唐煜楓王明輝

（1 遼寧大學法學院 遼寧 沈陽 110136；

2 中國刑事警察學院法律教研部 遼寧 沈陽 110035）

法規(guī)競合類型及其效果

唐煜楓1王明輝2

（1 遼寧大學法學院 遼寧 沈陽 110136；

2 中國刑事警察學院法律教研部 遼寧 沈陽 110035）

法規(guī)競合在本質上表現為同一犯罪事實符合了數個在規(guī)范內涵上具有整體包容關系的刑法規(guī)范。只有內涵分類標準才符合刑法評價的基本進路以及法規(guī)競合的理論意義。我國刑法中的法規(guī)競合均可概括為全部法和部分法的競合，特別關系競合和包容競合只是其下位表現。在競合效果上，除法律有特殊規(guī)定的以外，都應堅持全部法優(yōu)于部分法原則。根據刑罰評價能力對規(guī)范評價內容的解釋機能，“特別法與一般法”競合中的一部分實為想象競合，重法優(yōu)于輕法原則在法規(guī)競合中沒有適用空間。

法規(guī)競合 規(guī)范內涵 刑罰評價能力 全部法 部分法

法規(guī)競合，或稱法條競合、法條競合犯，是刑法評價中的一個重要法律現象。對法規(guī)競合類型及其效果的探討關系到事實、規(guī)范和評價等多個方面，對理論和實務的意義重大。本文以刑法規(guī)范內涵和法定刑的評價能力為思考基點，對法規(guī)競合的類型及其效果展開新的探討，以期對理論和實務有所裨益。

1 法規(guī)競合類型的基礎分析

1.1 法規(guī)競合的理論屬性

競合，就是指行為違反了數個刑法規(guī)范，實現了數個犯罪構成。無論是作為假性競合的法規(guī)競合，還是作為真正競合的典型數罪及想象競合，在涉及數個規(guī)范實現這一點上是相同的。其“真假”之別僅在于能否同時適用數個規(guī)范或構成進行最終法律評價。在這一點上，前者為“假”，盡管同時違反了數個刑法規(guī)范，但最終適用其中一個規(guī)范即可實現充分評價；后者為“真”，只有同時適用數個刑法規(guī)范才能實現充分評價①想象競合在實質上應為數罪，只是由于在刑罰處斷上不實行并罰而表現出其“一罪性”。。所謂法規(guī)競合，即指同一犯罪事實能夠被數個在規(guī)范內涵上具有整體包容關系的法規(guī)所評價。

法規(guī)競合的實質在于，刑法所規(guī)定的不同犯罪構成在評價內涵上具有整體包容關系，同一犯罪事實在滿足具有較大評價內涵的構成時，也同時滿足了具有較小評價內涵的構成?；趯ν环缸飪群诎凑毡疚膶怪貜驮u價原則的理解，禁止重復評價并不意味著同一犯罪事實要素的重復評價，而是對通過犯罪事實要素所表現出來的實質上的同一犯罪內涵（在大陸階層理論體系中可概括為不法內涵和罪責內涵，在我國4要件體系中可概括為同一法益侵害和同一責任非難兩個方面）的重復評價。詳見王明輝,唐煜楓.論刑法中重復評價的本質及其禁止[J],當代法學,2007(3)。不得重復評價的原理，僅能在數個犯罪構成中擇一適用，其余的犯罪構成則被排斥。換言之，只要適用一個構成，“即足以宣示該行為的全部評價內涵，故被排斥而不適用的法條，即不必出現在犯罪的宣告之上”[1]。法規(guī)競合是刑法中貫徹禁止重復評價原則的一個典型適例。

為了更好地理解法規(guī)競合，必須把握好兩個重要概念：法條的內涵和法條的外延。按照邏輯學的基本規(guī)則，法條的內涵和外延呈反比關系。一個法條的評價內涵越大，其適用范圍越小。反之，法條的評價內涵越小，適用范圍越大。由于刑法評價就是以法條的評價內涵為標準對具體行為進行的犯罪構成符合性判斷，所以在刑法評價中，有意義的分析路徑始終是以法條的評價內涵為基點，根據具體行為所表現之具體情狀（犯罪的實際內涵）與法條中所預設的評價內涵之間的符合狀況，來決定法條適用范圍。如后文所述，法規(guī)競合領域里的很多研究誤區(qū)都是因為顛倒了內涵和外延之間的評價順序所致。

法規(guī)競合既是一種犯罪形態(tài)也是一種規(guī)范形態(tài)。說其為犯罪形態(tài)，是因為只有具體的行為同時觸犯數個法條，才會現實地產生評價意義。說其為規(guī)范形態(tài)，是因為只有所涉及的數個法條在評價內涵上存在整體包容關系，才發(fā)生法規(guī)競合現象，才產生適用一個法條進行評價的效果。由于犯罪行為所實際表現出的整體內涵已經超出了具有較小評價內涵的法條，適用具有較大評價內涵的法條才能實現充分評價。以在簽訂合同過程中騙取他人財物的行為為例，雖然同時觸犯了合同詐騙罪和詐騙罪，但由于合同詐騙罪的評價內涵（包括對市場經濟秩序的侵害和對財產權利的侵害①如后所述，法規(guī)間的競合內容涉及犯罪構成的4個方面，此處只是為了行文的簡便，以法益侵害作為切入點進行論述，因為法益侵害性是決定犯罪本質的一個核心內容。）整體地包容了詐騙罪的評價內涵（僅指向對財產權利的侵犯），行為實際所表現的犯罪內涵已經超出詐騙罪的評價內涵，只有合同詐騙罪才能對其進行充分評價。再如，與現役軍人妻子重婚的行為同時符合了重婚罪和破壞軍婚罪兩個犯罪構成，但破壞軍婚罪的評價內涵（在破壞普通婚姻的基礎上增加了破壞軍婚這一特殊要素）在整體上包容了重婚罪的評價內涵，該行為所表現的犯罪內涵已經超越重婚罪的評價范疇，只有適用具有較大評價內涵的破壞軍婚罪才能給予充分評價。

1.2 關于分析方法的檢討

關于法規(guī)競合的類型，理論界有多種概括。有的分為特別競合、包容競合、局部競合和偏一競合[2]，有的分為重合型法規(guī)競合犯和包容型法規(guī)競合犯[3]，有的分為特別關系、補充關系、吸收關系、擇一關系和包容關系[4]159-162，也有人主張法規(guī)競合僅限于特別關系競合一種[5]36-37。另有少數學者認為從法律進化的角度來看，法規(guī)競合不應該是法規(guī)之間的常態(tài)關系，將法規(guī)競合的概念擴張到變成法條之間的常態(tài)關系，有違立法者原意[6]770。以上觀點林林總總，甚至同一概念的內容所指也不盡相同，分類的混亂既妨礙了理論的清晰延展，也影響到實務上對行為的合理評價。本文認為，要使法規(guī)競合類型的概括真正具有理論和實務價值，須對競合類型的分析方法本身進行檢討。

首先，劃分法規(guī)競合類型應采用內涵分析法而不是外延分析法。一直以來，理論界在對法規(guī)競合的類型進行邏輯分析時，經常對內涵和外延兩個標準混用，其缺陷表現在以下幾個方面。

（1）以法條外延為分類標準沒有實際意義。由于內涵和外延在邏輯學上是反變的關系，可用于說明同一事物，以外延為標準所得出的適例，同樣可用于以內涵為標準的適例，只是認識角度的差別。如有學者將法規(guī)競合分為獨立競合和包容競合。其中的獨立競合，表現為一個法條所包含的構成要件在范圍上為另一法條的構成要件所包括，實際所競合的正是被包括的范圍窄的法條的情形。例如，盜竊罪和盜伐林木罪之間、妨害公務罪與抗稅罪之間的關系。包容競合表現為一法條所包含的構成要件在內容上為另一法條的構成要件所包容，只有內涵大的法條可以全面評價所競合的內容。包容競合的法條之間是全部法和部分法的關系。例如，交通肇事罪與過失致人重傷罪之間、搶劫罪與故意殺人罪之間的關系[7]。在以上論述中，我們可看到所謂的獨立競合和包容競合，實際上是沒有區(qū)別的兩個概念，只是描述角度的不同。例如，作為獨立競合適例的抗稅罪和妨害公務罪也可作為包容競合的適例。其中抗稅罪的構成內涵要大于妨害公務罪，可以理解為全部法，妨害公務罪則因內涵小可理解為部分法。而作為包容競合適例的交通肇事罪和過失致人重傷罪也可作為獨立競合的適例。過失致人重傷罪因外延大而成為一般法，交通肇事罪因為外延小而成為特別法。

（2）以法條外延為分類標準偏離了對法規(guī)競合本質的認識。法規(guī)競合的本質在于數個刑法規(guī)范對同一犯罪事實都能進行評價，其本質根源于數個刑法規(guī)范在評價內涵上存在包容關系。至于規(guī)范適用范圍則由規(guī)范的評價內涵所決定，只是一種評價后的效果。在對法規(guī)競合的研究中，我們都是先確立競合類型、競合表現，最后才探討競合效果。只有先明確分類的實質根據，才能合理地確定法條適用原則。該實質根據只能從刑法規(guī)范的評價內涵方面去尋找，而無法從外延方面去尋找，外延只是內涵的一種反射效果。

（3）以法條外延為分類標準不符合刑法評價的基本進路。法規(guī)競合問題歸根結底是刑法評價問題，而刑法評價是根據刑法規(guī)范（法定犯罪構成標準）對犯罪事實的一種包攝，是在具體事實與類型標準之間所進行的關系判斷。立法者在預設評價標準時，已經在規(guī)范中預設了類型化的犯罪內涵，評價時所要考量的就是具體事實所表現之具體犯罪內涵與立法者所預設內容之間的關系，進而得出各種評價結論。如果我們還尊重法規(guī)競合理論的實踐意義，就必須結合刑法評價的基本進路進行思考。在確立法規(guī)競合的分類根據時，應以評價內涵為基點考察刑法規(guī)范之間的關系，在確立法條適用原則時，則要尋找能夠對具體犯罪內涵給予最合理評價的規(guī)范。

其次，不能脫離具體行為表現而抽象地分析法條關系。在分析法規(guī)競合類型時，應以具體行為所表現之現實內涵狀況為基點，來分析數個規(guī)范在評價內容上的包容狀況。例如，在脫離具體行為的情況下，有學者將招搖撞騙罪和詐騙罪之間的關系界定為交叉關系，認為冒充國家機關工作人員詐騙財物作為兩罪的交叉部分是法條本身所邏輯包容的，與犯罪行為是否發(fā)生無關[8]。該結論無疑是在脫離具體行為而抽象地分析兩罪構成內容的情況下所得出。如果單純從規(guī)范上進行分析，招搖撞騙罪的評價內容確實既包含對財產權的侵害也包括對其他利益的侵害，而冒充國家機關工作人員詐騙財物是該罪與詐騙罪相交叉之處。但在具體案件中，只有在冒充國家機關工作人員詐騙財物時才會實際地發(fā)生刑法評價問題，在冒充國家機關工作人員詐騙其他利益時根本就不會和詐騙罪之間產生競合現象。既然法規(guī)競合的理論和實務意義在于為刑法評價尋找合理的法條根據，就只有在開啟具體的評價任務時，才彰顯這種意義。因而單純地分析法條關系來主張交叉關系競合在刑法評價中沒有實際意義。

實際上，如果結合具體犯罪行為所表現之內涵狀況分析，在實際發(fā)生競合的場合，兩罪間的關系均屬于特別法與一般法關系。因為冒充國家機關工作人員詐騙財物時，招搖撞騙罪的評價內涵已經完整地包容了詐騙罪的評價內涵，前者為特別法，后者為一般法。而且但凡能夠同時觸犯這兩個罪名的情形恒定是這樣一種狀況①冒充國家機關工作人員詐騙數額巨大財物時應另當別論。按照本文的觀點，此時應成立想象競合，具體觀點將在后文詳述。。在本文看來，典型的交叉關系只局限在法規(guī)間在評價內涵上存在交叉但無法整體包容的情形。例如，行為人采用簽訂貸款合同的手段騙取銀行貸款時，既符合貸款詐騙罪的特征，又符合合同詐騙罪的特征，兩罪所交叉的部分恰是普通詐騙的內容。但這種情況已不屬于法規(guī)競合，而是想象競合，任一罪名都不能充分評價該行為所表現之全部犯罪內涵。因為貸款詐騙罪和合同詐騙罪雖然同屬特殊詐騙犯罪，但在立法上屬不同行為類型，二罪雖然均能對財產法益侵害進行評價，但除此之外，貸款詐騙罪還是一種侵犯金融管理秩序的犯罪，合同詐騙罪是一種侵犯市場經濟秩序的犯罪②法規(guī)競合中，在評價內涵上所包容的應該是包括法益在內的犯罪構成的整體，這一點本文持和學界同樣的立場，只是為了行文方便，在文中所舉示例中突出強調了法益這一角度，以下示例同。，表現為不同的罪質，適用其中任何一個罪名都無法全面評價行為的全部犯罪內涵。因此，但凡在評價內涵上存在整體包容關系的才能成立法規(guī)競合，否則應是想象競合。

最后，在明確刑法規(guī)范的評價內容時，應關注法定刑評價能力對犯罪構成的解釋機能。犯罪是質與量的統(tǒng)一，刑法為犯罪所預設的法定刑是根據罪刑均衡原則對犯罪質量的一種對應。按照罪刑均衡的要求，罪質越重，法定刑也越重，而罪質是通過刑法對犯罪構成內容的類型性預設反映出來的。在我國刑法所規(guī)定的某些犯罪構成中，雖然在評價內容上涉及到同一種行為類型，但同一類型的行為在量的表現上未必相同，這一點可借助不同的法定刑規(guī)定進行解讀。例如，搶劫罪、抗稅罪、妨害公務罪、尋釁滋事罪中都有“暴力”或“毆打”的行為規(guī)定，但以上各罪所能評價的暴力或毆打行為的強度卻有不同。其中，搶劫罪的法定最高刑與故意殺人罪相同，都是死刑，所以作為搶劫罪手段的暴力，包含故意殺人行為，因為這一評價內容和搶劫罪的法定刑輕重相當。再如妨害公務罪，該罪的法定最高刑為3年有期徒刑，與故意傷害罪第一檔的法定最高刑一致，雖然立法中沒有明示暴力的程度，但根據罪刑均衡原則，妨害公務罪只能評價輕傷及以下程度的暴力行為。以上示例說明，某罪法定刑的輕重對于該罪的評價內容具有限定作用。這種限定作用有助于我們確定法條之間在評價內涵上是否具有包容關系，進而決定是否存在法規(guī)競合現象。例如，當行為人以故意致人輕傷的暴力手段妨害公務時，所成立的是故意傷害罪和妨害公務罪之間的法規(guī)競合。當行為人以故意致人重傷的暴力手段妨害公務時，由于妨害公務中的暴力手段并不包容致人重傷行為，所成立的就應是故意傷害罪和妨害公務罪的想象競合。再如使用假幣罪和詐騙罪，從使用假幣罪的行為特點分析，其同時也是一種詐騙性質的行為，在對金融管理秩序構成侵害的同時也必然侵害財產權利，二罪間是否為法規(guī)競合關系也需通過分析使用假幣罪所能評價的財產法益受害程度進行分析。使用假幣罪的法定最高刑為15年有期徒刑，而詐騙罪的法定最高刑為無期徒刑。使用假幣罪的法定最高刑既已決定，其所能評價的財產法益受害程度只限于不能被詐騙罪的無期徒刑所評價的情形，在這個限度內成立法規(guī)競合。當使用假幣行為對財產法益的侵害，進入詐騙罪無期徒刑的評價范圍（按詐騙罪標準應為“數額特別巨大”或者“有特別嚴重情節(jié)”），則超出了使用假幣罪所能評價的范圍，成立想象競合。

2 法規(guī)競合的類型——全部法和部分法的關系

根據前述分析，對法規(guī)競合類型的探討，就是對數個刑法規(guī)范在評價內涵這個介點上所進行的一種關系歸納。同時，對法規(guī)競合的歸類必需結合我國的立法現實，因為“每個社會的犯罪制裁結構都難免有其本土性，在別的法秩序中有競合關系的數個構成要件在我們的法秩序中未必存在，而競合關系的類型也可能不同，繼受之前，不但應該先沉靜地反省我們‘刑法分則’中的構成要件類型，更應該進一步檢驗學理上各種法條競合類型的內涵[6]761?！崩?，德國刑法多將法規(guī)競合（法規(guī)單數）概括為特別關系、補充關系和吸收關系以及不可罰的前后行為[9]，在概括法規(guī)競合類型時，不能無視國內外立法的差別。根據中國刑法的立法現實，補充關系、吸收關系等類型沒有存在的必要。法規(guī)競合的特點是同一個犯罪事實符合了數個在評價內容上具有整體包容關系的犯罪構成，因此必須要明確犯罪構成本身的評價內容，才能進而判斷出數個犯罪構成在評價內涵上的邏輯關系。然而，一個具體犯罪的構成內容并不是非常清晰地呈現在我們面前，往往需要綜合考察立法意旨、罪名的章節(jié)分布、行為內容、法益狀況以及法定刑的限定作用等多個因素。

通過對我國刑法規(guī)定的考察，本文認為我國刑法中的法規(guī)競合均可用全部法和部分法的關系進行概括，至于理論上的其他分類，或者屬于全部法和部分法關系的下位表現，或者不屬于法規(guī)競合。

將法規(guī)競合類型概括為全部法和部分法的關系，主要是基于兩點考慮：首先，這里的全部法和部分法關系是從法規(guī)競合的本質特點出發(fā)所進行的一種概括。鑒于一個行為事實所違反的數個刑法規(guī)范存在評價內涵上的整體包容關系，必然有一個刑法規(guī)范的評價內容完全包容另一刑法規(guī)范的評價內涵，其中具有較大評價內涵的規(guī)范是全部法，具有較小評價內涵的規(guī)范是部分法，由此就形成了所有法規(guī)競合的共同特點——全部法與部分法的競合關系。其次，將法規(guī)競合概括為全部法和部分法的關系也和刑法評價的基本原理相適應?；诮怪貜驮u價原則的要求，對法規(guī)競合中的同一個事實不能重復評價，只能在所違法的數個規(guī)范中選擇其一加以適用。基于充分評價原則的要求，在所違反的數個刑法規(guī)范中應當選擇在評價內涵上具有更大包容性的規(guī)范。所以，從評價內涵這一基點出發(fā)對法條關系進行分析切合了刑法評價的目的性要求，也符合探求合理的法條適用原則這一理論任務。

同時，立法對犯罪的規(guī)定并無定式，既可能將某罪規(guī)定為他罪的加重情節(jié)，如我國刑法中的包容犯，也可將某罪在實質上涵蓋在他罪的基本構成之中，如搶劫罪。但無論犯罪構成的表現形式如何，作為法規(guī)競合的本質特點不會改變，即刑法規(guī)范之間存在評價內涵上的整體包容關系。明確了全部法和部分法這一基本競合類型之后，我們的理論任務將集中于對個罪法條之間在評價內涵上是否存在包容關系進行分析，也可以對存在這種包容關系的各種表現進行歸納。目前理論上所提出的某些競合類型實際上都是全部法和部分法這一競合類型之下的各種具體表現形式。

全部法與部分法競合的具體表現：

2.1 一個犯罪構成屬于另一犯罪構成的特別類型

這種情形即是國內外刑法理論所普遍接受的一種法規(guī)競合現象——特別法和一般法的競合關系，或稱特別關系競合。其中的特別法是在一般法的基礎之上，在行為、對象、主體或主觀要素等方面增加特殊評價內涵而形成，在實質上也是特殊評價內涵與普通評價內涵之間的關系。當某一行為事實符合了特別法所規(guī)定的犯罪構成時，必然會同時實現一般法所規(guī)定的犯罪構成，例如詐騙罪與金融詐騙罪、合同詐騙罪、招搖撞騙罪等特殊詐騙罪之間的關系。在評價具體行為時，后幾種特殊詐騙犯罪都是在普通詐騙罪之基本評價內容之上增加了一些特別評價內容。在行為符合特殊詐騙罪構成時，也必然滿足普通詐騙罪構成，犯罪所征表的內涵也已經超出了普通詐騙罪的評價內容。由于特別法在一般法之上多出了特殊評價內涵，意味著只有特別法才能更全面地評價具體犯罪行為的全部內涵。

由于犯罪構成是一個包括若干要素的意義統(tǒng)一體，犯罪構成在評價內涵上的特殊性與一般性也會通過各種要素體現出來：

（1）特殊行為對象所表現的特殊關系。例如，第141條至第148條所規(guī)定的各罪中，行為對象為各種特殊的偽劣產品，第140條的行為對象為偽劣產品，各種特殊的偽劣產品作為種概念在內涵上大于“偽劣產品”這個屬概念。

（2）特殊行為方式所表現的特殊關系。例如，第192條至第198條規(guī)定的各種金融詐騙罪、第224條合同詐騙罪、第279條招搖撞騙罪和第266條詐騙罪之間，就存在行為方式上的包容關系，各種特殊詐騙方式在普通詐騙方式的基礎上增加了各種特殊的內涵。

（3）特殊行為主體所表現的特殊關系。例如，第252條侵犯通信自由罪的主體是一般主體，第253條私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪的主體是郵電工作人員，郵電工作人員的內涵要大于一般人。

（4）特殊目的所表現的特殊關系。例如，第240條拐賣兒童罪和第262條拐騙兒童罪，前者在主觀內容上要求出賣這一特殊目的，在罪責評價內涵上要大于拐騙兒童罪。

以上對某些構成要素的特殊化處理，可能會導致犯罪所侵犯的法益出現復合現象，即在侵犯一般法所保護的法益之外，又侵犯由特殊要素所體現之法益。特殊化的目的是立法者為了強調對特別法益的保護，因而在復雜客體中特別法益都是主要客體，而原本由一般法所保護的法益在特別法中則成為次要客體。例如，（2）中的各種特殊詐騙罪，雖然其犯罪構成能夠同時評價一定的侵犯財產權利的行為，但重在對金融管理秩序、市場管理秩序以及國家機關威信的保護。就法理而言，在行為侵害特殊法益時，會同時侵害一般法益，作為一種現實表現，對后者的評價不可省略。但實務中，當出現符合特別法構成的行為時，我們往往僅以特別法進行單一評價，并沒有依據一般法對次要客體另行評價，原因即在于特別法評價之中已經包含了對一般法益侵害的評價。

需要說明的是，雖然學者間都使用特別關系或者特別法與一般法這樣的概念，但概念所指并不一致。有的是在狹義上使用，理論表現上是將特別關系和補充關系、吸收關系等相并列。德日刑法中的法規(guī)競合基本如此。另一種則在廣義上使用，認為所謂的補充關系和吸收關系等完全可納入特別關系進行解釋[5]36-37。而本文則是將特別關系競合作為全部法和部分法競合的一種表現形式，僅指向在一般法基礎上所形成的各種特別類型。

2.2 一罪構成吸收他罪構成而形成包容性犯罪構成

在我國刑法中存在將甲罪納入乙罪的基本構成或加重構成中進行包括性評價的立法現象，當行為滿足乙罪的基本構成或修正構成時，乙罪的評價內容就完全包容了甲罪的評價內容。理論上也有學者用包容犯來描述此類形態(tài)。例如，在綁架中故意殺害被綁架人的，綁架罪的評價內容就包容了故意殺人罪的評價內容。同樣的包容關系也存在于拐賣婦女罪等規(guī)定中。由于此種立法現象將完全相異罪質的行為合并到一起評價，有些甚至是將重罪納入其他犯罪的加重情節(jié)，削弱了被包容罪名的獨立評價意義，使得該重罪沒有得到充分的罪刑評價，同時還有可能導致個罪的法定刑過重，因而被學者所批評，認為此種立法方式缺乏科學界定，存在一定的任意性[10]378。

3 法規(guī)競合的效果——全部法優(yōu)于部分法

法規(guī)競合理論的最終意義是為了探尋合理的法條適用原則。在評價效果上，既要體現禁止重復評價原則的要求，也要體現充分評價原則的要求?；诮怪貜驮u價原則的要求，由于法規(guī)競合中僅存在同一個犯罪事實，在觸犯的數個法條中只能選擇其一作為最終評價根據?；诔浞衷u價原則的要求，則應選擇評價內涵最大的法條作為評價依據。按照本文對法規(guī)競合類型的概括，除非刑法中有特殊規(guī)定，都應當堅持全部法優(yōu)于部分法的原則。其中在評價內涵上能夠被其他法條所包容的為部分法，因其只能評價犯罪事實所表現出的一部分犯罪內涵。能夠包容其他法條之評價內涵的為全部法，因為其對于犯罪事實所表現出來的犯罪內涵有能力進行完整評價。

對于前述法規(guī)競合類型中的包容構成現象，適用全部法優(yōu)于部分法的原則，在理論上并無爭議。對于特別法和一般法關系，主流觀點也都肯定特別法優(yōu)于一般法的原則。只是在特別法輕于一般法時，能否將重法優(yōu)于輕法原則作為補充性原則，理論上尚存爭議。

持肯定說者一般認為，在特別法和一般法之間，原則上應適用特別法，但在適用特別法將有違罪刑均衡原則時，則例外地適用作為重法的一般法。如張明楷教授認為，在“法律雖然沒有明文規(guī)定按一般法條規(guī)定定罪量刑，但對此也沒作禁止性規(guī)定，而且按特別法條定罪明顯不能做到罪刑均衡時，按照重法條優(yōu)于輕法條的原則定罪量刑”[5]37-41。張明楷教授認為，我國刑法中某些特別法條設置的法定刑輕于一般法條設置的法定刑，但是不具有減輕的根據，相反只具有加重的理由，例如，刑法第264條所規(guī)定的普通盜竊罪的法定最高刑為無期徒刑，但第345條對盜伐林木罪所規(guī)定的最高刑為15年有期徒刑。而盜伐林木罪的違法性與有責性卻重于盜竊罪，由于盜伐林木罪的法定刑輕于盜竊罪的法定刑，導致有必要對嚴重的盜伐林木案件適用重法條優(yōu)于輕法條的原則。此外，在特殊情形下適用重法優(yōu)于輕法原則也并不違反罪刑法定原則?！耙驗橐环矫?，就‘罪’的法定而言，在法條競合的場合，行為原本構成犯罪，只是適用哪一法條的問題”，“另一方面，就‘刑’的法定而言，刑法并沒有規(guī)定在特別關系的場合，只能適用特別法條優(yōu)于一般法條的原則”[5]37-41。

持否定說者則反對在特別法和一般法的競合中適用一般法，因為立法上既然將特別法從一般法中分離出去，其目的就是為了突出對特別法益的保護，即使特別法的法定刑較輕，也不能用一般法作為補充。如陳興良教授認為，除非立法上有適用一般法的例外規(guī)定，否則“在特別法與一般法競合的情形下，在法條的適用上只能依特別法優(yōu)于一般法的原則，優(yōu)先適用特別法”[10]380-381。另有學者認為，“法條競合關系的法理，并不要求特別法條的處罰一定要重于一般法條。一般法條和特別法條之間不是輕法和重法的關系，而是原則法與例外法的關系，即一般法條和特別法條的效力孰優(yōu)孰劣的問題。出于各種復雜的立法考慮，特別法條輕于一般法條的情況實屬正常。但即便特別法條的處罰輕，其法律效力仍然優(yōu)于一般法條。換言之，特別法條的存在，意味著一般法條的效力被‘凍結’、被排斥，即便一般法法定最高刑要重，除法律有明確規(guī)定之外，也沒有適用的余地[4]168-169?！?/p>

可以明確的是，以上兩種觀點都是在罪刑法定原則的前提下提出的。只不過張明楷教授以罪刑均衡原則為依托，肯定在某些情況下可以適用重法優(yōu)于輕法原則，在解釋論上所強調的是刑罰評價的正當性。后一種觀點則從對特別法條的解釋入手，借助對立法意圖的推敲，認為特別法條與一般法條之間具有互斥性，否定重法優(yōu)于輕法原則。歸結起來，這兩種觀點表現出論者對刑法分則中特別法罪刑關系的不同認識?？隙ㄕf認為特別法的法定刑輕于一般法的法定刑并不當然地具有構成類型上的根據，也不是當然存在這樣的立法預設。否定說則在原則上認為特別法的法定刑是立法者根據特別犯罪構成的類型特點所進行的一種有意設計。

本文認為以上兩種觀點都有失片面。刑法對犯罪的評價包括罪與罰兩個方面，二者共同決定著刑法評價的質量。如果特別法的法定刑明顯低于一般法的法定刑，又缺乏如此配置刑罰的合理根據，那么由此所可能導致的處刑方面的正義瑕疵，確實是我們不可回避也必須適宜解決的一個問題。簡單地通過立法意圖的推敲，將這一正義瑕疵視為罪刑法定原則的一個默示結果只能算是一種掩蓋。正如張明楷教授在文中所說，“在法官通常對盜竊價值100萬元的普通財物處以無期徒刑，對盜伐價值100萬元的林木僅處以15年有期徒刑時，后者的罪刑不相適應可謂有目共睹，不管他是學法的還是不學法的，不管他是參與立法的還是沒有參與立法的，只要稍微有點正義感，都不會認為后者的處罰是適當的”[5]40-41。當然，本文并不認為張明楷教授引述盜伐林木罪和盜竊罪作為罪刑失衡的實例一定恰當，但其文中所提到的人們對處刑正義的關注確實不能忽視。

同時本文也認為，張明楷 教授從特別法條刑罰設置的不合理這一前提展開論證，在方法上存在問題。因為其絕對地承認了特別法條的評價內容本來就能夠包攝那些會帶來量刑失衡的嚴重犯罪情形。而問題恰在于，是立法者為特別法條設置了不合理的刑罰才導致刑罰失衡？還是立法者在特別法條的刑罰設置之初就已經將某些嚴重的犯罪情形排除在評價范圍之外？在這種特殊化的立法現象相對普遍的情況下，本文持后一立場。談及立法本意，在解釋學上往往難有確論。但我們仍然可以通過對法益侵害內容、侵害方式、罪間關系、罪刑協調程度以及刑罰目的等方面的分析，檢討各種解說的可接受程度。

首先，特別法的設置是為了突出立法者對特殊法益的保護態(tài)度。只不過張明楷教授認為特別法對于與其法定刑難以協調的一些嚴重犯罪行為仍具有評價能力，在這一前提下得出罪刑失衡的結論也就在所難免。而否定說的學者認為即使特別法條的法定刑設置較低，也是立法者所做出的與其特殊的行為定型相適應的一種合理選擇。換言之，特殊的定型化行為的法定刑均是與其罪質輕重相適應的。因此，凡是能夠被特別法所包攝的行為類型，都是法定刑的評價能力所及，即使一般法和特別法的法定刑相差很大，也是立法本意使然。但問題在于，特別法體現了立法者對特殊利益保護的強調，特別法的法定刑也相應的針對特殊利益侵害而配置。但侵犯特殊利益的行為也經常會同時侵犯一般利益，在特殊利益和一般利益同時受到侵犯時，各自的受害程度未必相同，針對特殊利益保護所設法定刑不一定具有對一般利益侵害的充分評價能力。此時如果仍以法規(guī)競合為前提，簡單地適用特別法進行評價，難免出現一般利益侵害不能得到充分評價的情形。因而否定說在肯定特別法針對特殊利益保護具有定型性的觀點上固然有其合理之處，但在將定型化思路與法規(guī)競合捆綁起來時，便忽略了對某些一般利益侵害的充分評價。

所以，本文雖然贊同否定論的法條適用結論，但不認同其論證過程。詳言之，在特別法的法定刑低于一般法的法定刑時，會存在兩種情況：一種情況是特別法所規(guī)定的犯罪本身具有輕于普通犯罪的特質，配置較輕的法定刑是立法本意，在成立法規(guī)競合時貫徹特別法（全部法）優(yōu)于一般法（部分法）①按照本文將法規(guī)競合分為全部法與部分法的觀點，特別法由于非價內涵較大，是全部法，普通法由于非價內涵較小，是部分法。的原則，并不會導致罪刑失衡，如金融詐騙犯罪和詐騙罪之間，以及盜伐林木罪和盜竊罪之間②特別法的輕刑設置根據是一個很復雜的理論問題，囿于篇幅，本文不能深入論證。本文在此處所舉示例只是基于對各罪構成的個人理解，或許有商榷余地，但不妨礙本文對論證路徑的選擇。；另一種情況是特別法的輕刑設置所針對的是特殊法益，在評價內涵上自始便排除了對一般法益所受過度侵害的評價。由于超出部分自始不屬于特別法評價內容，特別法和一般法之間便沒有對此部分的包容關系，不屬于法規(guī)競合。所帶來的的效果是，要實現對過度侵害的充分評價需要同時依賴一般法，此時雖然也會違反數個規(guī)范，但成立的是想象競合而不是法規(guī)競合。具體分析如下：

（1）當特別法的輕刑設置存在合理根據時，不存在罪刑失衡問題。如上所述，在其他因素相同的情況下，受害法益的數量往往能夠反映出社會危害性的輕重，進而成為考察刑罰評價能力的一個直接根據。但是，刑罰配置的輕重是由很多因素決定的，受害法益的性質和數量固然是一個方面，行為無價值以及刑事政策等因素往往也是立法時予以考慮的。以盜竊罪和故意毀壞財物罪為例，前者的法定刑重于后者，這是中外刑法中一個常見的立法現象③如德國刑法第242條對普通盜竊罪規(guī)定的法定最高刑為5年自由刑，第243條對特別嚴重的盜竊罪所規(guī)定的法定最高刑為10年自由刑。而在第303條對損壞財物罪規(guī)定的最高刑僅為2年自由刑，在第304條、305條為損壞公共財物罪和損壞建筑物罪所規(guī)定的法定最高刑也僅分別為3年和5年自由刑。日本刑法第320條對盜竊罪規(guī)定的法定最高刑為10年懲役，在第361條對損壞財物罪規(guī)定的法定最高刑為3年懲役。。但是，盜竊罪的直接危害結果表現為財產的占有轉移，故意毀壞財物罪的危害結果表現為財產價值的滅失。單從結果上比較，后者的危害性似乎應該大于前者，然而法定刑的輕重卻恰好相反。這種倒錯現象只能從結果以外的其他原因做出解釋。再如，盜伐林木罪和盜竊罪，盜伐林木罪在破壞環(huán)境資源保護秩序的同時也必然對財產權利構成侵害，而盜竊罪僅侵犯了財產權利。單從法益侵害結果上看，似乎盜伐林木罪的社會危害性更大，但盜伐林木罪的法定最高刑為15年有期徒刑，盜竊罪的法定最高刑為無期徒刑。在罪刑關系的對比中，我們不能簡單地從結果無價值角度認為盜伐林木罪重于盜竊罪，進而認為盜伐林木罪的法定刑難以評價類似盜伐數額特別巨大林木這樣的行為。因為林木固然是一種從普通財產中析出的特殊財產，但林木是一種公共資源，且其占有狀態(tài)與普通財產有別，更具有一定的公共性，針對林木所實施的盜伐行為和普通盜竊行為相比，在刑事政策上對一般預防的需要較低?；诙ㄐ托缘牟顒e，立法者才為盜伐林木罪設置了輕于盜竊罪的法定刑。這也意味著盜伐林木罪對于盜伐林木數額特別巨大的行為仍然具有充分評價的能力。同理也可用于分析第343條非法采礦罪和盜竊罪之間在法定刑上的差別①本文對特別法法定刑配置的解讀在理論上或可存在商榷余地，但并不影響本文在方法上的立論。。

（2）當對一般法益的侵害超出特別法評價能力時，應成立特別法和一般法②此處仍借用“特別法”和“一般法”的提法，是為了在特殊語境下方便讀者的連貫性解讀，實際上在這種情況下，已經不再是一種法規(guī)競合類型。的想象競合。

1）法定刑輕重限定了法條的評價內涵。在罪刑均衡的思想下，某罪的法定刑配置是與該罪的構成類型相適應的。反之，在解釋犯罪構成內容時，也應考慮法定刑輕重與犯罪構成內容之間的協調。如果我們善意地肯定立法者不會希望出現罪刑失衡現象③當然，不存在完美的立法，也很難絕對避免罪刑失衡現象，但接受重法優(yōu)于輕法原則的學者所忽略的，恰是從個罪法定刑評價能力入手對犯罪構成內容進行審查。，在解釋論上就應該根據法定刑的評價能力來限定法條的評價范圍。以妨害公務罪為例，現實中行為人可以通過任何一種程度的暴力來妨害公務，但并不意味著妨害公務罪的犯罪構成反過來也能夠對任何程度的暴力都能包攝，這取決于妨害公務罪法定刑的評價能力。重罪重刑、輕罪輕刑是罪刑均衡原則的基本要求，法定刑輕重狀況反映著一個犯罪構成的包攝能力。刑法為妨害公務罪規(guī)定的法定最高刑為3年有期徒刑，對妨害公務罪構成內容的解讀要與立法所配置的這一刑罰幅度相適應。申言之，妨害公務罪所能評價的暴力必須是與3年有期徒刑這個刑罰幅度相當的暴力。立法者不會先肯定該罪的暴力能夠包括任何一種人身強制，并為其配置了3年有期徒刑的法定最高刑，而是自始就將那些嚴重的暴力行為排除在妨害公務罪的評價內涵之外。如果考慮到罪刑均衡原則對立法的指導作用，立法者也不會在故意制造一個立法缺陷之后，再委由法規(guī)競合理論借助重法優(yōu)于輕法的補充原則對這種先天缺陷進行司法上的后天彌補。犯罪構成內容的解讀始終不是一個形式邏輯的包攝問題，而是一個規(guī)范邏輯的包攝問題。如果故意傷害致人重傷以上程度的行為自始就不在妨害公務罪的評價內涵之內，那么當行為人以故意傷害致人重傷或者故意殺人的手段妨害公務時，妨害公務罪和故意傷害罪或故意殺人罪之間所成立的就不是法規(guī)競合，而是想象競合。只有以故意傷害致人輕傷的暴力行為妨害公務時，才和故意傷害罪之間成立法規(guī)競合。

2）受害法益狀況對解釋構成要件的意義。將特別法從一般法中獨立出來，往往會導致原本一般法中對單一法益的保護，變成特別法中對復合法益的保護。如此一來，違反特別法規(guī)定的行為，不僅會侵害某種特別法益，也會同時侵害原本由一般法所保護的法益。以招搖撞騙罪和詐騙罪為例，在行為指向財產利益時，招搖撞騙罪在侵犯國家機關威信的同時也會侵犯財產權利，詐騙罪則僅侵犯財產權利。如果沒有其他理由能夠說明以冒充國家機關工作人員手段對財產權利的侵害小于同等數額下的普通詐騙行為，單從法益侵害狀況這一角度來看，以招搖詐騙手段詐騙財物的社會危害性應大于同等數額下的普通詐騙行為。這樣一來，基于兩罪法定最高刑的差異，如果冒充國家機關工作人員詐騙數額特別巨大的財物，對財產權的侵害部分就已經超出了招搖撞騙罪的評價范圍，只能由評價能力更強的詐騙罪來評價，此時只能成立招搖撞騙罪和普通詐騙罪之間的想象競合。

（3）在侵犯復雜客體的情況下，法定刑主要是為侵犯主要客體的行為而設計，在立法技術上很難兼顧對次要客體的周全保護，依賴想象競合原理來實現充分評價是理想而必要的選擇。

歸納起來，侵犯復雜客體的情況通常會有以下兩種表現：①對次要客體的侵害程度沒有超出特別法的評價能力。如招搖撞騙數額較大的財物，此時，雖然產生了法規(guī)競合，但借助特別法就能夠給予充分評價；②對次要客體的侵害程度超出了特別法的評價能力。如招搖撞騙數額特別巨大的財物，對財產權的侵害已經超出了招搖撞騙罪的評價能力，此時成立的應是想象競合。

特別法條是在一般法條的基礎上增加特別評價內涵而設計，所以首先強調的是對主要客體（特殊客體）的保護，同時兼顧對次要客體（一般客體）的保護。由于行為對次要客體的侵害程度會有多種表現，并不是一種恒定的狀態(tài)，如果期望特別法能夠對次要客體的不同受害狀況都能進行評價，只能通過提高特別法法定刑的適應能力和評價能力。但在類型上，當行為對主要客體的侵害并不恒定地重于次要客體時，卻為保護特別法益的罪名設置過高的法定刑，在立法上反而會顯得罪刑失衡。畢竟基于保護主要客體而設計的行為類型，其法定刑配置也是針對主要客體的不同受害狀況，要想使法定刑設計兼顧對次要客體的充分保護，在立法技術上很難達到。除非在設計復雜客體犯罪的法定刑時，對于主要客體和次要客體的所有受害程度都考慮進去，但這樣一來將導致法定最高刑的普遍提高，出現重刑化現象。以第172條使用假幣罪和第266條詐騙罪為例，以假幣冒充真幣的行為會同時侵犯金融管理秩序和財產權利，所侵犯的是復雜客體。刑法規(guī)定使用假幣罪重在對金融管理秩序的保護，金融管理秩序為主要客體，財產權利為次要客體?？腕w不同，衡量客體受害程度的標準也不一樣。對金融管理秩序的侵害程度是通過使用假幣的總面額或總幣量①根據2000年9月8日最高人民法院《關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定，對于使用假幣“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”的標準是以總面額來衡量的。根據2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第22條的規(guī)定，使用假幣罪的立案標準是以總面額或幣量來衡量的。來體現的，對財產權利的侵害程度主要是通過詐騙財物的數額來體現的。但由于金融管理秩序是該罪名所欲保護的主要客體，所以在為使用假幣罪配置法定刑時，是以行為對金融管理秩序的不同侵害程度為標準，而不是以對財產權利的不同侵害程度為標準。正因如此，刑法對使用假幣罪所規(guī)定的法定最高刑為15年有期徒刑，這個法定刑配置是和使用假幣行為對金融管理秩序的侵害程度相當的，可以用來評價達到犯罪標準的任何危害程度的使用假幣行為?？墒牵诂F實中使用假幣的行為也有可能同時給被害人的財產造成數額特別巨大的損害。如果按照數額標準來衡量，對如此危害程度的詐騙行為，按詐騙罪有可能判處無期徒刑，遠遠高出了使用假幣罪15年有期徒刑的法定最高刑。在罪刑均衡原則的前提下，危害程度如此嚴重的詐騙行為已經超出了使用假幣罪的評價能力?？紤]到罪刑規(guī)定的體系性協調，若想通過使用假幣罪同時實現對特別法益侵害和一般法益侵害的充分評價，必須將使用假幣罪的法定最高刑提高至無期徒刑。但刑法規(guī)定使用假幣罪所欲保護的主要客體是金融管理秩序，在行為類型上也被描述成“使用假幣”而不是“詐騙”，這樣的刑罰設置顯然與金融管理秩序的受害階梯不相適應。所以，立法上為某些復雜客體犯罪所配置的法定刑雖然不足以評價對次要客體造成的更大侵害，實是立法技術使然，對此不能簡單詬病。為了實現罪刑均衡原則，對于超出特別法評價能力的對一般法益的侵犯，可通過想象競合原理來實現充分評價。

綜上所述，在特別法的法定刑低于一般法的法定刑時，不能簡單地以有違罪刑均衡原則為由，適用重法優(yōu)于輕法的原則，要綜合考察特別法犯罪的具體情況。如果特別法犯罪本身具有輕于普通犯罪的特質時，依輕法論罪是立法的本意，并沒有違背罪刑均衡原則。若某些嚴重行為超出了特別法的評價范圍，所成立的是想象競合，應適用想象競合的處罰原則。在此之外，只要沒有法律的例外規(guī)定，都應堅持特別法優(yōu)于一般法的原則。基于本文對法規(guī)競合類型所持立場，特別法優(yōu)于一般法原則是全部法優(yōu)于部分法原則的一種具體表現。以上分析同時也引出一個立法問題，對于保護復雜客體的罪名，立法者在法定刑設計上應本著罪刑均衡原則，充分關注相關罪名之間在法定刑配置上的體系性銜接，以保證實現合理而充分的刑法評價。

[1]林山田.刑法通論(下)[M].北京:中國人民大學出版社,2012:208.

[2]姜偉.犯罪形態(tài)論[M].北京:法律出版社,1994:415-418.

[3]劉士心.論法規(guī)競合犯[J].天津商學院學報,2005(1):59-60.

[4]周光權.法條競合的特別關系研究——兼與張明楷教授商榷[J].中國法學, 2010(3):159-162.

[5]張明楷.法條競合中特別關系的確定與處理[J].法學家,2011(1):36-37.

[6]許玉秀.當代刑法思潮[M].北京:中國民主法制出版社,2005:770.

[7]陳興良.法條競合犯[M].上海:復旦大學出版社,1993:96-109.

[8]陳興良.刑法適用總論（上卷）[M].北京:法律出版社,1999:790.

[9][德]岡特·施特拉騰韋特.刑法總論Ⅰ——犯罪論[M].楊萌,譯.北京:法律出版社,2006:434-441.

[10]陳興良,周光權.刑法學的現代展開[M].北京:中國人民大學出版社,2006:378.

（責任編輯：李艷華）

Categories and Effects of Legislation Concurrence

TANG Yu-feng1WANG Ming-hui2
(1 Law School of Liaoning University Liaoning Shenyang 110136; 2 Law Teaching and Research Department of Criminal Investigation Police University of China Liaoning Shenyang 110035)

Legislation concurrence, in the most essential sense, is manifested in that one criminal act is eligible for several criminal rules that are integrally inclusive in their connotation. Only the standard of connotation categorization accords to the basic route of the evaluation of the criminal law and the theoretical meaning of the Legislation concurrence. The legislation concurrence can be generalized as the concurrence of whole law and partial law. Special relationship and containment relationship are hypogynous representation of the criminal law. As for the effect of the concurrence, the whole law is superior than partial law except some special stipulation exists in the law. According to the explanatory mechanism of the criminal penalty’s evaluation ability to the legislation evaluation content, the concurrence of special law and common law is partially imaginative concurrence. The rule of heavy law being superior to light law is not applicable in the legislation concurrence.

Legislation concurrence Connotation of norm Criminal penalty’s evaluation ability Whole law Partial law

D920

A

2095-7939（2017）01-0027-10

10.14060/j.issn.2095-7939.2017.01.005

2016-11-20

唐煜楓（1973-），女，江蘇濱海人，遼寧大學法學院副教授，博士，主要從事刑法學研究。