀行卡內(nèi)金額的行為，對(duì)該類行為的定性理論上存在爭(zhēng)議，實(shí)務(wù)中各法院的判決也不相同。

將直接竊取支付寶賬戶中的金額的行為定性為盜竊罪，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對(duì)此沒有爭(zhēng)議。2014年11月上旬以來(lái)，孟某雇傭莊某為其“拉單”，即以購(gòu)買商品退款與賣家聯(lián)絡(luò)的方式將木馬程序植入被害人計(jì)算機(jī)，孟某進(jìn)行后臺(tái)操作，盜取被害人淘寶支付寶賬號(hào)密碼，然后將盜取的支付寶錢款通過轉(zhuǎn)賬操作進(jìn)行轉(zhuǎn)移。期間，孟某為使上述木馬程序能避開360軟件的安全保護(hù)措施并順利竊取淘寶賣家的支付寶密碼，在呂某的介紹下，委托姜某為winlog.exe程序進(jìn)行360軟件開放平臺(tái)安全認(rèn)證。最終被告人孟某、莊某、呂某被控涉嫌犯盜竊罪、被告人姜某被控涉嫌犯非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪［7］。余額寶中的財(cái)物和支付寶具有同類屬性，都是由支付寶賬戶所有人委托支付寶公司代為管理的，仍然由所有人占有，而支付寶公司在此不過是充當(dāng)“口袋”或“皮夾子”的角色。但有些判決對(duì)該類犯罪以詐騙罪定性，讓人百思不得其解。2015年3月11日，被告人徐某發(fā)現(xiàn)單位為其配置的手機(jī)中有同事馬某的支付寶賬戶，該支付寶賬戶內(nèi)有5萬(wàn)余元，后來(lái)徐某通過多種渠道獲得了馬某支付寶賬戶的密碼，進(jìn)而將其中的1.5萬(wàn)元轉(zhuǎn)入自己的賬號(hào)。寧波市海曙區(qū)檢察院以盜竊罪提起公訴，而海曙區(qū)法院最終判決被告人徐某構(gòu)成詐騙罪。對(duì)此判決筆者難以理解，因?yàn)楸景钢懈静淮嬖凇捌垓_”和“被害人自愿處分”等因素，以詐騙罪定性實(shí)在站不住腳。

1.直接竊取支付寶等賬戶內(nèi)的金額和竊取與支付寶等賬戶綁定的信用卡內(nèi)的金額這兩種行為的相同點(diǎn)。第一，兩種行為都是通過獲取支付寶等賬號(hào)及密碼的方式將賬號(hào)內(nèi)或信用卡內(nèi)的金額轉(zhuǎn)移。第二，這兩種行為中，無(wú)論是侵害被害人的使用權(quán)，還是侵害其債權(quán)，都導(dǎo)致被害人財(cái)產(chǎn)的直接損失，在整個(gè)過程中被害人都不知情，更不存在自愿處分的行為，因此，二者都不構(gòu)成詐騙罪。

2.直接竊取支付寶等賬戶內(nèi)的金額和竊取與支付寶等賬戶綁定的信用卡內(nèi)的金額兩種行為的不同點(diǎn)。第一，兩類侵犯的客體不同，直接竊取他人支付寶等支付平臺(tái)中金額的行為是對(duì)賬戶所有人的所有權(quán)的侵犯；而竊取與支付寶等平臺(tái)所綁定的信用卡內(nèi)金額的行為可以理解為對(duì)賬戶所有人債權(quán)的侵犯。第二，直接竊取支付寶等賬戶內(nèi)的財(cái)物和竊取與支付寶等賬戶綁定的信用卡內(nèi)的金額的步驟不同。前者的步驟和程序比較簡(jiǎn)單，只要獲取被害人支付寶等賬號(hào)及密碼就可以將其內(nèi)部的金額直接轉(zhuǎn)移；后者的步驟及程序要復(fù)雜一些，除了要登錄他人支付寶等賬號(hào)外，還要打開與之綁定的銀行卡，除快捷支付外還要輸入支付密碼，進(jìn)而對(duì)銀行卡內(nèi)的金額進(jìn)行處分［8］。竊取與支付寶等賬戶綁定的信用卡內(nèi)的金額的行為由于涉及銀行卡，就使得其在定性上比較復(fù)雜。在實(shí)踐中有的法院將此類行為認(rèn)定為信用卡詐騙罪，有的法院則認(rèn)定為盜竊罪。

這兩類行為的定性在理論上存在爭(zhēng)議，司法實(shí)踐中也存在同罪異判的情形，如若不能將其準(zhǔn)確區(qū)分和定性，將嚴(yán)重背離刑法的罪刑法定原則和罪刑相適應(yīng)原則。

三、新型支付方式背景下侵財(cái)犯罪定性的思考

盡管新型支付方式的盛行使得傳統(tǒng)侵財(cái)犯罪的外部特征被淡化，但這些侵財(cái)犯罪的本質(zhì)屬性不會(huì)因?yàn)橥獠恳蛩氐母露儺悺７駝t，必然會(huì)違背罪刑法定原則與罪名定性的一般邏輯。很多學(xué)者在對(duì)新型支付環(huán)境下侵財(cái)犯罪定性認(rèn)識(shí)上存在分歧，是由于被網(wǎng)絡(luò)科技的外部特征所蒙蔽而忽視了侵財(cái)犯罪的本質(zhì)屬性。新型支付方式下的侵財(cái)犯罪，不過是給傳統(tǒng)侵財(cái)犯罪披上了一件新的外套，我們必須要揭開互聯(lián)網(wǎng)科技的面紗，以侵財(cái)犯罪侵害的法益為導(dǎo)向，以侵財(cái)犯罪本質(zhì)特征為根基，以財(cái)產(chǎn)的流向?yàn)榫€索，探尋新型支付方式背景下侵財(cái)犯罪定性的一般規(guī)律。

（一）盜竊罪與詐騙罪界定的應(yīng)然邏輯

盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為［9］。通過概念分析可知，盜竊罪最本質(zhì)的屬性有兩點(diǎn)。一是秘密性。秘密性具有主觀和客觀兩重特點(diǎn)，主觀性表現(xiàn)為行為人認(rèn)為自己的秘密竊取行為被害人全然不知；客觀性表現(xiàn)為通常情況下行為人秘密竊取行為是在他人不知曉的情況下進(jìn)行的。顯然主觀性的特征要優(yōu)于客觀性，因?yàn)橥ǔＶ灰袨槿俗约赫J(rèn)為被害人不知情即可，客觀上被害人或者他人是否知曉對(duì)定性沒有實(shí)質(zhì)性影響。有的學(xué)者認(rèn)為盜竊罪不局限于秘密竊取，還存在公開盜竊，對(duì)此筆者不敢茍同，突破盜竊罪的本質(zhì)屬性——秘密性將導(dǎo)致盜竊罪的犯罪構(gòu)成模型被破壞，從而擴(kuò)大處罰范圍。公開盜竊是日本刑法中的觀點(diǎn)，但我國(guó)刑法和日本刑法有著明顯差別，日本刑法是因?yàn)闆]有搶奪罪的規(guī)定，所以才擴(kuò)大盜竊罪的范圍，而我國(guó)搶奪罪的犯罪構(gòu)成非常明確，因此，不宜擴(kuò)大盜竊罪的范圍。二是對(duì)財(cái)物的占有。盜竊罪是侵犯財(cái)物占有人的占有權(quán)，只要侵犯他人對(duì)財(cái)物的占有即可，不要求對(duì)所有權(quán)的占有，即使他人的無(wú)權(quán)占有也不能被隨意侵犯。所有權(quán)人通過秘密竊取的方式侵犯他人對(duì)財(cái)物的合法占有也會(huì)構(gòu)成盜竊罪。詐騙罪是指以非法占有為目的，使用欺騙方法（包括虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相的方法），騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。其基本構(gòu)造是：行為人實(shí)施欺騙行為——受騙者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——受騙者基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)——行為人（或第三人）取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害［10］。關(guān)于詐騙罪的本質(zhì)屬性有兩點(diǎn)。其一，行為人通過欺騙的方式使得被騙人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并上當(dāng)受騙。其二，被騙人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)于財(cái)物實(shí)施了自愿處分的行為，即將財(cái)物交付行為人。當(dāng)然這里的“自愿”不是真實(shí)的自愿，而是被騙人被迷惑后的“自愿”，其實(shí)質(zhì)是意志不自由。“自愿處分”是詐騙罪和盜竊罪最核心的區(qū)別。通過以上對(duì)盜竊罪與詐騙罪本質(zhì)屬性的把握，再結(jié)合行為導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)流向和行為侵害的法益來(lái)分析，才能探尋新型支付方式環(huán)境下盜竊罪與詐騙罪界定的應(yīng)然邏輯。

“二維碼案”應(yīng)該被認(rèn)定為詐騙罪，是典型的三角詐騙。三角詐騙是指行為人采取隱瞞真相或虛構(gòu)事實(shí)的欺騙手段欺騙有處分權(quán)的被騙人，被騙人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分了被害人的財(cái)物，導(dǎo)致被害人遭受損失。三角詐騙和普通詐騙最為顯著的區(qū)別就是被害人和被騙人不是同一人。在“二維碼案”中，行為人通過調(diào)換二維碼的方式使得有處分權(quán)的顧客陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，顧客基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而轉(zhuǎn)賬，最終導(dǎo)致店家遭受損失。該行為的本質(zhì)屬性是：行為人采用欺騙的方式使得被騙人——顧客陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，上當(dāng)受騙；被騙人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而自愿處分了自己的財(cái)產(chǎn)；有處分權(quán)的顧客自愿處分錢款后導(dǎo)致被害人——店主的財(cái)產(chǎn)受損。完全符合詐騙罪（三角詐騙型）的本質(zhì)屬性。該行為導(dǎo)致財(cái)物直接由合法占有人占有轉(zhuǎn)為由行為人占有，侵犯的法益是店主對(duì)財(cái)物的所有權(quán)。定詐騙罪不僅是對(duì)店家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)法益的保護(hù)，也保護(hù)了顧客對(duì)交易狀況的知情權(quán)。因此，定詐騙罪比定盜竊罪保護(hù)的法益更為全面，從而做到了全面評(píng)價(jià)［11］。有人可能會(huì)質(zhì)疑，在將“二維碼案”認(rèn)定為詐騙罪（三角詐騙型）的情況下，被害人是店家，店家喪失了對(duì)財(cái)物的所有權(quán)，顧客憑什么具有處分商家財(cái)產(chǎn)的權(quán)利？筆者認(rèn)為這樣的質(zhì)疑是完全沒有必要的。在顧客將錢款轉(zhuǎn)賬給店家之前，錢款的所有權(quán)歸顧客，顧客對(duì)自己的財(cái)物當(dāng)然具有處分權(quán)，店家對(duì)該錢款只具有期待權(quán)，由于第三人即行為人的原因?qū)е略撈诖龣?quán)未能如期轉(zhuǎn)變?yōu)榧鹊脵?quán)，而顧客和店家都誤以為該期待權(quán)已經(jīng)如期轉(zhuǎn)為既得權(quán)。在店主對(duì)該錢款具有期待權(quán)，而顧客對(duì)該錢款仍保持是既得權(quán)的情況下，顧客當(dāng)然具有處分權(quán)。

在“臧某案”中，筆者認(rèn)為法院對(duì)臧某通過虛假鏈接誘導(dǎo)金某支付1元的行為認(rèn)定為盜竊罪是正確的。對(duì)于有學(xué)者認(rèn)為此案應(yīng)當(dāng)定性為詐騙罪的觀點(diǎn)，筆者不能認(rèn)同。其一，金某只具有處分1元的意識(shí)并沒有處分305000元的意識(shí)。在詐騙罪中，處分人對(duì)財(cái)物的數(shù)量和金額應(yīng)該有完全的認(rèn)識(shí)，否則難以符合詐騙罪“自愿處分”的要件，如果對(duì)相關(guān)財(cái)物的數(shù)量和數(shù)額都不能認(rèn)識(shí)，則很難解釋為“自愿”處分。其二，臧某獲取305000元的方式并非是來(lái)自金某的交付，而是利用金某點(diǎn)入該虛假鏈接后通過技術(shù)手段非法截取的。金某自愿交付的只是1元錢，但1元錢以外的金額都是臧某通過技術(shù)手段以“秘密竊取”的方式獲得的。因此，該行為定盜竊罪更為恰當(dāng)。

（二）盜竊罪與信用卡詐騙罪界定的應(yīng)然邏輯

信用卡詐騙罪是指以非法占有為目的，利用信用卡進(jìn)行詐騙活動(dòng)，騙取數(shù)額較大的行為。信用卡詐騙罪與一般詐騙罪是特別法條與一般法條的關(guān)系。因此，信用卡詐騙罪也屬于侵財(cái)類犯罪，但由于信用卡詐騙罪侵犯的是復(fù)雜客體，既侵犯了被害人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)也侵犯了國(guó)家金融管理秩序，立法者綜合考慮認(rèn)為國(guó)家金融管理秩序是主要客體，所以才將信用卡詐騙罪規(guī)定在刑法分則第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)管理秩序罪”第五節(jié)“金融詐騙罪”中。信用卡詐騙罪的行為方式包括四種：使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的；使用作廢的信用卡；冒用他人信用卡的；惡意透支。刑法第一百九十六條規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，依照本法第二百六十四條（盜竊罪）的規(guī)定定罪處罰。對(duì)于信用卡詐騙罪的界定，除了其具有一般詐騙罪的屬性外，更要關(guān)注刑法條文的明文規(guī)定。筆者認(rèn)為，嚴(yán)格按照我國(guó)刑法的規(guī)定完全可以解決信用卡詐騙罪的相關(guān)問題，沒有必要過多討論機(jī)器能否被騙的問題。

將直接竊取支付寶等賬戶中的金額認(rèn)定為盜竊罪幾乎沒有疑問。雖然該賬戶內(nèi)的金額是委托支付寶等公司代為管理，但賬戶所有人仍然實(shí)際占有該金額。此類代為管理和現(xiàn)實(shí)生活中的代為管理存在顯著區(qū)別。現(xiàn)實(shí)生活中委托人將自己的財(cái)物委托給他人代為保管，委托人就已經(jīng)喪失了對(duì)財(cái)物的占有。但在支付寶等網(wǎng)絡(luò)賬戶中，雖然支付寶等公司代為保管錢款，但并不轉(zhuǎn)移占有。因此，若行為人將他人支付寶等賬戶內(nèi)的金額予以轉(zhuǎn)移則侵犯了賬戶所有人的占有權(quán)，完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件。而在司法實(shí)踐中對(duì)該類行為出現(xiàn)不同判決的根源是對(duì)智能機(jī)器能否作為適格處分主體存在不同認(rèn)識(shí)，司法工作人員對(duì)智能機(jī)器和智能程序是否具有處分能力存在不同的解釋，故在定性上存在混亂。其實(shí)質(zhì)是被新型支付方式的外部特征所迷惑而忽視了侵財(cái)犯罪的內(nèi)在屬性。

1.竊取與支付寶等賬戶綁定的信用卡內(nèi)的金額的行為在理論和實(shí)踐中都存在爭(zhēng)議，有時(shí)被認(rèn)定為信用卡詐騙罪，有時(shí)被認(rèn)定為盜竊罪。行為人通過各種手段獲得行為人支付寶等賬號(hào)及密碼，進(jìn)而登錄該賬戶，將與之綁定的銀行卡內(nèi)的金額轉(zhuǎn)移，對(duì)于這一行為被認(rèn)定為盜竊罪的觀點(diǎn)筆者不能認(rèn)同。行為人侵犯的是銀行卡內(nèi)的金額，而銀行卡內(nèi)的金額屬于銀行占有，被害人并沒有實(shí)際占有該金額，受害人與占有人是相分離的，不符合盜竊罪的一般要件。被害人喪失的是對(duì)銀行的債權(quán)，被害人的占有沒有被侵害，受損害的只是財(cái)產(chǎn)性利益，至于財(cái)產(chǎn)性利益能否成為盜竊的對(duì)象，理論上還存在爭(zhēng)議。支付寶等賬戶內(nèi)的金額和與之綁定的銀行卡內(nèi)的金額在轉(zhuǎn)賬或使用上存在明顯區(qū)別，將支付寶等賬戶內(nèi)的資金轉(zhuǎn)移，只要在支付寶等平臺(tái)內(nèi)操作即可，不涉及第三方。將與之綁定的銀行卡內(nèi)的金額轉(zhuǎn)移，實(shí)際上是向銀行使用了銀行卡，銀行在認(rèn)定銀行卡真實(shí)的情況下同意轉(zhuǎn)移，只不過這些程序通過快捷支付方式予以簡(jiǎn)化。只有盜竊銀行卡并使用的情形才構(gòu)成盜竊罪，而在支付寶等客戶端上操作轉(zhuǎn)移與之綁定的銀行卡內(nèi)的金額不可能存在盜竊銀行卡的情形，故該行為不應(yīng)該被認(rèn)定為盜竊罪。

2.竊取與支付寶等綁定的銀行卡內(nèi)金額的行為應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。第一，通過支付寶等支付平臺(tái)將與之綁定的他人的銀行卡內(nèi)的金額予以轉(zhuǎn)移，這種行為符合冒用他人信用卡的情形。行為人通過支付寶等快捷支付方式向銀行發(fā)出轉(zhuǎn)賬指令，銀行接到來(lái)自與真實(shí)銀行卡綁定的支付寶等賬戶的指令即同意轉(zhuǎn)賬，這一過程都被科技化手段予以簡(jiǎn)化和程序化，但其實(shí)際本質(zhì)屬性并未發(fā)生變化。2009年最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋對(duì)此作出了規(guī)定，刑法第一百九十六條第（三）項(xiàng)所稱“冒用他人信用卡”，包括（三）竊取、收買或者以其他非法方式獲取他人信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形。因此，通過支付寶等支付平臺(tái)將與之綁定的銀行卡內(nèi)資金轉(zhuǎn)移，應(yīng)該理解為“冒用信用卡”。第二，信用卡詐騙罪作為特殊的詐騙罪也必然符合一般詐騙罪的犯罪構(gòu)成。行為人通過支付寶等平臺(tái)利用快捷支付方式，冒用信用卡向銀行發(fā)出轉(zhuǎn)賬指令，銀行接到虛假指令誤以為是真實(shí)的，進(jìn)而對(duì)被害人銀行卡內(nèi)的錢款進(jìn)行處分，這一過程被智能程序予以簡(jiǎn)化，但銀行的自愿處分沒有變化，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，行為人又是通過銀行卡實(shí)施的詐騙，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成信用卡詐騙罪。第三，竊取與支付寶等綁定的銀行卡內(nèi)的金額的行為侵犯的是復(fù)雜客體，既侵犯了被害人的債權(quán)又侵犯了銀行卡（包括信用卡）管理制度，定性為信用卡詐騙罪更能對(duì)此類行為進(jìn)行全面的評(píng)價(jià)。而盜竊罪侵犯的只是公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，屬于單一客體，如果將此類犯罪認(rèn)定為盜竊罪，那么對(duì)金融管理秩序的保護(hù)將顯得無(wú)力。第四，從財(cái)產(chǎn)流向角度而言，竊取與支付寶等綁定的銀行卡內(nèi)的金額的行為導(dǎo)致錢款從由銀行占有轉(zhuǎn)變?yōu)橛尚袨槿苏加?，在此過程中被害人的占有權(quán)沒有被侵犯。似乎是銀行的占有權(quán)被侵犯了，但銀行根本沒有任何損失，被害人反而喪失了對(duì)銀行的債權(quán)。易言之，在此過程中沒有任何人的占有被實(shí)際侵犯，這是不符合盜竊罪的構(gòu)成要件的。信用卡詐騙罪則不考慮占有是否被侵犯的問題，只關(guān)注行為人是否冒用信用卡，卡內(nèi)的錢款是否因行為人通過使用信用卡而發(fā)生流轉(zhuǎn)。這恰恰是竊取與支付寶等綁定的銀行卡內(nèi)金額行為的本質(zhì)屬性。

四、結(jié)語(yǔ)

新型支付方式的廣泛運(yùn)用，使得傳統(tǒng)侵財(cái)犯罪具有了新的外部特征。新的外部特征對(duì)侵財(cái)犯罪的定性造成了一定的影響，使得相關(guān)罪名的界定變得非常困難。為了解決新型支付方式環(huán)境下侵財(cái)犯罪的定性問題，廓清定性上的障礙，探尋新環(huán)境下侵財(cái)犯罪定性的一般規(guī)律，就必須要揭開其外部特征的面紗，深究其本質(zhì)屬性，辨析相關(guān)罪名區(qū)分的核心要素，以犯罪行為方式為基礎(chǔ)，以犯罪侵犯的法益為導(dǎo)向，以財(cái)產(chǎn)流向?yàn)橹敢瑸樾滦椭Ц斗绞奖尘跋虑重?cái)犯罪的定性正本清源。

［1］李星廷.支付寶快捷支付與盜竊銀行卡資金犯罪［J］.河北公安警察職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2014，（1）.

［2］孫書林.支付寶詐騙模式及其防范策略［J］.江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2009，（3）.

［3］宮路，張恒閣.涉支付寶犯罪案件的偵查研究［J］.中國(guó)刑警學(xué)院學(xué)報(bào)，2017，（2）.

［4］阮齊林.全國(guó)十佳公訴人談“偷換店家二維碼案”定性［EB/OL］.http：//www.sohu.com/a/114985087_480606，2016?09?24/2017-06-20.

［5］程雁群.盜竊與詐騙——對(duì)二維碼案的性質(zhì)探討［J］.中國(guó)校外教育，2016，（11）.

［6］許姣姣，晏陽(yáng)，田鵬.關(guān)于“竊用”支付寶賬戶行為性質(zhì)的法律問題探討［J］.武漢金融，2015，（3）.

［7］王春.編寫木馬程序竊取支付寶賬戶財(cái)物［N］.法制日?qǐng)?bào)，2016-01-15（01）.

［8］黃本超.竊用“支付寶”第三方支付賬戶的刑法定性［J］.江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2017，（2）.

［9］劉憲權(quán).刑法學(xué)（下）［M］.上海：上海人民出版社，2012.610.

［10］張明楷.刑法學(xué)（下）（第五版）［M］.北京：法律出版社，2016.1000.

［11］蔡一軍.論新型支付環(huán)境下財(cái)產(chǎn)性質(zhì)對(duì)罪名認(rèn)定之影響［J］.東方法學(xué)，2017，（2）.

D924.3

A

1671-6701（2017）05-0059-07

2017-06-20

童云峰（1992— ），男，安徽無(wú)為人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院碩士研究生。

［責(zé)任編輯 張彥華］