張建肖

在日常移動通信中，“360手機衛(wèi)士”“搜狗號碼通”“騰訊手機管家”“來電通”等多款安全軟件均提供“號碼標注”服務。即在來電時，顯示主叫人的相關信息——快遞、中介、出租車、騷擾電話等。一方面，安全軟件號碼標注服務繼來電號碼顯示之后進一步減少了主叫人和接聽人身份信息的不對稱，并藉由其甄別篩選和過濾騷擾的功能而受到接聽人的普遍歡迎，其防范和減少電信詐騙等違法犯罪的社會價值也不言而喻。因此，幾乎沒有人否認安全軟件號碼標注的積極意義。但另一方面，利益可能受到減損的主叫人一方則質疑安全軟件號碼標注的合法性。

一、安全軟件號碼標注典型案例及技術解讀

（一）上海法率信息技術有限公司訴北京奇虎科技有限公司案

自2016年6月以來，原告上海法率信息技術有限公司發(fā)現(xiàn)其公司從事互聯(lián)網(wǎng)法律服務咨詢所使用的電話號碼（021-61291721）被被告公司旗下的360手機衛(wèi)士軟件標記為“騷擾電話”。根據(jù)原告產(chǎn)品服務流程，若客戶不下單咨詢，該號碼不會主動撥打客戶電話，不存在騷擾行為。被告在未經(jīng)調查核實的情況下將原告的號碼標記為“騷擾電話”，被告行為嚴重侵害了原告的名譽權，剝奪了客戶對原告咨詢服務的選擇權，給原告造成了經(jīng)濟損失，影響了原告正常經(jīng)營。

法院認為，原告使用的電話號碼，被大量使用被告360手機衛(wèi)士軟件的用戶標注為騷擾電話，被告通過其平臺對該客觀事實予以展示。原告當庭確認涉案號碼被標記為騷擾電話后，其呼叫量、咨詢量以及用戶滿意度并未因此而明顯下降，也無證據(jù)證明其名譽受損的事實，可見原告經(jīng)濟并未受損、社會評價也未下降。對原告起訴被告侵害其名譽權，法院不予支持。

（二）王某訴北京奇虎科技有限公司案

王某是手機號碼1360052****的所有人，原告用該號碼撥打朋友號碼時發(fā)現(xiàn)，在360手機衛(wèi)士軟件的“防竊聽”模塊下，該號碼的信息被顯示為“維特網(wǎng)絡信息有限公司（合肥分公司）浙江杭州移動”。原告認為被告未向其核實，未經(jīng)其允許，擅自將手機號碼標注為某單位號碼的行為，侵犯其名譽權和隱私權。

法院認為，原告作為公司法定代理人或負責人，將登記在個人名下的手機號碼作為企業(yè)辦公電話予以登記的事實是客觀存在的。被告出示的證據(jù)可以證明原告所使用的號碼已經(jīng)在企業(yè)黃頁被公開披露。原告在工商行政管理機關登記企業(yè)信息時，亦將該手機號碼予以登記，以備信息查閱。被告通過大數(shù)據(jù)比對功能，確定該手機號碼與浙江維特網(wǎng)絡信息有限公司合肥分公司相對應，并進行標記，其信息并無錯誤，且軟件標記的是企業(yè)信息，而非公民個人信息。因此，不能認定被告標記號碼的行為侵權。

（三）安全軟件號碼標注的技術解讀

上海法率信息技術有限公司訴北京奇虎科技有限公司案和王某訴北京奇虎科技有限公司案，分別代表了號碼標注的兩種類型：用戶自行標注和安全軟件標注。這兩種標注，在標注主體、信息來源等方面存在差異。

1.用戶自行標注

在用戶自行標記的情況下，標注主體是安全軟件的用戶，信息來源為用戶自己接聽的電話。易言之，用戶通過接聽電話，發(fā)現(xiàn)該號碼為詐騙、中介、騷擾等，進而將該電話標注為“疑似欺詐”、“房產(chǎn)中介”、“騷擾電話”等相應的號碼標注類型。例如，在上海法率信息技術有限公司訴北京奇虎科技有限公司案中，法率公司使用的電話號碼，被360手機衛(wèi)士軟件用戶標注為騷擾電話，被告通過其平臺對該客觀事實予以展示。

2.安全軟件標注

在安全軟件標注的情況下，標注主體是安全軟件本身，信息來源為網(wǎng)上已經(jīng)公開的信息。詳言之，安全軟件根據(jù)網(wǎng)上公開的信息，通過大數(shù)據(jù)對比，對號碼的主體進行相應的標注。例如在王某訴北京奇虎科技有限公司案件中，安全軟件根據(jù)數(shù)個企業(yè)黃頁網(wǎng)站信息，將號碼標注為“維特網(wǎng)絡信息有限公司（合肥分公司）浙江杭州移動”。

3.安全軟件號碼標注的實質

在未安裝具有號碼標注功能的安全軟件時，典型的場景是，A接到一陌生來電，不知道是否該接聽。A上網(wǎng)檢索，發(fā)現(xiàn)多個網(wǎng)友反映該號碼為騷擾電話，A基于此做出拒絕接聽的決定。又或者，A接到一陌生來電，A當時在開會沒有聽到亦未接聽。A在回電話之前，擔心該來電是回撥扣費等惡意或者非法電話，所以，A先上網(wǎng)進行檢索，再決定是否要回電?；诒苊夥爆嵉淖晕覚z索、過濾騷擾電話、保護個人財產(chǎn)安全等原因，A安裝了具有號碼標注功能的安全軟件。在來電的那一刻，安全軟件號碼標注自動為A提供了即時的網(wǎng)絡搜索結果。不論這種搜索結果是來源于用戶自行標注，還是安全軟件標注，其信息來源與A自行搜索都是一致的，即均為第三人的標記或者網(wǎng)上的公開信息。所以，安全軟件號碼標注實質上是基于A的需求，為A提供的即時號碼信息檢索服務。

（四）安全軟件號碼標注的業(yè)務定性

安全軟件的業(yè)務定性可分為三種情況，即為了落實公法義務的非自主業(yè)務、純商業(yè)經(jīng)營行為的自主業(yè)務，以及雖為自主業(yè)務，但其功能有助于實現(xiàn)公法義務或服務社會的公共利益。應當根據(jù)不同業(yè)務定性，來設定不同的利益衡量標準。

從國外情況看，在Ohralik v. Ohio State Bara Ass’n〔1〕Ohralik v. Ohio State Bara Ass'n 436.U.S.447.案中，美國聯(lián)邦最高法院認為，保護公眾免受欺詐、不正當影響、恐嚇是合法和重要的公共利益。〔2〕劉國：《電話營銷法律規(guī)制問題研究—美國的經(jīng)驗及其對中國的啟示》，載《江西財經(jīng)學報》2012年第3期。在國內(nèi)，安全軟件號碼標注功能對民眾信息安全、財產(chǎn)安全以及公共利益的保護也是客觀存在的。以360手機衛(wèi)士軟件為例，2017年第一季度，360手機衛(wèi)士平均每天被用戶標記的各類騷擾電話號碼約110萬個，平均每天識別和攔截騷擾電話達1.6億次。此外，部分安全軟件號碼標注功能還能依托海量數(shù)據(jù)建立的反騷擾、防詐騙技術，幫助公安機關摧毀侵犯公民個人信息的犯罪團伙。在中國裁判文書網(wǎng)檢索涉及號碼標注的訴訟可以發(fā)現(xiàn)，此類案件不僅訴訟數(shù)量極少，而且法院判決均沒有認定號碼標注構成侵權。

因此，號碼標注的開發(fā)和應用更符合上述第三種情況，一方面屬于自主業(yè)務或商業(yè)活動范疇，另一方面也與公共利益或者社會利益密切相連，例如消費者利益、網(wǎng)絡安全利益等。在習總書記提出“科技在廣泛交叉和深度融合中不斷創(chuàng)新”的背景下，安全軟件號碼標注既是企業(yè)自主創(chuàng)新的表現(xiàn)之一，也是企業(yè)主動承擔社會責任的典型例子，更是企業(yè)積極參與社會治理、維護公共利益的重要方式。

二、安全軟件號碼標注的法律屬性

（一）號碼標注功能具有法理正當性

根據(jù)“法不禁止即自由”以及“經(jīng)營自由”原理，可以形成對開發(fā)安全軟件號碼標注服務的一種有利推定，即應當推定號碼標注業(yè)務具有形式上的正當性。反言之，這種推定的正當性是可以被挑戰(zhàn)的，在民法上，應通過特定違法或者侵權的事實來推翻。這里需要特別強調的是侵權構成中“不法”要素的證明問題。從近期國外比較法案例可以看到，在涉及互聯(lián)網(wǎng)領域的侵權案件中，鼓勵和支持科技創(chuàng)新始終被作為一個重要的利益衡量因素來斟酌不法的構成問題。根據(jù)龍衛(wèi)球教授在“互聯(lián)網(wǎng)安全軟件號碼標注民事法律問題研討會”上的發(fā)言，如果軟件開發(fā)或者應用可以落在特定的公共利益合理范圍，或者契合用戶的正當利益（例如通信控制權）的合理范圍，則應當認定可以成為排除非法構成的理由；在存在互聯(lián)網(wǎng)服務平臺的情形時，判斷是否構成幫助侵權，同樣情況下還可援引特別法上的避風港規(guī)則加以豁免。

具體到安全軟件的號碼標注功能，當號碼標注同時涉及有助于網(wǎng)絡安全、消費者權益等特定社會公共利益，或者涉及有益于用戶正當權益時，標注是否過當就需進行微妙的利益權衡。如果標注行為本身只是給具體接收用戶一種來電信息的合理提示，這種提示可以吸收到用戶具有對自己接收來電的控制、選擇的自決權（通訊自由）范圍里，就不能認為具有不法性。

（二）號碼標注能維護接聽人安寧生活權益和知情權

手機號碼的使用目的決定了其在通常意義上不同于商業(yè)辦公電話，不具有隨便撥入的性質。用戶主動在手機上安裝安全軟件號碼標注這一行為本身，就反映了用戶在積極采取措施，避免接聽陌生電話。因此，基于商業(yè)目的撥打接聽人手機這一行為，本身就缺乏正當性。而且，如果主叫人像前述案件中的上海法率公司一樣，全天24小時均在實行撥打行為，則這種呼叫已經(jīng)大大超出了正常商業(yè)撥打的范圍，已構成侵害個體安寧權益的騷擾行為。

我國立法雖未對安寧生活權益進行規(guī)定，但2014年11期《最高人民法院公報》上選登的武漢市中級人民法院終審的“張某訴鄭某、聯(lián)通武漢分公司‘建筑物區(qū)分所有權糾紛案’”中提到要保護安寧生活的權益。從理論上講，給主叫人帶來不快，或者未經(jīng)主叫人同意的撥號行為，本身就不具有正當性。主叫人的號碼及身份將因“非法”而喪失其正當性，而號碼標注對接聽人則意味著安全和可控。

（三）號碼標注便利接聽人選擇權的行使

現(xiàn)階段，社會分工不斷細化，商業(yè)化程度不斷提高。出于不同的商業(yè)目的，商事主體不斷擴大各自的“觸角”，通過各種渠道，獲取個體號碼信息，將普通民眾綁架為自己的“聽眾”，以期擴展業(yè)務?！?〕胡大武：《家庭來電顯示下個人隱私的法律沖突及保護——以美國司法實踐為例》，載《環(huán)球法律評論》2008年第6期。主叫人基于自己的商業(yè)目的甚至不法目的隨時撥打電話，而接聽人對主叫人的情況卻一無所知，在接聽電話方面沒有任何的選擇權，只得淪為主叫人單方意圖的“俘虜”。因此，在權利平衡過程中，較之主叫人的權利，接聽人的選擇權應當處于優(yōu)先保護地位。而號碼標注無疑有助于實現(xiàn)接聽人的選擇權。

此外，號碼標注本身就是信用社會的體現(xiàn)，只是被標注為“疑似詐騙”等標簽體現(xiàn)出來的是被標注者的負信用。這種負信用與正信用相結合，體現(xiàn)了大數(shù)據(jù)的真正優(yōu)勢：通過預測保障個體的選擇權，從而降低社會成本。大數(shù)據(jù)的優(yōu)勢之一，就是為后來者提供行為指引。例如，我們在做出衣食住行方面的選擇前，都會事先對服務提供者的情況進行檢索，查看之前的購買者、就餐者、租房客，以及乘客對服務提供者的評價，根據(jù)好評率進行選擇。而且，京東、淘寶等平臺網(wǎng)站也設置了專門的好評率和打分功能，降低個人的選擇成本，實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，從而提高了整個社會資源的利用效率。所以，號碼標注其實也是對該號碼上所附加信用的反映，只是這種反應不是好評率，而是差評率。所以，如果認為號碼標注侵犯了被標注者的權益，則這是一種劣幣驅逐良幣的變相表現(xiàn)，對于個體選擇權和社會資源整合來說，都是非常不利的。

三、對安全軟件號碼標注質疑的反駁

通過前述案例可以發(fā)現(xiàn)，對安全軟件號碼標注的質疑，歸結起來主要有三方面：一是限制了通信機會而侵害了主叫人的通信自由權；二是披露了個人信息而侵害了主叫人的隱私權；三是導致失去潛在客戶和交易機會。細糾起來，三種質疑均不成立。

（一）限制自由的觀點值得商榷

1.“呼叫自由”和“接通概率”是兩個不同概念

電信標注的存在會幫助接聽人識別并排除其不愿接聽者，這確實會在事實上降低“接通率”。然而，減少通話機會不能混淆于限制通話自由。事實上，接通概率由呼叫成功率和接聽應答率共同決定。主叫人享有呼叫和建議通話的自由權利，該種權利不僅不能單方面決定接通概率，而且是一個明顯次要的決定因素。若電信標注能在技術上直接阻斷呼叫信號，這才稱得上侵犯自主自愿呼叫的權利。但電信標注卻是通過輔助接聽人作出更符合其內(nèi)心真實意愿的判斷，調解應答率，進而影響接通概率的。這與主叫人的呼叫行為毫無關系。況且，電信標注本身并不能直接阻斷接聽人的接聽，而是通過提供信息的方式影響其決策。例如，在接聽人實際需要“房產(chǎn)中介”的情況下，即使其發(fā)現(xiàn)該號碼被標注為“保險理財”，也仍可能選擇接聽。

2.要正確判斷接聽成功取決于哪一方

事實上，在“接聽-呼叫”的語境下，接通和應答的權利屬于接聽人，主叫人本來就沒有接通的權利。類比而言，這正如民事主體有要約的自由，但是否能夠獲得承諾而如愿締約，則取決于承諾者的意思自由。不能因未獲得承諾而批評“要約-承諾”制度侵害了當事人的要約自由。如中國社科院法學所陳甦研究員所闡釋的“敲門規(guī)則”所示：訪客當然有訪問主舍的自由，但是否開門迎客，卻取決于主人的決定。〔4〕陳甦：《處理隱私權與知情權沖突的敲門規(guī)則——由來電顯示是否侵犯隱私權談起》，載《人民法院報》2004年9月17日 第3版。如果陌生人敲門推銷產(chǎn)品時，主人通過貓眼，發(fā)現(xiàn)不認識對方，陌生人能起訴貓眼制造商嗎？事實上，單純的來電顯示只能幫助接聽人確定來電者是否為熟人，且是哪位熟人。這和訪客敲門并簡易報上姓名的行為類似。但熟人之間畢竟存在情誼擔保，接聽人接聽熟人電話一般沒有顧慮。因此，接聽人其實最需要的是關于陌生來電的信息，以協(xié)助判斷是否值得接聽以便過濾無關信息和節(jié)約時間，以及協(xié)助判斷是否應當接聽以便過濾欺詐信息和避免損失。所以，號碼標注其實類似于陌生訪客遞上的拜帖，也類似于添加他人微信或者QQ好友時進行的簡單自我介紹，提供了除號碼以外更多的信息。

3.自由的法理含義并非隨心所欲

或有人言，電信標注侵犯了呼叫者的自由，這一觀點是單方面考慮呼叫者利益的片面之辭。自由本來就有疆界，正如私法規(guī)則奉行意思自由原則，民事主體有權利將內(nèi)心意思自由地表達于外，卻并不確保一定能達成主觀意志所預期的效果。個人自由的邊界，是公序良俗、誠實信用和其他人的自由。按照限制自由論者的觀點，恐怕只有放任欺詐信息橫行無忌才是自由，只有對呼叫者所有的信息加以封鎖、甚至取消來電顯示才是自由。

（二）侵害主叫人隱私權的觀點無法成立

1.安全軟件標注沒有侵犯個人信息

個人信息本質上是一種信息，一旦進入公眾空間就打上了公共符號的印記，成為其他個人及政府等進行利用的資源，其權利應該被限制。在來源合法的情況下，可對個人信息的采集和利用采用默示同意或者推定同意的做法，同時，為權利人設定相應的選擇退出機制。

因此，假如信息在企業(yè)黃頁或者公開平臺可以搜集到，則安全軟件號碼標注不構成侵權。當然，信息要真實，且與被標注人相符。另外，安全軟件號碼標注的合理性也應以《民法總則》確定的公序良俗原則為標準，即標注信息真實、信息標注出于維護公眾利益或者公序良俗目的。

2.安全軟件標注沒有侵犯隱私利益

主叫人希望自身隱私獲得保護，無可厚非，但任何權利只有在正確行使的前提下才會取得預期的效果。該期待不僅包括行為人的主觀意愿，還需要有具體意愿的行為反映。易言之，權利人應該采取積極措施維護自己的權利。例如，在West Hartford v.Freedom of Info. Comm’n〔5〕West Hartford v. Freedom of Info. Comm' n, 588 A. 2d1372 (Conn.1991).中，美國康涅狄格高等法院判決對一個人住址的披露并不構成對個人隱私的侵害，但是，如果被影響的個人采取極大努力來避免自己的住址被公眾知曉，則該地址就處于隱私期待下。因此，權利人要取得對電話號碼的隱私利益，就應采取措施防止被他人知曉?！?〕參 見前引 [3] ，胡大武文。而不是像王某訴北京奇虎科技有限公司案中的原告，自己主動將公司名稱和號碼信息在網(wǎng)上公布，這種行為將導致王某失去這部分的隱私利益。

（三）失去潛在客戶和交易機會的觀點難以成立

（2017）滬02民終2507號判決提到，主叫人法率公司認為號碼被標記為騷擾電話，導致手機用戶不接聽電話致使主叫人失去潛在客戶和交易機會，此涉及安全軟件的標記行為是否有損市場公平競爭秩序、進而損害主叫人法益。這一觀點太過片面，難以成立。

主叫人只是享有出于正當目的的呼叫、建議通話的自由權利，該種權利不能單方面決定是否存在潛在客戶和交易機會。利用手機發(fā)展客戶和尋找交易機會的前提是交流雙方共同意志下的通信自由。在被叫方?jīng)]有相應許可的意思表示的情況下，主叫方的信息交流的權利會喪失其存在的基礎。一個主叫人發(fā)展客戶和尋找交易機會的意愿必須止于不愿意接受交流人的電話前。例如，美國國會2003年頒布了《限制呼入實施法》。根據(jù)該法案，主叫人的交流意愿本身并不能構成交流自由。〔7〕參見前引 [3] ，胡大武文。為進一步治理騷擾電話，2003年美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會啟動了“別打我電話”項目。根據(jù)該項目，只要用戶申請了“別打我電話”的注冊服務，推銷公司每違規(guī)撥打一個“別打我電話”列表中的電話，將被罰款1.1萬美元?！皠e打我電話”項目為消費者是否接聽營銷電話提供了選擇自主權?！?〕參見前引 [2] ，劉國文。我國雖然沒有類似的限制呼叫登記，但是接聽人主動安裝安全軟件號碼標注本身就反映了接聽人在采取自力救濟，限制商業(yè)推銷等陌生號碼的呼入。

在潛在的雙方關系語境中，第三方對任何一方的信息披露或資質評價，均可能促使另一方作出不啟動或停止交往的選擇，導致被評價方的交往機會減損。如果認為號碼被標記為騷擾電話導致手機用戶不接聽電話致使主叫人失去潛在客戶和交易機會，標記行為有損市場公平競爭秩序、進而損害主叫人法益的話，那么我們可以認為，大眾點評、美團等眾多網(wǎng)站給餐廳評級打分造成一些低分餐廳無人問津、滴滴打車的司機打分評價造成一些服務較差的司機接單困難、爛番茄和豆瓣等網(wǎng)站提供影評打分服務造成一些低分電影票房不佳、證券評級界定垃圾證券等都致使商家失去潛在客戶和交易機會，損害了這些企業(yè)的法益，構成不正當競爭。

四、安全軟件號碼標注案件裁判的若干思考

（一）用戶自行標注類案件

1.注意義務

號碼標注的功能是提供可供接聽者決策的客觀信息，而不應當負有評估來電者行業(yè)信譽和評價其道德水準的使命。因此，軟件商應當制訂成熟機制保護用戶，盡到注意義務。例如，“312人標記為詐騙電話”等客觀描述的號碼標注，應予以準許；若使用“騙子”、“庸醫(yī)”乃至于更主觀和違反公序良俗的用語，則值得商榷?？陀^標準的另一層含義是，標注方不應當對用戶標注的信息數(shù)據(jù)進行主觀加工，更不能出于牟利、報復或其他目的進行篡改。

從號碼標注的具體規(guī)范來講，標注負面評價信息應當有次數(shù)下限，即在電話號碼被標注一定次數(shù)后才會對其他使用相同軟件的用戶進行顯示。而且，標注號碼也應具有自動取消標注功能，即在一定合理時間內(nèi)無新增標注將取消其既有標注信息。此外，如果被標注人的申訴理由成立，應立即刪除被標注信息；若申訴理由不成立，也應將不予刪除被標注的信息及時告知被標注人。

2.責任承擔

關于用戶自行標注情況下責任認定的問題，對安全軟件的責任認定應適用《侵權責任法》第36條第2款的“避風港規(guī)則”。如果被標注人得知惡意標注后通知軟件運營方，但其未采取必要防止措施，運營方應就擴大損失的部分承擔連帶責任。

需要注意的是，技術創(chuàng)新是現(xiàn)代社會最大的財富源泉。如果加重軟件運營方的責任，就需要考慮其是否可以承受?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺回應社會關切的一系列行動都是有成本的，如果技術對社會與經(jīng)濟的發(fā)展有利，就要給予寬容和照顧。法官審理此類案件，就需要秉持寬容照顧的態(tài)度，用動態(tài)的眼光來洞悉和權衡。

（二）安全軟件標注類案件

1.注意義務

之所以賦予接聽者信息知情權，是排除無用信息、過濾有害信息的客觀需求。據(jù)此，如果號碼標注中出現(xiàn)主叫人的行業(yè)信息或者服務內(nèi)容，則基本是必要的；如果號碼標注中出現(xiàn)主叫人并未公開的敏感信息，則是不必要的，涉嫌侵害來電者的隱私。

2.名譽權問題

安全軟件號碼標注案件中，要注意名譽權不同于名譽感受。侵害名譽權的構成要件包括行為人行為違法；行為人主觀上有過錯；受害人確有名譽受損的事實；違法行為與損害后果之間有因果關系等。〔9〕胡沛：《新聞監(jiān)督權與名譽權保護的平衡》，載《人民司法》2008年第12期。號碼標記僅是一種客觀描述，而不是價值判斷，因此不符合侵害名譽權的構成要件。

結語

當前，安全軟件號碼標注業(yè)務的健康、有序發(fā)展，涉及到所有電信業(yè)務用戶的切身利益，同時還關乎人民群眾生活的安定和社會的穩(wěn)定。因此，互聯(lián)網(wǎng)安全軟件號碼標注是重要的民生話題之一。大數(shù)據(jù)的采集與運用是必然的趨勢，需要的是如何規(guī)范與平衡，而不是對技術發(fā)展的扼殺。沒有一種科學技術從誕生之日起就是完美的，特別是互聯(lián)網(wǎng)技術，但我們可以不斷進行完善。如果在誕生之初就因為技術的不完善而阻止其發(fā)展，則無異于將新興技術扼殺在搖籃之中。