王 軼 郭 鋒 薛 軍 朱 巖

導讀2017年3月15日，《民法總則》在全國人民代表大會上以高票通過，充分體現(xiàn)了民主立法的成果。在未來具體適用《民法總則》及民法分則的編纂過程中，均離不開對《民法總則》的正確理解。為加強《民法總則》的學習、理解與宣傳，引導社會各界一起遵循《民法總則》的原則和規(guī)范，中國應用法學研究所與《中國應用法學》編輯部于2017年4月25日舉辦了《民法總則》理解與適用研討會，邀請學術(shù)界的民法專家與實務界的法官律師一起座談，由與會嘉賓從不同的研究視角進行了主題發(fā)言。本期整理、刊載了與會嘉賓的發(fā)言，以期共同推進《民法總則》的理解與適用。

如何評價《民法總則》

王 軼

就《民法總則》審議通過的歷史意義，我認為無論作多高的評價都不為過。2017年的3月15日是一個注定要在中國的法律發(fā)展史上寫下重重一筆的日子。每個人心目中都有一部自己的民法典，王利明老師在許多場合都提到，“每一個民法人的心目中都有一個理想的《民法總則》版本。”在跟法工委的同志交流時，我也坦率地表示，我心目中最理想的《民法總則》還是2015年6月24日中國法學會民法典編纂項目領導小組正式提交給全國人大常委會法工委，供立法參考的民法總則專家建議稿。當然，最后審議通過的《民法總則》一定不是某個人想法的實現(xiàn)，而是一個重疊共識的體現(xiàn)。

《物權(quán)法》起草時，每審議一次，條文就會少幾條。所以目前《物權(quán)法》的247個條文，大概是歷次審議稿中條文最少的一個文本?！睹穹倓t》206個條文中為什么會有那么多宣示性的規(guī)則？為什么會有那么多僅表達了價值取向，而沒有針對利益沖突來設置具體裁判依據(jù)的法律規(guī)則？這大概就是原因所在。2015年3月31日，全國人大常委會法工委的民法室召開了《民法總則》起草的工作會議，會上與會的牽頭單位、參與單位和特邀參加會議的人士經(jīng)過深入討論，認為要想制定一部好的《民法總則》需要達成以下重要共識：

第一，《民法總則》不能跟民法學的總論劃上等號。換言之，《民法總則》不要回答純粹民法學問題領域中的爭議問題。從審議通過的《民法總則》文本來看，立法機關基本秉持了這一原則，盡量克制不去回答純粹民法學領域中的爭議問題，但也有例外。例如民事權(quán)利一章中的第129條，表達了民事權(quán)利可以通過哪些類型的民事法律事實來取得，列舉了民事法律行為、事實行為、法律規(guī)定的事件及其他方式?？陀^來看，該條款成為法官處理糾紛的裁判依據(jù)的機會是微乎其微的。原因在于第129條實際上回答了民法學界長期爭議的問題，即如何用類型化的思考方式構(gòu)建民事法律事實理論，并對民事法律事實作出相應的類型區(qū)分。這是一個純粹民法學中的解釋選擇問題，故無需動用政治決斷來回答純粹民法學領域中的爭議問題。

第二，充分運用社會實證方法對《民法總則》起草過程中涉及的事實判斷問題，作出符合真實情況的回答。一方面，最高人民法院要借助對案件和司法解釋梳理的契機，回應《民法總則》起草中的事實判斷問題。另一方面，中國法學會要發(fā)揮縣一級法學會的組織優(yōu)勢，進行廣泛的調(diào)查和研究，了解中國的實際情況，呈現(xiàn)當今中國《民法總則》起草的社會風貌。事實判斷問題是有真假之分的，社會實證分析方法應用得是否廣泛，調(diào)查是否進行得全面、深入和細致，會直接影響《民法總則》對這一類問題回答的水平和質(zhì)量。

第三，當面對需要民法協(xié)調(diào)的沖突和利益關系并作出利益取舍時，或者為實現(xiàn)不同利益的先后順序而作出價值判斷時，應當讓這一價值判斷建立在大多數(shù)中國人所尊崇的價值共識基礎上。在由全國人大歷年審議通過的立法文件中，《民法總則》通過率是98.3%，僅次于《反分裂國家法》。這體現(xiàn)了人大代表對《民法總則》表達的價值取向及作出的價值判斷予以了較高程度的認可。

第四，法律解釋的選擇問題。即用有限的法律條文和民法術(shù)語去表達和應對無限豐富的社會生活。這是一個從生活世界向民法世界轉(zhuǎn)變的過程。在用民法世界中的概念和術(shù)語去解釋、表達、描述所面對的生活世界的過程中就會出現(xiàn)解釋選擇的問題?！睹穹倓t》中所采用的概念和術(shù)語，應當符合中國人在這領域中既有的語言習慣。解釋選擇的結(jié)論不是真假和對錯的問題，而是哪種解釋選擇的結(jié)論更符合大多數(shù)中國人在這一領域中的前見認識的問題。

第五，《民法總則》所采用的立法技術(shù)，應當是符合立法機關意圖的特定立法技術(shù)，應當是便于包括法官在內(nèi)的裁決者尋找處理糾紛的裁判依據(jù)的立法技術(shù)。作為立法技術(shù)，它的選擇結(jié)論應當能夠經(jīng)受得起法律論證理論中慣性原理的檢驗。

因此，一部優(yōu)秀的《民法總則》對事實判斷問題的回答是符合中國實際；所作出的價值判斷是建立在大多數(shù)中國人所尊崇的價值共識之上；解釋選擇的結(jié)論符合這一領域中使用語言的習慣；立法技術(shù)的選擇能夠?qū)崿F(xiàn)立法者所追求的立法目的，并且便于裁判者去尋找處理糾紛的裁判依據(jù)。

上述五方面是決定《民法總則》優(yōu)秀與否的重要考慮因素，但處在最核心和關鍵地位的還是事實判斷和價值判斷這兩個因素。如果將來形成的民法典要超越傳統(tǒng)民法典，該超越主要不是表現(xiàn)在法律技術(shù)上的創(chuàng)新和發(fā)展，而是經(jīng)由對事實判斷問題的認真思考和調(diào)研，對中國的實際有了全面的了解和準確的把握制定出來的反映中國實際的民法典。另外，它所表達的價值取向及價值判斷是不是立足于中國的實際，是不是站在民族立場上回應了這個時代所提出的問題，才是最具核心價值和意義的考量因素。

下面我要談的重點是價值取向的表達和價值判斷的結(jié)論。目前的《民法總則》所表達的價值取向和作出的價值判斷結(jié)論在若干方面的確可圈可點。整個《民法總則》206個條文中，隨處可見對人文關懷理念的貫徹和體現(xiàn)。這意味著在進入21世紀的第二個十年里，當中國人創(chuàng)造物質(zhì)財富的能力幾乎能滿足全世界人民需要的背景下，不應再把人僅僅定位為勞動力，僅僅是推動經(jīng)濟發(fā)展的主體，而應把人定位為推動實現(xiàn)自身全面發(fā)展的主體。這是對人的定位和期待，是相較于以往的判斷所作出的重要改變。

另外，《民法總則》的文本中體現(xiàn)了人和自然的關系，其作出了既不同于19世紀初，也不同于19世紀末20世紀初民法典的回答。我們不再把人和自然的關系僅看作是主體和客體的關系，也不會僅把人和自然的關系看作是征服者和被征服者、利用者和被利用者的關系。隨著生物科技的發(fā)展以及人們觀念的演變，從種際正義的角度出發(fā)可以把人和自然的關系定位為一種伙伴關系。這在《民法總則》第9條的規(guī)定中有所體現(xiàn)。

《民法總則》對中國人心目中的“家”所具有的異乎尋常的重要地位和價值作出了相應的回應。今年我在牛津大學訪問交流時，一位老師跟我談到大多數(shù)英國人心目中的“家”，是兩個成年人為共同生活的目的走到一起而開始的。因此，他們的“家”即家庭。我告訴他，中國人對“家”的觀念有所不同，我們一出生就被拋到了這個“家”里。在這個“家”里被養(yǎng)育，慢慢成長，最后離開這個“家”，又和這個“家”保持著千絲萬縷的密切聯(lián)系。我說的中國人觀念中的“家”既是家庭，更是家族?！睹穹倓t》也從中國人的立場出發(fā)，對于“家”作出了契合時代特點的回答。

當然更重要的是，決定《民法總則》以及民法典到底是不是21世紀的《民法總則》和民法典的應該是有沒有站在中國人的立場上，對數(shù)字化生存以及數(shù)字經(jīng)濟作出切合這個時代的回應。正如阿里巴巴的馬云先生在深圳IT領袖峰會上所言，如果第一次技術(shù)革命的能源是煤炭，第二次技術(shù)革命的能源是石油，那第三次技術(shù)革命的能源就是數(shù)據(jù)。他談的數(shù)據(jù)大概就是數(shù)字經(jīng)濟時代一種典型的符號，一個重要象征。中國人民大學法學院楊東教授也講到人類社會好幾次大的遷移，從最初的樹上到了地面；又從非洲走出來到了亞洲、歐洲和美洲；再從農(nóng)村到了城市；現(xiàn)在，要從實體化生存過渡到數(shù)字化生存。數(shù)字化生存將是人類即將面對的一場深刻的生存方式的變革，就像數(shù)字經(jīng)濟將是人類經(jīng)濟領域里面一場深刻變革一樣。隨著高端芯片、人工智能、區(qū)塊鏈等新興技術(shù)的發(fā)展，無法預見10年、20年后人類究竟將會處于一種什么樣的生存狀態(tài)。《民法總則》以及民法典如何回應數(shù)字化生存，向我們提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。這是作為21世紀的民法典和《民法總則》必須要去回答的問題。

至于《民法總則》的206個具體條文中的價值取向和價值判斷，是不是都建立在大多數(shù)中國人所尊崇的價值共識之上，恐怕也有例外。例如《民法總則》第153條第1款，與其相對應的是《合同法》第52條第五項、《合同法司法解釋（二）》第14條、《最高人民法院關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》第1條第2款、第6條第2款，但無論從理論還是實務的角度看，《民法總則》153條第1款所體現(xiàn)的價值判斷，都不是完全建立在今天人們所尊崇的價值共識之上。據(jù)說臺灣地區(qū)的“民法”第71條，德國民法典第134條有類似規(guī)定，但我認為不能因為海峽對岸有這樣的規(guī)定，不能因為德國有這樣的規(guī)定，我們就要寫上類似的規(guī)定。如果想寫上與其類似的規(guī)定，必須建立在這一事實判斷的基礎上，即海峽兩岸的中國人尊崇了完全相同的價值共識，或者中國人尊崇了和德國人完全相同的價值共識。如果不能證明這一點，我們只能從自己尊崇的價值共識，從自己所處的社會經(jīng)濟背景出發(fā)來做出回答?！睹穹倓t》153條第2款相對于既有的法律規(guī)定，尤其是《合同法》第52條第一、二、四項，既做了價值判斷的補充，又做了解釋選擇的改變。前者我是認同的，對于后者，我個人懷疑，用公序良俗取代已經(jīng)為立法所慣用的公共利益，是否符合法律論證理論中慣性原理的改變。這可能還需要對206個條文中若干具體內(nèi)容進行分析和評價。我表達這樣的意見，絕不是在苛責民法總則，而是想說明在民法典的編纂工作尚未完成，且正在進行民法典各分則編纂的情況下，要想呈現(xiàn)一部優(yōu)秀的民法典，就需要不斷地汲取已有的教訓，才能最終形成一部優(yōu)秀的民法典。

兩次鴉片戰(zhàn)爭以來，尤其是中日甲午戰(zhàn)爭以來，中國人經(jīng)受了許多屈辱和磨難。一段時期里，很多中國人認為，凡是西方來的都是文明的，西方人戴的帽子是“文明帽”，西方人拄的拐杖是“文明棍”，凡是西方來的都要加上“文明”兩個字。一百多年后，當中國人重拾民族自尊心和自信心，試圖通過民法典的編纂，回答人類社會中這個最大族群要面對的一些基本問題時，如果能夠把政治家的胸懷和眼光、民族的智慧和境界以及法律人的經(jīng)驗和理性結(jié)合起來，一定會制定出一部優(yōu)秀的民法典。

從司法視角看《民法總則》的若干特色

郭 鋒

今天，圍繞《民法總則》的有關條款，向大家匯報一下在參加民法典起草工作中從司法角度進行的價值考量。從司法角度進行價值考量并不是站在法院利益的角度，司法角度本身就是一個公平正義的考慮。參與民法典編纂的五家單位中，最高人民法院和最高人民檢察院作為司法機關，本身就是通過履行法定職責實現(xiàn)社會公平正義。國務院法制辦代表政府，是公共利益的代表。中國社會科學院、中國法學會是學術(shù)單位，通過其學術(shù)理論為立法提供理論支持。這五家單位從職能來說都是比較超脫的，在法工委領導下共同參與起草民法典，雖然有不同的意見，但都是致力于編纂一部適合中國國情的民法典。我對民法典編纂和《民法總則》的認識是：

第一，《民法總則》對人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)關系重新定位。此次起草《民法總則》的過程中，特別重視對人身權(quán)的制度安排。四十年前中國人還吃不飽穿不暖， 三十年前制定民法通則時，我們剛剛可以吃飽，生存條件還比較差，對財產(chǎn)特別渴求，立法把財產(chǎn)權(quán)放在第一位考慮。民法調(diào)整的是平等主體之間的人身關系和財產(chǎn)關系，但《民法通則》把財產(chǎn)權(quán)放在人身權(quán)前面進行規(guī)定。三四十年后，人們吃飽穿暖了，在某種程度上人格尊嚴和人格自由已超越了對物質(zhì)的渴求，這個時候立法上需要實現(xiàn)一個重大的轉(zhuǎn)變，即高度重視人身權(quán)。《民法總則》把人身權(quán)放在民事權(quán)利一章的前半部分，后面再從財產(chǎn)權(quán)方面展開，體現(xiàn)了對待人身權(quán)觀念上的重大轉(zhuǎn)變。這意味著民法對人的權(quán)利的重視和保護，也可以說是對人之所以為人的一個法律思想啟蒙。中國是幾千年的封建社會，之后直接進入半殖民地半封建社會，再之后進行社會主義革命，中國從來都沒有像西方那樣經(jīng)歷過文藝復興、人的解放運動。建立在自然法思想基礎上的法國民法典體現(xiàn)了對人的高度重視，把人法放在第一位。我國民法典編纂的重要任務應當是實現(xiàn)對人的自由和權(quán)利的全面私法保護。

第二，在保護名譽權(quán)方面具有新的突破?！睹穹倓t》第185條規(guī)定，“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任?！睆乃痉▽徟袑嵺`看，人民法院審判的涉“狼牙山五壯士”名譽權(quán)案，很好地回應了社會對英雄人物保護的需求，產(chǎn)生了良好的社會效果，也沒有出現(xiàn)個別學者擔心的因這一案件而引發(fā)侵犯公民正常言論自由、學術(shù)自由的問題。美國、歐洲、俄羅斯等國家法律對于英雄烈士保護問題都有相應立法或判例，可以說是一種國際慣例。對這個問題盡管有一些擔心和不同看法，但還是把它寫入了《民法總則》的民事責任里。最高人民法院是堅決主張和支持的。當然，是放在民事責任里面好，還是放在民事權(quán)利里面好，是可以在立法技術(shù)上進一步研究的。但在《民法總則》里面寫下這樣一條，在今后的民法分編里，人格權(quán)保護方面還可以繼續(xù)展開。英雄烈士怎么定義，范圍怎么劃等問題，可以通過國務院條列、部門規(guī)章或者司法解釋來界定。

第三，進一步完善了監(jiān)護制度。監(jiān)護這一章的條款，從原來《民法通則》的4條擴展到《民法總則》的14條。在立法過程中，杜萬華專委代表最高人民法院提出，我國應建立一個“以家庭監(jiān)護為基礎，社會監(jiān)護為補充，國家監(jiān)護為兜底”的監(jiān)護體系。這一觀念在《民法總則》里得到了充分的體現(xiàn)，監(jiān)護制度設計體現(xiàn)了現(xiàn)代民法的人文關懷精神。例如，進一步完善兒童監(jiān)護制度，提高兒童父母和其他監(jiān)護人的責任意識；取消《民法通則》中的“精神病人”概念，表述為“無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人”；設定意定監(jiān)護這一新的監(jiān)護方式,允許有完全民事行為能力的成年人根據(jù)本人意愿確定自己的監(jiān)護人；建立成年監(jiān)護制度，增加民政部門作為指定監(jiān)護人主體?！睹穹倓t》多個條文強調(diào)民政部門對于被監(jiān)護人的職責，增加民政部門作為指定監(jiān)護人主體及擔任臨時監(jiān)護人主體，其實質(zhì)是強化民政部門代表政府履行對被監(jiān)護人國家監(jiān)護的兜底責任。

第四，弘揚平等保護財產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代法治理念?！睹穹倓t》第113條規(guī)定了民事主體的財產(chǎn)權(quán)利受法律平等保護。這看起來是一般條款，甚至只是一個宣示性條款。但這個條款的前身與主張《民法總則》應明確規(guī)定“私人財產(chǎn)權(quán)神圣不可侵犯”的觀點有關。十八大以來，中央高度重視保護公民個人權(quán)利，強調(diào)平等保護非公有制經(jīng)濟、民營企業(yè)。所以這條規(guī)定意味著所有主體在民法面前都是沒有特權(quán)的，都是平等的，不允許所有制歧視。國有也好、民營也好、個人也好，在民法這個領域里面是一視同仁的。《民法總則》在財產(chǎn)權(quán)領域提出了這一價值導向和立法理念是非常值得肯定的。

第五，倡導公權(quán)力必須敬畏、尊重私權(quán)利的立法理念，主張私權(quán)優(yōu)先。《民法總則》第10條規(guī)定處理民事糾紛的法律淵源，這原先有一個處理民事關系應當依照法律、法規(guī)的表述，大家覺得應該把“法規(guī)”去掉。其中一個很重要的理由是認為民法就應該旗幟鮮明優(yōu)先保護私人權(quán)利，如果把法規(guī)特別是行政法規(guī)寫進去，盡管它也是“法”，但由于這一概念的寬泛性，可能被地方利益和部門利益所驅(qū)使，為行政權(quán)力干預、限制民事活動提供借口，可能會導致對私人權(quán)利的侵犯。所以全國人大法律委審議時決定將第10條里的“法規(guī)”去掉。這個過程經(jīng)過了好幾次拉鋸戰(zhàn)，爭論非常激烈，最后終于達成一致，核心就是要體現(xiàn)對民事權(quán)利、對私權(quán)的尊重。

另外，第10條還涉及國家政策的問題?！睹穹ㄍ▌t》第6條規(guī)定，法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策。在《民法總則》制定過程中，有學者向中央建議《民法總則》要把國家政策放進去，中央辦公廳、全國人大法工委讓最高人民法院專門研究這個問題。我們的觀點是三十年前制定《民法通則》時，除了《婚姻法》，其他的民事法律都沒有，而現(xiàn)在民事法律基本都齊全了，法官處理民事糾紛基本上有法可依。而國家政策是一個寬泛的概念，它本身不具有規(guī)范性、公開性，也不具有很嚴格的效力性，甚至一些地方政策、部門政策還有很大的任意性。所以，如果再把它寫進《民法總則》可能會給司法實踐帶來負面作用，不利于對民事權(quán)利的保護。但是，這不等于法官判案時不去學習、領會甚至去貫徹黨和國家的政策，現(xiàn)在的經(jīng)濟適用房、限號限行、環(huán)境污染治理等問題，都是通過國家或地方、部門政策來表現(xiàn)的。法官在處理具體案件和制作裁判文書的時候，要潛移默化地把黨和國家政策融入到其思維當中，盡可能地在裁判文書說理部分予以體現(xiàn)。

第六，對社會普遍關注的財產(chǎn)征收征用設置了補償原則。《民法總則》第117條定，“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序征收、征用不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，應當給予公平、合理的補償。”這一條規(guī)定的背景是在張德江委員長主持會議時，杜萬華專委代表最高人民法院向人大常委會匯報時明確提出來的。學術(shù)界有觀點認為這不是民法規(guī)定的范疇，應該寫入行政法或憲法里。當時我們陳述了理由，張德江委員長插話說這一條規(guī)定很有必要，而且還舉了他當時在地方任書記時遇到的征地拆遷糾紛的例子來說明征地拆遷過程中，確實存在一些地方政府和開發(fā)商勾結(jié)，損害老百姓利益的現(xiàn)象。同時，張德江委員長也談到確實存在個別拆遷戶漫天要價的情況，他指出補償應當公平合理。這個條款可以說是張德江委員長直接提議、審定的條款。意味著國家的公權(quán)力不能隨意侵犯公民個人、社會組織的合法財產(chǎn)權(quán)，如需要征收、征用，那就要給予補償，并且要合法合理，公平公正。

第七，《民法總則》將社會主義核心價值觀寫入立法宗旨。核心價值觀入法在學術(shù)界有不同聲音。立法過程中對這個條款有很多爭論，甚至有人不理解。核心價值觀的表述是在開大會期間才加進去的。最高人民法院第一時間表態(tài)贊同《民法總則》中寫入核心價值觀。從人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)保護的理論和民法的價值導向來說，核心價值觀入法是沒有問題的。當時為了把核心價值觀寫進去，是把它作為基本原則規(guī)定的，后來經(jīng)過討論，認為應該把它放在《民法總則》的第一條作為立法宗旨來寫，可以起到統(tǒng)率整個民法的基本原則和民事法律制度的作用。核心價值觀極大地提升了我國民法的地位和品位，與民法規(guī)范融合后相得益彰。

第八，從司法角度看，《民法總則》本質(zhì)是法官的裁判依據(jù)。《民法總則》頒布后為什么從學界到實務界以及到人大代表都給予了很高的評價呢？一個很重要的理由就是《民法總則》很多條款接地氣，回應了社會需求。張德江委員長指出，制定和編纂《民法總則》一定要注意解決實際問題，要在符合中國國情方面下功夫。在這一方面，最高人民法院在前期提供了大量的司法解釋和司法案例，在立法過程中提供了大量經(jīng)過認真研究的意見建議，協(xié)助安排法工委的同志到全國各地法院調(diào)研，最高人民法院還派了三位法官直接參與法工委立法工作。因此，最高人民法院跟法工委緊密配合，使得《民法總則》的很多條款總結(jié)了《民法通則》實施以來人民法院審理民商事案件中的寶貴經(jīng)驗，吸收了很多有益的司法解釋和裁判規(guī)則，最后才形成了最終條款。

民法典編纂與最高人民法院職能的發(fā)展

薛 軍

今天，我發(fā)言的主題是“民法典編纂與最高人民法院職能的發(fā)展”。希望借此機會與在座的各位法官以及各界朋友共同探討以下問題：《民法總則》的制定標志著中國的民事法律領域正進入民法典的時代，而民法典時代的到來，會對中國的司法者、法學研究者以及職業(yè)律師的行為模式產(chǎn)生什么影響？今天主要圍繞司法者來討論。進入民法典時代以后，司法者可能有什么樣的角色轉(zhuǎn)換或者在功能定位方面會面臨哪些變化？

自2015年上半年以來，包括法官、律師、法學者在內(nèi)的法律共同體成員都積極投入民法典編纂的工作之中。按照民法典編纂的日程安排，在2020年的上半年將完成整部民法典的編纂。民法典的誕生必然會對我國的法治建設發(fā)生深刻的影響。任何一個國家的法治發(fā)展都是有階段性的，民事領域的立法最高峰表現(xiàn)為一部規(guī)模宏大的法典編纂。法典編纂完成之后，實際上就結(jié)束了“立法主導型”的法律規(guī)范發(fā)展模式，走向了經(jīng)由司法判例日積月累的發(fā)展規(guī)范模式。

改革開放以來，我國民事領域法律規(guī)范的發(fā)展歷程實際上采納了一種頗具獨特性的法律發(fā)展路徑。在先前的階段并沒有清晰地區(qū)分頒布民事立法和判例積累兩種發(fā)展方式。一方面，我國基本上是按照幾年一部法律的速度在制定民事單行法，例如1999年的《合同法》、2007年的《物權(quán)法》、2009年的《侵權(quán)責任法》。另一方面，最高人民法院也通過頒布各種類型的司法解釋以及建立各種類型的案例制度（比如指導性案例、年度案例、公報案例、《人民法院案例選》案例等）積極地發(fā)揮非常重要的補充性法規(guī)范的發(fā)展功能。

在十八屆四中全會提出編纂民法典的任務之前，民法學界討論的焦點問題是是否制定單獨的人格權(quán)法?？陀^地說，當時民法典編纂并沒有受到特別關注。但隨著民法典編纂進入政治議題，學界迅速轉(zhuǎn)入民法典編纂的軌道上來。我認為民法典編纂有助于更加清晰地界定立法主導的法律規(guī)范發(fā)展與司法案例為主導的法規(guī)范發(fā)展之間的承繼關系，有助于形成可溝通的方法論共同體。民法典編纂的完成，相對明確地宣告了立法主導的法律規(guī)范發(fā)展時代的結(jié)束，而走入一個通過司法判例的日積月累來發(fā)展法律的時代。這種比較明確的范式轉(zhuǎn)換意識，會對整個學術(shù)生態(tài)和學術(shù)共同體的行為模式產(chǎn)生重要的影響。

在民法典編纂為高峰的立法時代，可能會比較多地關注中國法與比較法層面上的經(jīng)驗對照。例如哪些制度在中國民法中仍然是缺失的，需要補充的；哪些問題上我們與國外的模式相比是有問題的，是需要予以修改的。這是一種思考與切入問題的方式。在大規(guī)模的民法典編纂完成之后，我們會更加明確地意識到立法的時代已經(jīng)基本結(jié)束了，需要把重點放在如何使民法典在司法層面上得到良好的適用的問題上。在司法適用的過程中，同樣會推動法律規(guī)則的完善和發(fā)展。但應當不是呼吁制定法律、引入新的制度、修改既有的條文，而是通過對既有民法典條文的妥當解釋，讓其向理想的規(guī)范模式發(fā)展；通過漏洞填補，去規(guī)范民法典編纂者沒有預料到的新社會現(xiàn)象。

從這個角度看，民法典編纂還具有另外一層知識社會學意義上的重要價值。在此之前，由于沒有一部統(tǒng)一的民法典作為整個學術(shù)共同體的共同話語平臺和共同的理論建構(gòu)出發(fā)點，導致普遍存在各說各話，無法進行有效地溝通和交流的現(xiàn)象。中國法學界的學者知識和學術(shù)背景迥異呈現(xiàn)出多元化的現(xiàn)象，有大陸法系的，有英美法系的，有來自于德國、日本的，也有來自于法國、意大利的。如果大家都把留學期間熟悉和掌握的那一套理論話語和制度建構(gòu)模式，帶入中國的立法和法律解釋中，體系性差異導致的分歧使得溝通交流的成本很高。無謂的理論爭議層出不窮，無法有效地達成共識，形成法學層面的通說勢必很困難。而法學領域通說的形成，具有降低溝通成本、建構(gòu)意義背景等非常重要的價值。從這方面看，民法典編纂的意義就得以彰顯。民法典必然會成為建構(gòu)中國民事領域真正意義上的法律共同體的共同話語平臺，是建構(gòu)共識和通說的最堅實的基礎。

通俗地說，民法典編纂之后，一切就要圍繞條文展開。但這并不是就此告別比較法，而是經(jīng)由比較法的途徑所得到的見解，也必須借道對民法典條文的解釋論來建構(gòu)。在解釋論建構(gòu)的過程中必須尊重民法典的外在體系與內(nèi)在體系的既有選擇。正是因為有了民法典，才能促使我們腳踏實地，培養(yǎng)出圍繞著民法典的鮮活而精細化的司法適用，創(chuàng)生出真正意義上的中國式的民法學理論體系。而不再一談中國民法用的都是發(fā)生在德國慕尼黑啤酒館的案件，或者散發(fā)著濃郁的美國特拉華州的氣息的例子。這個理論體系立足于中國民法典，也是真正能夠結(jié)合中國司法實務案例，解決中國式問題的民法知識體系。

談到民法典，就歐洲國家的法典編纂而言，不能忘記其一個重要功能是重新劃定立法者和司法者的權(quán)力邊界。歐洲國家之所以要制定規(guī)模宏大、體系完備、規(guī)范細密的民法典，是要為法官在司法裁判中提供更具體、更有可操作性的法律規(guī)則予以適用。這能提高普通人對司法裁判結(jié)果的可預見性，還能控制司法者的自由裁量權(quán)，用嚴格規(guī)則來限制法官的自由裁量權(quán)。

那么，中國當下的民法典編纂是否具有同樣的關切呢？如果我們觀察《民法總則》編纂中所作的一些具體選擇的話，中國的民法典編纂盡管盡力追求法律的完備與細致，但事實上仍為司法者通過裁判的方式來發(fā)展、完善和塑造法律提供了很大的空間，甚至在很多問題上，明顯地為將來通過司法解釋來實現(xiàn)法的續(xù)造預留了空間。那么，即使在法典編纂的歷史性任務完成之后，在已經(jīng)擁有了一部規(guī)模宏大的中國民法典的情況下，似乎最高人民法院仍然能夠繼續(xù)頒布相應的司法解釋。這樣一種狀況在很多有民法典的國家中可能是令人難以接受的，但在中國的具體語境中是能夠被理解，甚至是具有一定合理性的。但我認為即使以最高人民法院為代表的司法者在民法典編纂完成后，仍然能通過司法解釋的方法來塑造后續(xù)規(guī)則，但需要注意在民法典編纂完成前和完成后頒布的司法解釋不可能完全相同。

就其目標定位而言，中國民法典的編纂實際上應該包含對到目前為止由最高人民法院所頒布的，作為一種特別重要的法律淵源形態(tài)而存在的各種形式的司法解釋進行系統(tǒng)整理，進行篩選、評估和提升為正式的制定法條文的工作。中國民法典編纂中的一項非常重要的工作就是對此前所有民事領域司法解釋的系統(tǒng)清理。如果這一工作不展開，那么將來民法典頒行之后，在處理民法典中的法律條文和先前頒布的司法解釋條文之間的存續(xù)、補充、替代、廢棄等關系時，會產(chǎn)生無窮無盡的法律適用上的不確定性。

典型的例子是在《侵權(quán)責任法》制定之前，侵權(quán)領域的主要法律淵源是幾個司法解釋，例如關于人身損害賠償和關于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉?。而《侵?quán)責任法》制定后，由于沒有明確界定《侵權(quán)責任法》與上述司法解釋條文之間是替代亦或廢止的關系，由此引發(fā)理解上的歧義。例如《侵權(quán)責任法》中的條文，如果與先前司法解釋中的條文在表述上不一致，這種不一致并非文字表述上的直接沖突，而可能是在先前的司法解釋中提及，但后面的立法中沒有提及的沖突。那么這是否意味著后來的立法有意地忽略或廢止了先前的規(guī)定？還是說先前的規(guī)則可以繼續(xù)存在？這個問題在雇主責任、補充責任等問題上表現(xiàn)得特別明顯。

這里需要強調(diào)的是，先前的司法解釋規(guī)則與后來的立法規(guī)則，二者之間的關系存在著不確定性，雖然在個別立法領域存在這一情況，但大體上還是可以忍受的。對于民法典編纂來說，卻是一個根本的挑戰(zhàn)。因為民法典編纂意味著，先前依托于《婚姻法》《繼承法》《民法通則》《擔保法》《合同法》《物權(quán)法》以及《侵權(quán)責任法》制定的所有司法解釋，都可能會與民法典的文本產(chǎn)生法律適用上的關聯(lián)。如果民法典編纂之后，完全不對先前的司法解釋進行處置，純粹依賴于“新法優(yōu)先于舊法”原則，必然會導致效力的不確定性。從這個角度看，民法典編纂對司法者也提出了一個具體的任務，即對此前的司法解釋進行明確、系統(tǒng)地清理。這一工作不能回避，甚至也不能推遲，必須與民法典編纂同步進行。

民法典頒布后如果最高人民法院繼續(xù)頒布司法解釋，這種司法解釋相對于此前的司法解釋會呈現(xiàn)出什么特點呢？我認為從盡量尊重民法典的角度來看，第一種類型的司法解釋應該明確指出它是依據(jù)于民法典的哪一個具體條文來做的解釋，解釋的是具體條文中的哪一個概念與表述。隨著民法典的頒布，使得這種類型的解釋在規(guī)范層面上有了一定的基礎。也就是說，此類司法解釋是針對民法典具體條文的構(gòu)成要件，明確它的法律效果，以及如何把握對司法實踐中相關標準的解釋。這種類型的司法解釋是一種嚴格意義上的司法解釋。第二種類型的司法解釋不依托于具體條文，主要依據(jù)民法典中的一般條款和基本原則，根據(jù)司法實務積累的經(jīng)驗進行類型化總結(jié)，以幫助和指引法官適用一般條款與基本原則來處理案件。第三種類型的司法解釋是漏洞填補型的。沒有一部法律是完備無缺的，民法典肯定會有一些原發(fā)的或繼發(fā)的漏洞。漏洞填補型的司法解釋實際上體現(xiàn)了法院對法律的續(xù)造功能。

民法典編纂后仍然存在上述三類司法解釋。但還存在另外一類性質(zhì)比較特殊的司法解釋，需要單獨進行討論。隨著時代的發(fā)展，民法典中必然出現(xiàn)一些條文的合理性和妥當性問題。那么在此情況下究竟是適時地啟動民法典的修訂程序，還是繼續(xù)采用目前已經(jīng)習慣的經(jīng)驗做法，借助于“修法性質(zhì)的司法解釋”能更加快捷、靈活地解決民法典的更新問題？這需要考慮民法典修訂程序復雜、經(jīng)歷時間漫長等因素。所以，完全依賴民法典的修訂來完成對民法典中既有規(guī)則的更新，顯然不太合適。但如果完全依賴修法性的司法解釋來解決這一問題，也會損害民法典本身的權(quán)威，而且與《立法法》的精神不吻合。比較之下，可以將修法性質(zhì)的司法解釋作為民法典預先修改的程序?qū)Υ?。這種類型的司法解釋只是暫時的，將來會被吸收到民法典修訂工作之中，進而實現(xiàn)快捷與穩(wěn)定的結(jié)合。這也意味著中國未來必須要建立一個機制化的、定期化的民法典修訂程序，才能有效地配合這種類型的司法解釋，才可能確保未來的中國民法典保持相對完整的規(guī)范整體，不被其他特別法或司法解釋架空、擊穿、打散。這樣民法典才能夠始終保持其中心地位，才是一部真正意義上的民法典。

民法典對最高人民法院而言，不僅意味著司法解釋的觀念轉(zhuǎn)變和類型重塑，還涉及判例制度的再體系化。到目前為止，最高人民法院在判例領域一直進行積極的嘗試和探索，也取得了非凡的成就。民法典編纂之后，最高人民法院迫切需要建立一個層次清晰、功能定位準確的判例制度體系，以實現(xiàn)判例對法律發(fā)展的推動作用。其原因在于中國的最高人民法院在職能定位上確有自己的特點，簡單地把德國最高法院的職能與中國最高人民法院的職能進行對比，意義不大。兩國的審級設置、審級分工都存在重大差別，所以中國最高人民法院判例制度的建立，必須結(jié)合中國司法制度的自身特點。現(xiàn)在最高人民法院發(fā)布了指導性案例、《最高人民法院公報》案例、特別發(fā)布案例、《人民法院案例選》案例、《審判案例要覽》案例、《人民司法》案例等形態(tài)的案例，形成了一個多元化的案例制度體系，各自發(fā)揮著相應的功能。整體而言，這些案例產(chǎn)生了良好的社會效果，但在司法實務層面上的影響力各有差別，也有不同的功能設定。

在民法典頒布后，是否考慮對目前最高人民法院的案例制度體系進行整體上的重構(gòu)？我認為這是最高人民法院在民法典時代來臨后要面對的另一個重要課題。盡管指導性案例具有較高的權(quán)威性，但從供給的數(shù)量和質(zhì)量方面來看，這種類型案例的數(shù)量與司法實踐的需求相比，仍然不足。如果指導性案例仍然維持目前的發(fā)布頻率，實際上很難期待它成為一種常規(guī)性的用來發(fā)展和解決民事法律實務問題的手段。這意味著，最高人民法院必須要有大量的其他類型的案例制度來參與通過司法裁判發(fā)展民事法律的過程。

關于這一問題，我個人主張在判例的篩選、生成和賦權(quán)體制上應采納多主體參與的機制。不能過分依賴最高人民法院通過審判委員會這一權(quán)威機構(gòu)來背書，或者《最高人民法院公報》這一權(quán)威載體來實現(xiàn)對特定案例的賦權(quán)。雖然不能否認這一方法具有一定的識別性和符號性意義，但不能真正地保障相關案例的質(zhì)量以及對法律發(fā)展所具有的積極價值。另外，這種賦權(quán)機制過于剛性，不具有回應性的特征，缺乏了批判性反思的層面，所以如果出現(xiàn)一些被實踐證明效果不佳，但已經(jīng)被確定為具有指導性效力的案例則會比較被動。

在法治發(fā)達國家，實際上一個案例是不是能夠成為真正的具有指導性價值的“穩(wěn)固的判例”（jurisprudence constant），必須要經(jīng)過法律共同體的篩選、錘煉和確認。最高人民法院針對具體案例作出的判決，如果經(jīng)過學界比較充分的討論和反思都表示認可，各級法院也都認同相關的裁判思路，對于類似的案件重復的判決逐漸形成了一個穩(wěn)固的判例。此時，判例的權(quán)威性即凸顯出來。如果法學共同體對相關案例的裁判思路有明顯的批評，各級法院的法官還沒有形成一致認同，最高人民法院在個案中的裁判思路就沒有形成一個非常好的示范效應，盡管并不影響其對個案的法律拘束力，但指導性價值會大打折扣，甚至會被否認。這個過程實際上是借助法律人共同體所形成的自發(fā)性的篩選機制、評價機制、聲譽機制而以司法習慣的方法來塑造判例的權(quán)威性，而不是僅依托某一個官方的程序性機制或載體來實現(xiàn)對特定案例的賦權(quán)。我比較認同這樣一種帶有自生秩序色彩的，多方主體參與的，不那么集權(quán)化的判例制度。也只有這樣才能夠劃分司法解釋與具有指導性價值的案例制度間的真正界限。否則，名義上的指導性案例很可能只是披著案例外衣的司法解釋而已。

在這一方面，法學者的責任也不容忽視。大陸法系國家的民法研究中非常重視案例。法學出版物甚至都區(qū)分為法學原理和案例評析兩個獨立的部分。一般來說，學者每寫10篇學理論文，至少要寫50篇案例分析。但目前中國愿意寫案例評析的法學者很少。將來最高人民法院可以注重創(chuàng)辦一些以發(fā)表案例評析為主的法學期刊，努力推動中國學者更多地關注案例評析這一學術(shù)成果的發(fā)展。這實際上是動員法律人共同體從各自的角度一起助力中國判例制度的發(fā)展。

另外，最高人民法院還應主動承擔的另外一項重要工作是主持編纂“中國民法典評注”類型的著作評注。通過引入具有一定官方色彩的評注類著作，可幫助中國法學共同體更快地形成法學通說，也可通過民法典的法律解釋與適用，為各級法官審判案件提供司法指導。在撰稿人的選擇上應保持開放性，引入著名民法學者與律師參與撰寫，定期修訂再版。

關于法典評注書的特殊功能，通過觀察評注書最為發(fā)達的德國可以發(fā)現(xiàn)，權(quán)威的民法典評注書實際上發(fā)揮著重要學說、案例篩選、解釋論見解的統(tǒng)一以及法學理論通說的建構(gòu)的重要功能。正是借助于這些權(quán)威的評注書，讓德國的法官獲得了非常全面且具體的指引。目前，我國缺乏既具有較高權(quán)威性，又能在學術(shù)品質(zhì)上得到普遍認可的評注書。因此，民法典頒布之后，一個非常重要的任務恐怕就是慢慢形成中國的評注書系統(tǒng)。最高人民法院在這方面是可以大有作為的，其作為中國最高的審判機關，同時也承擔著復合性的功能，包括法律政策和學術(shù)研究，推動中國法學共同體的發(fā)展，圍繞著民法典來形成法學通說以及以評注的形態(tài)提供裁判指引，這些任務都可以由最高人民法院來承擔。這也正是中國最高法院的特點，適應中國的國情。事實上，最高法院的法官參與學術(shù)著作的撰寫已經(jīng)是一個世界性的趨勢。我國最高人民法院無論從人才儲備、組織協(xié)調(diào)能力還是從研究咨詢與素材的角度來看，完全可以成為民法典研究和發(fā)展的真正引擎。

民事法典化下民法判決的地位——事實判例法的構(gòu)建

朱 巖

今天，我演講的題目是“民事法典化下民法判決的地位——事實判例法的構(gòu)建”。法律是不會說話的法官，法官是會說話的法律。任何社會中法律和法官都是兩個最重要的要素。法律不會自動適用到社會關系中，它依賴于法官采取法的適用活動，進而產(chǎn)生判決。所以，判決成為驗證法的生命力最重要的判斷標準，在此基礎上匯集而成的案例群構(gòu)成了衡量事實法與書本法之間的尺度。受歷史文化和法治理念的影響，在法的技術(shù)層面形成兩大法系——大陸法系與普通法系。前者以法典化為代表，后者以判例法為主。我國民法典的起草繼承了中華法系與德國法并舉的傳統(tǒng)習慣，體現(xiàn)了當下所弘揚的社會主義核心價值觀。事實判例在傳統(tǒng)的中華法系中一直發(fā)揮著巨大的作用。

長期以來一直有一種觀點認為兩大法系間有不可跨越的鴻溝，只有法典才是大陸法系唯一的法律淵源。這實際上是一種誤解，是對歐洲大陸歷史認識的偏差所致，其實判決在大陸法系中同樣有很大的貢獻。羅馬法的本質(zhì)是判例法，如果認真觀察和閱讀就會發(fā)現(xiàn)《學說匯撰》最主要的內(nèi)容就是圍繞五大法學家對具體判例的問法和答疑形成的一些較為具體的法律意見，然后逐步提煉為相關的法律規(guī)則和原理。歐洲大陸受“一個國家、一個市場和一部法律”思潮和孟德斯鳩三權(quán)分立學說的影響，形成了以成文法為唯一法律淵源的局面，法官的功能則被降格為會說話的工具。用孟德斯鳩的話說，法官只需要眼睛，能夠讀懂條文即可，這大大地降低了法官創(chuàng)造性裁判的重要功能。很早以前，歐洲古典哲學就意識到成文法的缺陷，指出了成文法與判例之間的關系。古希臘哲學家亞里士多德就指出，“法律是一般的陳述，但有些事情不可能只靠一般陳述解決問題。所以，在需要用普遍性的語言但又不可能解決問題的地方，法律就要考慮通常情況。它不在于法律，不在于立法者，而在于人的行為的性質(zhì)。人的行為的內(nèi)容是無法精確地說明的。所以，法律制定一條規(guī)則，就會有一種例外。當法律的規(guī)定有缺陷和錯誤時，用例外來糾正這種缺陷和錯誤以說出立法者如果身處其境會說出的東西，就是正確的。”

用亞里士多德的話說，“法律之所以沒有對所有的事情都作出規(guī)定，是因為有些事情不可能由法律來規(guī)定，還要靠判決來決定?！粋€具體的案例也是要依照具體的情狀來判決”；即“當法律的規(guī)定過于簡單而有缺陷和錯誤時，由例外來糾正這種缺陷和錯誤，來說出立法者自己如果身處其境會說出的話，就是正確的”。歐洲大陸民法典的相關規(guī)定也反映了判決法律地位的演化。在法典化盛行的時代，立法者認為自己可以毫無例外地預見到各種問題。這是典型的概念法學派的觀點，認為通過法典化可以一勞永逸地解決法律適用的所有規(guī)范和前提。所以，早期法典化時代的各個重要的法典，例如1794年《普魯士普通邦法》第6條明確規(guī)定，在處理案例時，不得考慮先例以及學者的意見。1804年的《法國民法典》前言第5條明確規(guī)定，審判員對審理的案件不得以一般確定規(guī)則的方式進行判決，這是為了防止法官替代立法者超越立法，原因很簡單，當時法國作為第一個資產(chǎn)階級國家，很重要的任務就是防止出現(xiàn)封建復辟。1811年的《奧地利民法典》第12條雖然沒有特別明確規(guī)定民事法律淵源，但在原則上把淵源限制在法律的范疇內(nèi)。

《民法總則》第10條規(guī)定最早來源于1907年《瑞士民法典》，后來被我國1929年民法典第1條所吸收。所謂“有法律依法律，無法律依習慣，無習慣依法理”，其反映的是民法學的思想，即從早期的概念法學、利益法學派，過渡到社會法學派或者自由法學派，要求在成文法典之外去找法。此種法學思想擴張到美國之后，形成了強大的社會法學派，體現(xiàn)在靜態(tài)的成文法與動態(tài)的高速發(fā)展的社會之間形成了一個永恒的張力。換句話說，法典一定具有漏洞，而漏洞填補、法的塑造或者法的再造一定是重要的任務，而且是法官、裁判機關重要的任務。所以，《瑞士民法典》的出現(xiàn)，改變了傳統(tǒng)民事立法、民法學專注于規(guī)范邏輯所構(gòu)成的成文法的做法，而開始關注現(xiàn)實社會?！兜聡穹ǖ洹穼嵸|(zhì)上看到了這種社會變遷對民法典的沖突，2002年修訂債法時，德國把近一百年來通過裁判所形成的重要制度，例如締約過失、長期債之關系、情勢變更等重要的制度納入到《德國民法典》債法的修訂中。

十八大以后，在全社會的共同努力下，我國民法典的起草終于進入真正的落實階段，2020年要全面完成民法典的編纂工作。在這種情況下，裁判機關到底扮演了什么樣的角色？民法學的發(fā)展經(jīng)歷了三個階段，從早期的立法論到第二階段的規(guī)范解釋論，到第三階段薛軍教授所提出的關于判例的研究，也就是裁判中心論。世界各國基本都經(jīng)歷了三個階段，從早期立法的權(quán)威逐步發(fā)展到法的解釋，直至真正地把法從書本法演變?yōu)樯钪械氖聦嵎?。在這個過程當中，就有一個角色的轉(zhuǎn)化，甚至帶來了法源的變化?！睹穹倓t》第10條規(guī)定，處理民事糾紛應當依照法律，法律沒有規(guī)定的可以適用習慣，但不得違反公序良俗。張谷教授也談到，如何理解“習慣”，而在我看來在有很多通道可以進入此處所規(guī)定的“習慣”，除了商事習慣外，很重要的就是民事判決能不能形成習慣，乃至法源意義上的習慣法。如果不能形成，能不能在法典的權(quán)威性與司法裁判之間構(gòu)建一個靈活的機制，真正把靜態(tài)的成文法和動態(tài)的司法裁判連接起來。我認為事實判例法就是一個很好的機制。英美判例法事實上也有很大的僵化性。隨著歷史的發(fā)展，英美國家也面臨著如何對待幾十年前，甚至一百年前最高法院所做的判決的問題。于是在英國最傳統(tǒng)的普通法系發(fā)展出兩個重要的先例修訂原則：一是區(qū)分（distinguishing），必須要通過甄別來決定不適用先例；二是推翻（overruling），即在社會情況急劇變化下，可以推翻先例。這兩個制度實質(zhì)上軟化了僵化的先例拘束力。反觀大陸法系，判例的地位遠非我們想象得那樣毫無意義。20世紀九十年代，全世界集中了200多位著名學者做了一項關于判決在每個國家法系地位的研究。令人驚訝的是兩大法系之間根本沒有本質(zhì)性的區(qū)別。德國90%以上的案件判決中，律師上訴文書都會寫到相關的重要判決，援引這些判決作為自己的論證理由。如果一個出庭律師不援引德國最高法院或者重要評注中的相關判決是要承擔專家責任的。而在法國雖然律師不會在起訴書或者相關的答辯書中援引最高法院的重要判決，但往往會附上一個最高法院的類似裁判作為佐證自己觀點的一個重要證據(jù)。

我國最高人民法院最強大的武器就是每年1千萬件的民事案件?？上驳氖?，從2011年起全國法院案例實現(xiàn)了網(wǎng)上公開，但這些案例僅是原始素材，沒有形成真正的相互援引、論證和甄別的事實判例法。案例指導制度無論是在量還是質(zhì)的方面，都沒有達到既定的目標。因為每年1千萬件的民事案件中僅僅能產(chǎn)生幾十個指導性案例，無論如何無法發(fā)揮其應有的作用。

因此，我認為最高人民法院作為最高審判機關，在法典化之后將扮演如何把中國的民事成文法以活法狀態(tài)予以呈現(xiàn)的重要角色，為此需要改變現(xiàn)有的一些做法?？赡芤淖円云鸩菟痉ń忉?、以管控為中心的模式，逐步轉(zhuǎn)入以司法論證為中心的真正意義上的判例法模式。我認為司法解釋仍然具有成文法的特點，不能解決其與動態(tài)的社會發(fā)展之間的矛盾。司法解釋日益增多，反過來又侵蝕到法典化的基本價值，例如信息集中、規(guī)范明確容易導致一種不良的循環(huán)。以裁判為中心的司法論證，就需要鼓勵法官在判決中真正援引最高人民法院的判決，尤其是指導性案例、公報案例來進行分析論證。真正的論證不可以規(guī)避最高法院的權(quán)威司法判決，這才能符合所謂的“裁判正義”，實現(xiàn)同案同判、類案類判。否則，法的公平正義無從談起。事實判例法意味著此種判例法不會形成英美法系下僵化的判例法，只要結(jié)合每個個案的真實情況。發(fā)現(xiàn)新增變化就可以作出不同于最高法院或者上級法院的判決，就可以在靜態(tài)的法律和動態(tài)的判決之間形成一個平衡。法的發(fā)展進步是永不停歇的過程，在法典化完成之后，一個國家的法制不可能停止，這是我們永恒的任務。當前，在大量數(shù)據(jù)的前提下，完全有可能形成中國意義上的事實判例法，這對將來的立法具有極大的幫助。經(jīng)過若干年，以最高人民法院為中心的民事判例法的積累會形成中華人民共和國民法典的再次修訂，實踐中生成的更加完整的規(guī)范和新的制度，為全國人大修法做好了前期的鋪墊和整理工作，這會再次提升法典化的價值。因此，當務之急重要的任務是在民法典編纂完成后，如何為其進一步發(fā)展留下充分的空間，這就涉及事實判例法的建構(gòu)。我個人認為有兩大重要通道：

一是一般原則，即在民法的基本原則之下，通過類型化的思想和漏洞補缺，形成更為強大的判例法。例如誠信原則，四川廬州就有遺囑違反善良風俗而無效的案件?；蚴窃谀贡峡刹豢梢钥烫囟ńH屬名字的問題，因民法典中不可能規(guī)定得如此細致，這就必須通過判決積累，細化善良風俗原則。法源體現(xiàn)了從僵化的成文法不斷開放地尋找法律的過程，實質(zhì)上體現(xiàn)了法社會學的進步。

二是通過判決的不斷探討和確定，不僅可以確定商事慣例，還可以形成更多的司法慣例，進而形成具有較強約束力的判例法。由此大大地推動了我國民事裁判的進步，又為將來法典化水平的提升奠定了堅實的前期基礎。