馬海生

標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費司法定價之惑

馬海生

標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費是FRAND原則的核心問題之一，也是當(dāng)事人爭議的焦點。影響專利許可費計算的因素比較復(fù)雜。專利價值評估理論雖然有不同的評估方法對專利價值進(jìn)行定量評估，但尚沒有公認(rèn)的有效方法，評估結(jié)果也多不被認(rèn)可。專利標(biāo)準(zhǔn)化增強(qiáng)了專利價值、專利許可費計算的復(fù)雜性，因此法院難以作出符合FRAND原則的專利許可費認(rèn)定。單許可費爭議在合同法上不具有可訴性。反壟斷之訴、強(qiáng)制許可均不會導(dǎo)致由法院裁定專利許可費。法院“以最低費率為準(zhǔn)”裁定許可費有可能不符合FRAND原則，也有可能損害專利權(quán)人的正當(dāng)利益。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利 許可費 司法定價

一、引 言

自從產(chǎn)業(yè)界為解決專利標(biāo)準(zhǔn)化后可能出現(xiàn)的專利權(quán)人濫用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)為其帶來的強(qiáng)勢地位問題，提出了公平、合理、無歧視（Fair, Reasonable and Nondiscriminatory，F(xiàn)RAND）專利許可的基本原則，其內(nèi)涵的模糊性就具備了“迷人的困惑”。因其模糊，且符合人類本能的正義理念，公平、合理、無歧視許可原則迅速得到了產(chǎn)業(yè)界和理論界的認(rèn)可，例如幾十家標(biāo)準(zhǔn)化組織早早就接受了該原則a調(diào)查統(tǒng)計分析，可參閱馬海生著：《專利許可的原則：公平、合理、無歧視許可研究》，法律出版社2010年版。鑒于對FRAND模糊性的質(zhì)疑，有些標(biāo)準(zhǔn)化組織已經(jīng)修改了其專利政策，開始具體化FRAND的內(nèi)涵。可參閱：http://patentlyo.com/ patent/2015/02/amends-patent-policy.html.，理論上也未見有人明確反對該原則。這種模糊性對FRAND原則在產(chǎn)業(yè)界的推廣功莫大焉，因而對于指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可實踐間接起到了作用。因其模糊，對于什么是FRAND許可沒有任何明確的解釋，又妨礙了公平、合理、無歧視原則在標(biāo)準(zhǔn)專利許可中功用的發(fā)揮，甚者已經(jīng)導(dǎo)致了幾場訴訟糾紛及反壟斷執(zhí)法案的發(fā)生。

在所有的爭議當(dāng)中，價格是核心問題、終極問題。除非蓄意拒絕許可（技術(shù)實施方也有可能蓄意拒絕接受專利許可），標(biāo)準(zhǔn)必要專利的權(quán)利人與實施方的各種談判條件最終都會歸結(jié)為：“多少錢”。

因此，相關(guān)學(xué)術(shù)理論、有關(guān)糾紛案件，標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費的數(shù)額都是探討的焦點問題之一。它的重要性還體現(xiàn)在立法上?！秾＠ǖ谒拇涡抻喺髑笠庖姼濉返?2條規(guī)定，參與國家標(biāo)準(zhǔn)制定的專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)的實施者不能達(dá)成專利許可使用費協(xié)議的，由地方人民政府專利行政部門裁決?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》b該司法解釋實際具有立法的性質(zhì)。第24條規(guī)定，推薦性國家、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)明示所涉必要專利的信息，經(jīng)專利權(quán)人、被訴侵權(quán)人充分協(xié)商，仍無法就該專利的實施許可條件達(dá)成一致的，可以請求人民法院確定。從該司法解釋給出的考量“許可條件”的因素c綜合考慮專利的創(chuàng)新程度及其在標(biāo)準(zhǔn)中的作用、標(biāo)準(zhǔn)所屬的技術(shù)領(lǐng)域、標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)實施的范圍和相關(guān)的許可條件等因素。看，許可費無疑是“許可條件”的核心。

從結(jié)果角度考察，由司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費，最終是要給出一個確定的許可費（率）數(shù)額，并推定這就是對當(dāng)事人雙方而言公平的、合理的、無歧視的許可費數(shù)額。

本文提出的疑問是，由法院或者行政部門d即使裁決由專利行政部門做出，其性質(zhì)也是準(zhǔn)司法行為，而不是行政機(jī)關(guān)的行政管理行為。故本文討論中統(tǒng)一以司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)必要專利性許可費行為為研究對象。裁定的許可費（率），真的是公平的、合理的、無歧視的許可費（率）？

二、標(biāo)準(zhǔn)必要專利性許可費影響因素的復(fù)雜性

（一）專利許可費影響因素的復(fù)雜性

專利許可費就是專利實施方愿意為專利技術(shù)實施行為所支付的且專利權(quán)人愿意接受的對價，也近似于e之所以是“近似于”，是因為從文義理解，專利的價值應(yīng)該是專利權(quán)的全部價值，亦即轉(zhuǎn)讓的價值。但在專利許可中，被許可人眾多（至少不確定），即使是獨占許可或排他許可，被許可人也不享有專利權(quán)。因而專利許可的許可費，邏輯上的數(shù)額應(yīng)該是少于專利轉(zhuǎn)讓的數(shù)額——專利權(quán)的全部價值。本文所謂“近似于”是從方法論角度言說，不是指兩者的價值數(shù)額近似。研究中也發(fā)現(xiàn)，在專利價值評估中，名曰評估“專利價值”，實際上會考慮專利許可狀況?？梢?，也未嚴(yán)格在語義上區(qū)分專利價值與專利許可價值?？赡苁且驗槎叩母叨认嚓P(guān)性，或者在實際許可中評估專利價值時，不言而明的是評估本許可的價值?；谇笆龇椒ㄕ撋系墓餐ㄐ裕疚膶τ趯＠S可費確定的影響因素與專利價值確定的影響因素作同一考慮。是雙方為標(biāo)的專利定價。影響普通專利許可的許可費或者是專利價值的因素，通常對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費的確定也有影響。

確定專利許可費所需要考慮的因素，亦是影響專利價值的因素，在司法實踐及專利價值評估理論中，都得到了總結(jié)。

1.司法實踐中總結(jié)的影響專利許可費的因素——美國的經(jīng)驗

直接因許可費爭議產(chǎn)生的司法訴訟案例極少f經(jīng)在“中國裁判文書網(wǎng)”查詢，刊登的案由為“專利實施許可合同糾紛”的判決案件，皆是因為合同履行引發(fā)，未發(fā)現(xiàn)因當(dāng)事人雙方不能達(dá)成許可費數(shù)額而起的爭訟。，法院處理的涉及專利價值的案件多是侵權(quán)案件引發(fā)的損害賠償計算問題。在我國專利法中，“專利許可使用費的倍數(shù)”是侵權(quán)損害賠償數(shù)額的法定第三順位計算方式。但是，實踐中專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額多是以法院酌定的方式確定，尚難以從判例中總結(jié)出我國法院確定專利許可使用費的方式。

《美國專利法》第284條規(guī)定：法院應(yīng)判給原告足以補(bǔ)償所受侵害的賠償金，其不得少于合理的許可費。在美國，合理許可費方法（reasonable royalty）是專利侵權(quán)訴訟中計算損害賠償?shù)淖钪饕绞?。g在美國的地方法院中，從1990年到2004年，超過60%的專利侵權(quán)損害賠償是基于合理使用費方法計算得出的，另外，15.1%的專利損害賠償計算同時使用合理使用費方法和所失利潤方法；而從2002年到2009年，約有80%的專利侵權(quán)損害賠償案件使用了合理使用費方法，相比1990年到2004年的75%有所上升。阮開欣：《解讀美國專利侵權(quán)損害賠償計算中的合理許可費方法》，載《中國發(fā)明與專利》2012年第7期，第64頁。是故，美國法院判例總結(jié)出了在專利侵權(quán)訴訟中確定侵權(quán)賠償數(shù)額時假定當(dāng)事人進(jìn)行許可談判所確定合理的專利許可使用費的方法，可供我們借鑒。

在美國判例中，影響最大的專利許可費計算判例是Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp.案hGeorgia-Pacif c Corp. v. United States Plywood Corp., 318 F. Supp. 1116, 166 U.S.P.Q. (BNA) 235(S.D.N.Y. 1970).。該案總結(jié)了15項在假定談判中應(yīng)考慮的因素，分別為：（1）專利權(quán)人對涉案專利曾收取的許可費數(shù)額；（2）被許可人為使用與涉案專利具有可比較性的其他專利所支付的許可費；（3）許可的性質(zhì)和范圍；（4）專利權(quán)人通過拒絕許可他人來維持專利壟斷或者為許可設(shè)置特殊的條件來保護(hù)這種壟斷的既定政策和營銷安排；（5）許可人與被許可人之間的商業(yè)關(guān)系；（6）銷售專利產(chǎn)品對被許可人的其他產(chǎn)品的促銷效果，該發(fā)明對許可人在銷售其他未受專利保護(hù)產(chǎn)品時的幫助效果；（7）涉案專利的有效期和許可期限；（8）生產(chǎn)專利產(chǎn)品的現(xiàn)行獲利能力、其商業(yè)上的成功、當(dāng)前的市場普及率；（9）涉案專利相對于類似的舊模式或設(shè)備的作用和優(yōu)勢；（10）涉案專利技術(shù)的性質(zhì)；（11）有關(guān)侵權(quán)人使用涉案專利的程度，以及可證實的使用價值的證據(jù)；（12）使用涉案專利技術(shù)或相類似技術(shù)在特定行業(yè)或類似行業(yè)中慣用的產(chǎn)品售價或利潤上占有的比重；（13）涉案專利實現(xiàn)的利潤；（14）具有資格的專家的證言；（15）如果許可人與被許可人理性、自愿地協(xié)商，在侵權(quán)發(fā)生之時可能達(dá)成的許可費。

上述15項因素比較詳盡，然而其適用必然面臨如下問題：

第一，各因素影響因子的不確定性。適用15項因素判斷許可費數(shù)額，在不同的個案中，15項因素所起的作用是否相同？答案必然是否定的。甚至，在不同案件中，有些因素不存在，例如（1）、（2）、（4）、（6）、（11）、（13）、（14）諸項就未必在每個案件中都存在。在不同的案件中，考慮哪些因素，不考慮哪些因素，因素之間的比例關(guān)系如何都不可能一致。即使在一個案件中，15項因素各自的影響因子調(diào)整后，許可費認(rèn)定的結(jié)果也會不同。在個案中應(yīng)如何確定15項因素的影響因子，也是一個極難的問題?？紤]的因素越多，越難以解決上述問題，越可能違反“奧卡姆剃刀原理”i即“簡單有效原理”，“如無必要，勿增實體”。，可操作性及操作效果越值得擔(dān)憂。

第二，可比性問題。第（1）項因素是以專利權(quán)人對涉案專利曾收取的專利許可費對比本次許可，這是一種縱向（時間上）的對比。第（2）項是以被許可人為其他專利所支付的許可費，這是一種橫向（專利間）的對比。對比的前提是比較的對象具有可比性。但專利的性質(zhì)恰恰給可比性帶來挑戰(zhàn)。技術(shù)方案能夠獲得專利權(quán)的前提是具有新穎性、創(chuàng)造性，與現(xiàn)有技術(shù)比較具有非顯而易見性的區(qū)別特征。這就給涉案專利與其他技術(shù)間的可比性判斷帶來困難。技術(shù)之間當(dāng)然可能具有可替代性，但可比性與可替代性是不同的性質(zhì)。可替代性并不僅僅考慮技術(shù)間的相似性，價格（成本）本身就是重要的考慮因素——原因因素。許可費確定中的技術(shù)可比性，價格卻是結(jié)果因素。技術(shù)方案獲得專利權(quán)以后，法律賦予的獨占權(quán)因素對可比性也有影響，尤其是在不同的國家間，專利保護(hù)范圍、保護(hù)強(qiáng)度存在差異，這種差異會對同一專利技術(shù)的實施結(jié)果產(chǎn)生影響。即使在一國內(nèi)部，專利保護(hù)結(jié)果隨著保護(hù)期的變化也會不同。更重要的是，即使是同一項專利技術(shù)的許可，被許可人不同，許可的市場、產(chǎn)品、實施量、預(yù)期也會不同，這些都會影響許可費。尋求這些前提條件皆基本一致的比較對象很困難。忽略掉某些“次要”因素，可以擴(kuò)大可比對象的范圍，但忽略某些因素的科學(xué)性又值得懷疑。

第三，定性而不定量。在個案中法官需要回答當(dāng)事人：應(yīng)付多少許可費/賠償金。15項因素中的絕大多數(shù)只能是從“定性”的角度，給出確定許可費數(shù)額的參考。每個因素運用到個案之中，各能夠產(chǎn)生多少許可費數(shù)額或比率？各因素加權(quán)之后，又能產(chǎn)生多少許可費數(shù)額或比率？顯然，15項因素?zé)o法從“定量”的角度幫助法官確定具體案件的許可費（率）。從“定性”到“定量”的跳躍是如何產(chǎn)生的，15項因素本身難以給出答案。

2.專利價值評估理論存在的問題

在會計學(xué)、管理學(xué)領(lǐng)域，形成了系統(tǒng)的專利價值評估理論。重點包括專利價值影響因素、專利價值評估方法。

（1）專利價值影響因素方面的問題

根據(jù)專利價值評估理論學(xué)者的研究，專利價值影響因素包括技術(shù)因素、法律因素和經(jīng)濟(jì)因素。技術(shù)因素包括先進(jìn)性、行業(yè)發(fā)展趨勢、使用范圍、配套技術(shù)依存度、可替代性、成熟度；法律因素包括穩(wěn)定性、不可規(guī)避性，專利侵權(quán)可判斷性、有效期、多國申請、專利許可狀況、依賴性；經(jīng)濟(jì)因素包括市場應(yīng)用情況、市場前景規(guī)模、市場占有率、競爭情況、政策適應(yīng)性。j國家知識產(chǎn)權(quán)局專利管理司、中國技術(shù)交易所編：《專利價值分析指標(biāo)體系操作手冊》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2012年版。

前面在分析Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp.案的15項因素時指出的缺陷，上述因素中也不同程度的存在。此外，專利價值評估理論構(gòu)建評估體系，會為每個因素的影響力賦值，才能進(jìn)行下一步的評估。例如，一篇研究文獻(xiàn)對其總結(jié)的專利價值評估指標(biāo)賦值如下表：

專利價值評估指標(biāo)表k王珊珊、王宏起、李力：《技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)盟的專利價值評估體系與專利篩選規(guī)則》，載《科技與管理》2015年第1期，第2頁。

每個因素的賦值只可能來自于經(jīng)驗和研究者對于某項（些）因素的偏好。這種賦值是否準(zhǔn)確是一個既難以證實也難以證偽的問題，因為缺乏可比性，即使從事后看按照這個評估體系確定的專利價值高了或低了或恰如其分，也無法知道是某項或全部的影響因素賦值準(zhǔn)確導(dǎo)致，還是各項因素賦值有的偏離有準(zhǔn)確但在整體上達(dá)到了最終的評估數(shù)值。因此，賦值會影響最終專利價值評估值，但難以說賦值是科學(xué)的。對于不同的專利、不同的市場、不同的許可條件，是否都應(yīng)按照同一標(biāo)準(zhǔn)賦值是個不易回答的問題。如果Georgia-Pacif c Corp. v. United States Plywood Corp.案確定的15項因素也按這種方式賦值，前述問題也會存在。

（2）專利價值評估方法方面的問題

在專利價值評估理論和實踐中，評估方法主要包括成本法、收益現(xiàn)值法、市場比較法、實物期權(quán)法等。

成本法主要基于專利技術(shù)的成本來確定專利價值。自創(chuàng)專利資產(chǎn)成本一般由研發(fā)成本、專利申請及維持費用以及交易成本構(gòu)成。外購專利資產(chǎn)成本常使用重置成本法。在評估資產(chǎn)時按重置成本估價標(biāo)準(zhǔn)，以被評估資產(chǎn)的現(xiàn)行重置成本減去資產(chǎn)的損耗或貶值等因素，從而確定被評估資產(chǎn)價格。l程文婷：《專利資產(chǎn)的價值評估》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2011年第8期，第76頁。成本法計算簡單，數(shù)據(jù)來源相對可靠，然而，專利的價值并不能由其成本直接決定。成本法沒有考慮專利技術(shù)所帶來的預(yù)期收益，故往往會低估專利的價值，而且無形損耗測算復(fù)雜，難以準(zhǔn)確計算。m楊思思、戴磊：《專利價值評估方法研究概述》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2016年第9期，第79頁。

收益現(xiàn)值法是指通過估算被評估資產(chǎn)的未來預(yù)期收益并折算成現(xiàn)值，借以確定被評估資產(chǎn)價格的一種資產(chǎn)評估方法。n同注釋l，第78頁。收益現(xiàn)值法雖然更能全面考量影響專利價值的因素，在一定程度上兼顧了買賣雙方的市場預(yù)期和價值判斷，然而，預(yù)期收益額的預(yù)測難度較大，受較強(qiáng)的主觀判斷和未來收益不可預(yù)見因素的影響。o許華斌、成全：《專利價值評估研究現(xiàn)狀及趨勢分析》，載《現(xiàn)代情報》2014年第9期，第78頁。

現(xiàn)行市價法是指按市場現(xiàn)行價格作為價格標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)以確定資產(chǎn)價格的一種資產(chǎn)評估方法。p同注釋l，第79頁?，F(xiàn)行市價法仍然存在“可比性”的問題。研究者還指出了其他困難：市場波動較大，某些產(chǎn)業(yè)，尤其是諸如電子、通訊等技術(shù)更新?lián)Q代速度較快的產(chǎn)業(yè)，專利技術(shù)的價值易受市場環(huán)境影響，在不同時期、不同地域表現(xiàn)出較大差異；專利交易數(shù)量不足，我國技術(shù)交易市場不成熟，在某些特定領(lǐng)域完成技術(shù)交易的專利數(shù)量不多，難以尋找足夠數(shù)量的參照專利；交易信息難獲取，技術(shù)交易往往涉及交易雙方的商業(yè)秘密，技術(shù)交易的細(xì)節(jié)通常不予公開，難以獲得準(zhǔn)確的交易金額。q同注釋m，第80頁。

實物期權(quán)法是將現(xiàn)代金融領(lǐng)域中的金融期權(quán)定價理論應(yīng)用于實物投資決策的分析方法和技術(shù)。企業(yè)可以取得一個權(quán)利，在未來以一定價格取得或出售一項實物資產(chǎn)或投資計劃，所以實物資產(chǎn)的投資可以應(yīng)用類似評估一般期權(quán)的方式來進(jìn)行評估。同時又因為其標(biāo)的物為實物資產(chǎn)，故將此性質(zhì)的期權(quán)稱為實物期權(quán)。學(xué)者把這種分析方法引入了專利價值評估領(lǐng)域，運用金融理論模型來為專利技術(shù)定價。例如有學(xué)者給出了如下模型r韓士專：《許可實施狀態(tài)下的專利價值評估方法》，載《中國發(fā)明與專利》2008年第11期，第89頁。：

其中，V是生產(chǎn)專利產(chǎn)品的投資費用；Fi是投資者準(zhǔn)備生產(chǎn)專利產(chǎn)品之前每年的費用；P為投資者生產(chǎn)專利產(chǎn)品所產(chǎn)生總現(xiàn)金流的現(xiàn)值；θ為相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)差；μ為現(xiàn)金流的折現(xiàn)率；γ為無風(fēng)險利率；T年為投資者購買專利權(quán)到具體實施專利權(quán)、生產(chǎn)專利產(chǎn)品的時間年限；q為專利實施許可費率。

對于該模型而言，存在的一個問題是：若專利實施許可費率正是雙方爭議待解決的問題，則無法預(yù)先確定，進(jìn)而無法求出專利價值。對實物期權(quán)法，有研究者認(rèn)為，其缺陷是需要使用復(fù)雜數(shù)學(xué)公式，不確定性難以估算。s同注釋o，第78頁。同時，該方法對專利的法律屬性和技術(shù)屬性考慮不足，如法律狀態(tài)的穩(wěn)定性、專利保護(hù)范圍大小、技術(shù)先進(jìn)性高低、技術(shù)成熟程度、技術(shù)可替代程度等，導(dǎo)致評估結(jié)果出現(xiàn)一定誤差。t同注釋m，第81頁。

有研究總結(jié)指出，現(xiàn)有專利價值評估方法的現(xiàn)狀和問題主要體現(xiàn)在以下幾點：不同機(jī)構(gòu)和組織提出的評估方法眾多；目前沒有能夠得到公認(rèn)效果的評估方法；經(jīng)濟(jì)體判斷專利價值時機(jī)構(gòu)或個人的主觀影響大，評估方法的結(jié)論采信度??；專利價值評估沒有行業(yè)或國家的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)；專利評估方法的類型仍停留在一種或幾種理論的結(jié)合上，方法體系本身沒有突破；價值計算的參數(shù)以靜態(tài)預(yù)測得出為主；計算依據(jù)的參考因素高度概括，數(shù)量少，無法實現(xiàn)與專利價值多種影響因素的擬合；計算方法定型后更新困難，計算方法沒有自適應(yīng)特性，無法快速處理變化的海量數(shù)據(jù)，不能適應(yīng)專利誕生到發(fā)展期間外部環(huán)境中新影響因素的出現(xiàn)和變化需要。該研究給出的調(diào)研結(jié)果更令人尷尬。在2015年的專利信息年會上進(jìn)行的專門調(diào)研中，隨機(jī)選取參會的10家專利代理公司（其中含1家臺灣地區(qū)公司，9家大陸公司）進(jìn)行提問。對于“您公司的專利價值評估是否能夠得到其他同行的認(rèn)同？”的問題，回答均為“不能”。其中臺灣地區(qū)一家參展代表明確表示，作為臺灣地區(qū)最早開始研究和提供專利價值評估的智權(quán)公司之一，現(xiàn)在很少收到專利價值評估方面的業(yè)務(wù)，原因是自己苦心研究的價值計算方法得不到外界用戶的認(rèn)可。u吳全偉、伏曉艷、李嬌、趙義強(qiáng)：《專利價值評估體系的探析及展望》，載《中國發(fā)明與專利》2016年第3期，第124頁。

從專利價值評估理論自身的研究成果看，每一種主流的專利價值評估方法都有內(nèi)在缺陷，專利價值評估結(jié)果難以獲得實務(wù)界認(rèn)可。這種情況是符合情理的。因為專利價值評估是對未來的預(yù)期，受復(fù)雜、不可控因素影響，未來是不確定的。面對這種情況，即使將能夠“定量”分析的評估工具運用到司法實踐中，也很難得出真正符合FRAND原則，對于雙方當(dāng)事人而言許可費（率）是公平的、合理的，且對第三人也是無歧視的效果。進(jìn)一步反思，如果連定量分析都無法實現(xiàn)，只能靠定性分析裁決出的許可費又如何保障其符合FRAND原則？

（二）專利標(biāo)準(zhǔn)化增加的復(fù)雜性

困難并沒有結(jié)束。除了具有普通專利的價值確定面臨的問題外，專利標(biāo)準(zhǔn)化后，還會給標(biāo)準(zhǔn)必要專利價值的認(rèn)定帶來額外的問題。

1.如何別除標(biāo)準(zhǔn)帶給專利的價值增值

關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利的價值，學(xué)者普遍接受兩個假定：第一，標(biāo)準(zhǔn)會給專利權(quán)人帶來更高的市場優(yōu)勢地位，增強(qiáng)專利權(quán)人在專利許可談判時的議價能力。這相當(dāng)于增加了專利技術(shù)的價值。第二，標(biāo)準(zhǔn)化是公益性活動，專利權(quán)人只應(yīng)收取專利法所保障的與其創(chuàng)新貢獻(xiàn)對應(yīng)的技術(shù)許可費，不能額外收取因標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)生的增值收益。甚至有標(biāo)準(zhǔn)化組織因為標(biāo)準(zhǔn)的公益性考慮而要求標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人放棄收取專利許可費。v可參閱馬海生著：《專利許可的原則：公平、合理、無歧視許可研究》，法律出版社2010年版。雖然前兩個假定在邏輯上尚沒有得到充分的證明，但作為主流觀點，本文亦暫也接受并作為本文論證的基礎(chǔ)。

依前兩個假定，除非要求專利權(quán)人放棄收取許可費（這很難實現(xiàn)），準(zhǔn)確裁定標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可費，勢必要能分辨出三個數(shù)值：沒有標(biāo)準(zhǔn)化時專利的價值及其許可費、標(biāo)準(zhǔn)化帶來的專利價值增值量、標(biāo)準(zhǔn)化以后專利的價值及其許可費。當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人與實施者談判時，實施者便可以判斷專利權(quán)人的要價是否包含了標(biāo)準(zhǔn)化帶來的價值增值量，進(jìn)而判斷專利權(quán)人的要價是否公平、合理。法院面對爭訟時的判斷也是如此。

但是，筆者在專利價值評估理論研究成果中，尚未檢索出能作前述數(shù)值評估、數(shù)值別除的方法。w當(dāng)然，筆者非專利價值評估理論研究人員，查閱的資料難免存在遺漏。甚至還存在與其相反的理念。例如有研究總結(jié)企業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)盟技術(shù)定價問題是關(guān)系到技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)盟運作成敗的關(guān)鍵因素的理由時，認(rèn)為企業(yè)首先可以通過聯(lián)盟的影響力促使自身聯(lián)盟的標(biāo)準(zhǔn)成為事實標(biāo)準(zhǔn)，從而能夠節(jié)省大量的時間，迅速占領(lǐng)市場；其次還可以通過聯(lián)盟使對手成為朋友，同時消除潛在競爭對手的標(biāo)準(zhǔn)對自己的威脅；還可以通過聯(lián)盟輸出自己的技術(shù)，增加自己在標(biāo)準(zhǔn)制定中的談判籌碼。x曾德明、朱丹、彭盾：《技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)盟成員專利許可定價研究》，載《軟科學(xué)》2007年第3期，第14頁。當(dāng)然，從現(xiàn)實角度講，本文也認(rèn)可該研究的總結(jié)。這恰好說明，企業(yè)加入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)盟是為了利用標(biāo)準(zhǔn)帶來更高的收益。在實務(wù)操作中，如何能區(qū)分合理地利用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)帶來增益與不合理地利用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)帶來增益？如何能切割出這種既是行使專利權(quán)，也是標(biāo)準(zhǔn)化行動的一部分的企業(yè)行為，進(jìn)而實現(xiàn)對標(biāo)準(zhǔn)化給專利價值增值的認(rèn)定和別除？目前看，還需要深入研究，甚至也可能永遠(yuǎn)沒有答案。但若不做這種別除，在邏輯上又如何得出基于前述兩假定的公平、合理的許可費數(shù)額？

2.專利費累積（Roy可參閱馬海生著：《專利許可的原則：公平、合理、無歧視許可研究》，法律出版社2010年版。alty Stackingg）問題

專利費累積是標(biāo)準(zhǔn)必要專利討論中的焦點問題之一，學(xué)術(shù)界已有相當(dāng)多的探討。y可參閱馬海生著：《專利許可的原則：公平、合理、無歧視許可研究》，法律出版社2010年版。本文在此不對如何解決專利費累積展開討論，而是分析專利費累積與專利標(biāo)準(zhǔn)化之間的關(guān)系。

（1）專利標(biāo)準(zhǔn)化不是專利費累積的主要原因

專利費累積問題突出表現(xiàn)在信息技術(shù)、生物技術(shù)領(lǐng)域，因為這些領(lǐng)域存在大量的專利權(quán)。為何這些領(lǐng)域?qū)＠麢?quán)數(shù)目龐大，原因可能有：第一，這些領(lǐng)域?qū)儆诩夹g(shù)創(chuàng)新熱點，新技術(shù)層出不窮；第二，層累性質(zhì)的“微創(chuàng)新”很多，而這些“微創(chuàng)新”在產(chǎn)業(yè)上又具備相當(dāng)?shù)膽?yīng)用價值，要申請專利保護(hù)；第三，產(chǎn)品屬于技術(shù)密集型產(chǎn)品，單位產(chǎn)品里包含的技術(shù)數(shù)量非常大；第四，企業(yè)為了“自?！?，被迫申請大量專利（即使不會實施）用以應(yīng)對可能的大規(guī)模專利訴訟，并形成了惡性循環(huán)。

專利累積局面形成后，即使每一個專利權(quán)人只索取很小數(shù)額（或比率）的許可費，許可費總額都可能會很可觀，甚至?xí)痰舻屠麧櫬势髽I(yè)的全部利潤。

但是，以上專利累積的原因都與專利標(biāo)準(zhǔn)化沒有關(guān)系，即，專利標(biāo)準(zhǔn)化并沒有造成專利累積，只是在專利累積的局面形成后，專利標(biāo)準(zhǔn)化加強(qiáng)了專利權(quán)人的議價能力，使部分實施者喪失尋求實施替代技術(shù)的可能性。故可以說，專利標(biāo)準(zhǔn)化只是加強(qiáng)了專利費累積的后果，并不是專利費累積的主要原因。

如果專利標(biāo)準(zhǔn)化不是專利費累積的主要原因，在確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人能夠獲取的合理使用費時，還需要考慮專利費累積因素嗎？在多大程度上考慮才能說是公平、合理的呢？

（2）個案中裁定專利許可費數(shù)額難以考慮專利費累積問題

雪崩的時候，每一片雪花都有作用，但每一片雪花又都無足輕重。專利費累積是由數(shù)量龐大的專利導(dǎo)致的，單一件專利的影響并不大。但個案的FRAND許可費爭議，可能是針對若干專利，也可能是單一專利。

要借助于“個案”解決“整體”問題，只有兩條路徑：第一，殺雞儆猴，通過個案裁定較低的許可費數(shù)額警告全部標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人，如不自行解決許可費累積問題（通常是降低許可費率），一旦走到司法階段，權(quán)利人可能遭受更大的“損失”。從功利角度考慮，這條路徑也是一個可行的選擇，但對當(dāng)事的專利權(quán)人而言，肯定不是受到了公平、合理的待遇。第二，分析出涉案專利（專利包）對整個專利費累積所起的作用，然后按比例原則，適當(dāng)降低專利許可費。這種方式可謂公平，但難有可操作性。不論是法院，還是當(dāng)事企業(yè)，都難以確定造成專利費累積的專利有哪些，未來還會出現(xiàn)哪些，更不要說分割清楚各標(biāo)準(zhǔn)必要專利所起的作用了。

即使離開個案從整體上看，司法實務(wù)操作也難以區(qū)分出上述四種原因?qū)е碌膶＠M累積與專利標(biāo)準(zhǔn)化加強(qiáng)的專利費累積。如果不能作出區(qū)分，以不能獲取標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生的額外利益為名，犧牲專利權(quán)人的部分利益，克服并非主要由標(biāo)準(zhǔn)化所產(chǎn)生的后果，即要求專利權(quán)人接受更低的許可費，對專利權(quán)人而言該許可費難言公平、合理。畢竟，公平、合理是對專利權(quán)人和實施者雙方的要求，也是給予雙方而不是一方的待遇。

三、專利許可費的可訴性問題

（一）單許可費爭議不構(gòu)成合同之訴

本文認(rèn)同標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人具有一定條件下的強(qiáng)制締約義務(wù)的觀點。在具有市場支配地位時，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為也可能構(gòu)成濫用市場支配地位。z可參閱馬海生著：《專利許可的原則：公平、合理、無歧視許可研究》，法律出版社2010年版。關(guān)于強(qiáng)制締約義務(wù)，另可參閱祝建軍：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率糾紛具有可訴性》，載《人民司法》2014年第4期，第8頁。@7 羅伯特?霍恩、海因?科茨、漢斯?G?萊塞著：《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年12月第1版。@8 參閱王利明：《統(tǒng)一合同法制定中的若干疑難問題探討》，載《政法論壇》1996年第4期。違背強(qiáng)制締約義務(wù)或者濫用市場支配地位，利益或信賴?yán)媸艿綋p害的一方，可以向法院起訴。此時，可以認(rèn)為FRAND承諾具有可訴性。

但是，當(dāng)當(dāng)事人的爭議點僅在于許可費（率）的時候，許可費（率）爭議是否具有可訴性？本文認(rèn)為沒有，理由如下：

1.合同尚未成立，不存在違約事由

除強(qiáng)制締約義務(wù)和締約過失責(zé)任外，因合同事務(wù)引起訴訟，都基于當(dāng)事人間合同已成立，訴訟是針對合同的履行（一方或雙方違約）而不是可否締結(jié)合同。

以我國合同法的規(guī)定及學(xué)理為例?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第1條規(guī)定：當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的，人民法院依照《合同法》第61條、第62條、第125條等有關(guān)規(guī)定予以確定。學(xué)理上通常認(rèn)為，前述規(guī)定并不破壞合同成立的“意思表示一致”原則，它只是在雙方意思表示一致導(dǎo)致合同已成立的情況下，就其他不明確的問題達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議或無法達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議時的救濟(jì)，這實際上已經(jīng)屬于合同履行問題?！逗贤ā返?1條、第62條位列《合同法》第四章“合同的履行”部分進(jìn)一步印證了該判斷。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人單方做出FRAND承諾，通常只意味著標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人愿意以善意的態(tài)度與同樣秉持善意原則的潛在實施者協(xié)商許可條件并最終達(dá)成意思表示的一致——許可合同。難以認(rèn)為一做出FRAND承諾，就立即與所有潛在實施者達(dá)成了意思表示的一致，除非標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人做出的FRAND承諾內(nèi)容明確具體，包含了立刻授予潛在實施者專利許可實施權(quán)的意思。如果說有“意思表示一致”，也只能認(rèn)定專利權(quán)人與潛在實施者在“善意協(xié)商”上達(dá)成一致，但這種一致不能視為合同成立。

從合同成立的過程看，要約和承諾形成合同。要約是希望與他人訂立合同的意思表示，該意思表示的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是具體確定的，且表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人僅僅做出FRAND承諾，許可合同的內(nèi)容基本沒有涉及，難以認(rèn)定構(gòu)成要約。

2.單許可費爭議的可訴性與契約自由原則相沖突

在合同中，最基本的一項原則就是“契約自由”。正如海因?科茨所講，契約自由在整個私法領(lǐng)域具有重要的核心作用。@7合同自由之所以備受推崇，是因為人們堅信它本身意味著正義或公正，自由意志將導(dǎo)向公正。@8

契約自由包含四個方面的含義：（1）締約自由，即當(dāng)事人雙方有權(quán)自主決定是否與他人締結(jié)合同, 法律不應(yīng)當(dāng)限制當(dāng)事人訂約或不訂約的權(quán)利。（2）選擇合同相對人自由，即當(dāng)事人決定與何人訂立合同的自由。（3）確定合同內(nèi)容自由，這是合同自由原則的核心之所在。確定合同內(nèi)容自由包括兩個方面的含義：一是當(dāng)事人選擇合同類型的自由，即締約人有權(quán)根據(jù)自己的意愿確定與他人訂立何種類型合同，而不受他人的干涉；二是選擇合同條款的自由，締約者可以自由選擇合同的標(biāo)的、價款、履行方式、交付的時間和地點、違約責(zé)任的承擔(dān)等事項。（4）締約方式自由，即當(dāng)事人有權(quán)自由選擇意思表示的方式。@9蘇號朋：《論契約自由興起的歷史背景及其價值》，載《法律科學(xué)》1999年第5期，第90頁。

在不具備強(qiáng)制締約義務(wù)的情況下，契約自由意味著專利權(quán)人可以根據(jù)其希望的契約內(nèi)容確定可與之締結(jié)契約之人。如果當(dāng)事人之間單純就許可費（率）達(dá)不成一致就可以起訴請法院確定許可費（率），無疑是一舉剝奪了標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人一切情況下的締約自由、選擇相對人自由、確定合同內(nèi)容自由和締約方式自由，與契約自由原則沖突嚴(yán)重。

契約是市場經(jīng)濟(jì)的“靈魂”，契約自由是市場交易秩序的基礎(chǔ)，無特別事由（這種特別事由通常是出于公共利益的考慮）而破壞契約自由原則，無疑是對正當(dāng)市場經(jīng)濟(jì)秩序的威脅。

3.合同無效之訴不能產(chǎn)生司法裁定許可費之結(jié)果

合同法也的確為排除技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可中的不公平提供了依據(jù)。如《合同法》第329條規(guī)定：“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效。”第334條規(guī)定：“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同可以約定讓與人與受讓人實施專利或者使用技術(shù)秘密的范圍，但不得限制技術(shù)競爭和技術(shù)發(fā)展。”第335條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對技術(shù)進(jìn)出口合同或者專利、專利申請合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”這樣，國務(wù)院1985年發(fā)布的《中華人民共和國技術(shù)引進(jìn)合同管理條列》在《合同法》實施后仍然得以適用。根據(jù)該條例第9條的規(guī)定：技術(shù)引進(jìn)合同的供方不得強(qiáng)使受方接受不合理的限制性要求，未經(jīng)審批機(jī)關(guān)特殊批準(zhǔn)，合同不得含有某些限制性條款。#0#0 不得含有的限制性條款包括：（1）要求受方接受與技術(shù)引進(jìn)無關(guān)的附帶條件，包括購買不需要的技術(shù)、技術(shù)服務(wù)、材料、設(shè)備或者產(chǎn)品；（2）限制受方自由選擇從不同來源購買材料、零部件或者設(shè)備；（3）限制受方發(fā)展和改進(jìn)所引進(jìn)的技術(shù)；（4）限制受方從其他來源獲得類似技術(shù)或者與之競爭的同類技術(shù)；（5）雙方交換改進(jìn)技術(shù)的條件不對等；（6）限制受方利用改進(jìn)的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品的數(shù)量、品種或者銷售價格；（7）不合理地限制受方的銷售渠道或者出口市場；（8）禁止受方在合同期滿后，繼續(xù)使用引進(jìn)的技術(shù)；（9）要求受方為不使用的或者失效的專利技術(shù)支付報酬或者承擔(dān)其他義務(wù)。#1 華為訴IDC公司案［（2011）深中法知民初字第857號、（2013）粵高法民三終字第305號］，一審判決的主審法官發(fā)表的文章雖然表達(dá)了認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人對標(biāo)準(zhǔn)實施者以及潛在的實施者負(fù)有以符合FRAND條件許可的義務(wù)，該義務(wù)與供水、供電、供氣等壟斷企業(yè)所擔(dān)負(fù)強(qiáng)制締約義務(wù)相似的觀點（參見：祝建軍、陳文全：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率糾紛具有可訴性》，載《人民司法》2014年第4期，第8頁。），但在一審判決書中，并未直接表達(dá)出這種類比思路，而是以IDC公司在中國負(fù)有以FRAND條件向華為公司許可的義務(wù)，但I(xiàn)DC的要約不符合FRAND原則，華為如果不尋求司法救濟(jì)，就只能被迫接受IDC公司單方面所提出的條件作為論證理由，得出法院有權(quán)力裁定標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費率的結(jié)論。終審判決又是以類比強(qiáng)制許可的思路，得出雙方可以自行協(xié)商確定使用費或者費率，協(xié)商不成，則可以請求相關(guān)機(jī)構(gòu)裁決的結(jié)論，進(jìn)而得出華為有權(quán)利申請法院裁定的結(jié)論（不是強(qiáng)制許可，必不會是行政機(jī)關(guān)裁定）。因此該案終審也沒有適用強(qiáng)制締約義務(wù)理論。#2 《反壟斷法》第50條：經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。

如果出現(xiàn)法定的合同無效情形，不能協(xié)商解決的，一方當(dāng)事人可以訴請法院判決。判決的結(jié)果一是合同無效，一是可能存在因合同無效導(dǎo)致的他方返還義務(wù)或賠償義務(wù)。

但是，這種訴訟不可能產(chǎn)生法院裁定許可費（率）之結(jié)果。裁定許可費（率）實質(zhì)上是法院強(qiáng)制在當(dāng)事人之間建立了許可實施合同關(guān)系，與合同無效的法律后果完全相反。在法律性質(zhì)上，裁定的專利許可費（率）也根本不能解釋為一方對另一方的違約賠償。

4.締約過失責(zé)任不產(chǎn)生司法裁定許可費之結(jié)果

在締約過程中，一方主體可能違背誠實信用原則，給相對方造成了信賴?yán)鎿p失或其它損失。這種損害行為導(dǎo)致的結(jié)果是賠償對方損失，并不能導(dǎo)致雙方締結(jié)合同。因此，一方承擔(dān)締約過失責(zé)任也不能產(chǎn)生司法裁定許可費（率）之結(jié)果。

綜上，在合同法上，法院違背一方當(dāng)事人意愿，裁定專利許可費（率），強(qiáng)制在當(dāng)事人之間建立許可實施合同關(guān)系只能基于一個法律事由——一方當(dāng)事人具有強(qiáng)制締約義務(wù)。目前尚未發(fā)生法院認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人具有強(qiáng)制締約義務(wù)，并進(jìn)而在當(dāng)事人不能協(xié)商確定許可費（率）的情況下由司法裁定許可費（率）的案件。#1#0 不得含有的限制性條款包括：（1）要求受方接受與技術(shù)引進(jìn)無關(guān)的附帶條件，包括購買不需要的技術(shù)、技術(shù)服務(wù)、材料、設(shè)備或者產(chǎn)品；（2）限制受方自由選擇從不同來源購買材料、零部件或者設(shè)備；（3）限制受方發(fā)展和改進(jìn)所引進(jìn)的技術(shù)；（4）限制受方從其他來源獲得類似技術(shù)或者與之競爭的同類技術(shù)；（5）雙方交換改進(jìn)技術(shù)的條件不對等；（6）限制受方利用改進(jìn)的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品的數(shù)量、品種或者銷售價格；（7）不合理地限制受方的銷售渠道或者出口市場；（8）禁止受方在合同期滿后，繼續(xù)使用引進(jìn)的技術(shù)；（9）要求受方為不使用的或者失效的專利技術(shù)支付報酬或者承擔(dān)其他義務(wù)。#1 華為訴IDC公司案［（2011）深中法知民初字第857號、（2013）粵高法民三終字第305號］，一審判決的主審法官發(fā)表的文章雖然表達(dá)了認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人對標(biāo)準(zhǔn)實施者以及潛在的實施者負(fù)有以符合FRAND條件許可的義務(wù)，該義務(wù)與供水、供電、供氣等壟斷企業(yè)所擔(dān)負(fù)強(qiáng)制締約義務(wù)相似的觀點（參見：祝建軍、陳文全：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率糾紛具有可訴性》，載《人民司法》2014年第4期，第8頁。），但在一審判決書中，并未直接表達(dá)出這種類比思路，而是以IDC公司在中國負(fù)有以FRAND條件向華為公司許可的義務(wù)，但I(xiàn)DC的要約不符合FRAND原則，華為如果不尋求司法救濟(jì)，就只能被迫接受IDC公司單方面所提出的條件作為論證理由，得出法院有權(quán)力裁定標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費率的結(jié)論。終審判決又是以類比強(qiáng)制許可的思路，得出雙方可以自行協(xié)商確定使用費或者費率，協(xié)商不成，則可以請求相關(guān)機(jī)構(gòu)裁決的結(jié)論，進(jìn)而得出華為有權(quán)利申請法院裁定的結(jié)論（不是強(qiáng)制許可，必不會是行政機(jī)關(guān)裁定）。因此該案終審也沒有適用強(qiáng)制締約義務(wù)理論。#2 《反壟斷法》第50條：經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。

（二）反壟斷之訴不產(chǎn)生司法裁定許可費之結(jié)果

標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人可能具有市場支配地位，其行使專利權(quán)的行為有可能構(gòu)成濫用市場支配地位。根據(jù)《反壟斷法》第50條#2#0 不得含有的限制性條款包括：（1）要求受方接受與技術(shù)引進(jìn)無關(guān)的附帶條件，包括購買不需要的技術(shù)、技術(shù)服務(wù)、材料、設(shè)備或者產(chǎn)品；（2）限制受方自由選擇從不同來源購買材料、零部件或者設(shè)備；（3）限制受方發(fā)展和改進(jìn)所引進(jìn)的技術(shù)；（4）限制受方從其他來源獲得類似技術(shù)或者與之競爭的同類技術(shù)；（5）雙方交換改進(jìn)技術(shù)的條件不對等；（6）限制受方利用改進(jìn)的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品的數(shù)量、品種或者銷售價格；（7）不合理地限制受方的銷售渠道或者出口市場；（8）禁止受方在合同期滿后，繼續(xù)使用引進(jìn)的技術(shù)；（9）要求受方為不使用的或者失效的專利技術(shù)支付報酬或者承擔(dān)其他義務(wù)。#1 華為訴IDC公司案［（2011）深中法知民初字第857號、（2013）粵高法民三終字第305號］，一審判決的主審法官發(fā)表的文章雖然表達(dá)了認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人對標(biāo)準(zhǔn)實施者以及潛在的實施者負(fù)有以符合FRAND條件許可的義務(wù)，該義務(wù)與供水、供電、供氣等壟斷企業(yè)所擔(dān)負(fù)強(qiáng)制締約義務(wù)相似的觀點（參見：祝建軍、陳文全：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率糾紛具有可訴性》，載《人民司法》2014年第4期，第8頁。），但在一審判決書中，并未直接表達(dá)出這種類比思路，而是以IDC公司在中國負(fù)有以FRAND條件向華為公司許可的義務(wù)，但I(xiàn)DC的要約不符合FRAND原則，華為如果不尋求司法救濟(jì)，就只能被迫接受IDC公司單方面所提出的條件作為論證理由，得出法院有權(quán)力裁定標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費率的結(jié)論。終審判決又是以類比強(qiáng)制許可的思路，得出雙方可以自行協(xié)商確定使用費或者費率，協(xié)商不成，則可以請求相關(guān)機(jī)構(gòu)裁決的結(jié)論，進(jìn)而得出華為有權(quán)利申請法院裁定的結(jié)論（不是強(qiáng)制許可，必不會是行政機(jī)關(guān)裁定）。因此該案終審也沒有適用強(qiáng)制締約義務(wù)理論。#2 《反壟斷法》第50條：經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。、《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第14條#3#3 《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第14條：被告實施壟斷行為，給原告造成損失的，根據(jù)原告的訴訟請求和查明的事實，人民法院可以依法判令被告承擔(dān)停止侵害、賠償損失等民事責(zé)任。#4 如注釋#1，華為訴IDC公司案，判決許可費（率）的論證思路也不是反壟斷法的思路。#5 這種類比若僅在學(xué)理上探討，尚具有學(xué)術(shù)意義。其實學(xué)術(shù)上，倒不如將FRAND承諾歸為默示許可更合適。我國專利法的規(guī)定可以解釋為允許默示許可的存在。在我國專利侵權(quán)訴訟的司法實踐中也有適用“默示許可”的案例。用默示許可理論解釋技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利專利權(quán)人的許可授權(quán)問題，在我國法律上也不存在障礙。 可參閱馬海生著：《專利許可的原則：公平、合理、無歧視許可研究》，法律出版社2010年版。的規(guī)定，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人濫用市場支配地位，承擔(dān)的民事法律后果有二：停止侵害、賠償損失。賠償損失自然不能導(dǎo)出司法裁定專利許可費（率）之結(jié)果。停止侵害，從語義理解，應(yīng)該是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人停止濫用市場支配地位的行為，對于不按FRAND條件許可他人實施專利的行為（假定有該行為就構(gòu)成濫用市場支配地位）而言，結(jié)論應(yīng)該是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人按照FRAND原則授予他人專利許可實施權(quán)。

如果標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人開始以FRAND原則授予他人專利許可實施權(quán)，可以認(rèn)為是承擔(dān)了停止侵權(quán)的法律責(zé)任。如果其仍然不能以FRAND原則授予他人專利許可實施權(quán)，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)拒不履行司法判決的責(zé)任。

不過，如何判斷標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人是否開始以FRAND原則許可他人實施其專利，可不可以法院在判決中確定一個合理的許可費（率）或范圍，以此作為標(biāo)準(zhǔn)讓標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人執(zhí)行？單從文義看，尚不能得出清晰的結(jié)論?？紤]到專利權(quán)人的法定獨占權(quán)地位，保護(hù)專利權(quán)人的利益是專利法的首要直接目標(biāo)，本文認(rèn)為不宜直接得出法院可以據(jù)反壟斷法判決一個使用費（率）的結(jié)論。如果有此需要，應(yīng)采用司法解釋的方式進(jìn)一步予以明確。目前我國也尚沒有以標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人濫用市場支配地位為由判決使用費（率）的判例。#4#3 《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第14條：被告實施壟斷行為，給原告造成損失的，根據(jù)原告的訴訟請求和查明的事實，人民法院可以依法判令被告承擔(dān)停止侵害、賠償損失等民事責(zé)任。#4 如注釋#1，華為訴IDC公司案，判決許可費（率）的論證思路也不是反壟斷法的思路。#5 這種類比若僅在學(xué)理上探討，尚具有學(xué)術(shù)意義。其實學(xué)術(shù)上，倒不如將FRAND承諾歸為默示許可更合適。我國專利法的規(guī)定可以解釋為允許默示許可的存在。在我國專利侵權(quán)訴訟的司法實踐中也有適用“默示許可”的案例。用默示許可理論解釋技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利專利權(quán)人的許可授權(quán)問題，在我國法律上也不存在障礙。 可參閱馬海生著：《專利許可的原則：公平、合理、無歧視許可研究》，法律出版社2010年版。

（三）強(qiáng)制許可不產(chǎn)生司法裁定許可費之結(jié)果

華為訴IDC案終審判決將標(biāo)準(zhǔn)必要專利的FRAND承諾類比于專利強(qiáng)制許可，進(jìn)而得出法院可以裁定專利許可費（率）的結(jié)論。

強(qiáng)制許可是國家知識產(chǎn)權(quán)局出于特定法定事由需要行使行政權(quán)力允許實施者直接實施他人專利的行政措施。學(xué)理上把強(qiáng)制許可按事由概括為不實施的強(qiáng)制許可、反壟斷的強(qiáng)制許可、為公共利益的強(qiáng)制許可、從屬專利的強(qiáng)制許可。標(biāo)準(zhǔn)必要專利的FRAND承諾與專利強(qiáng)制許可在擬解決的法律問題、發(fā)生機(jī)制、法律關(guān)系、法律后果方面均性質(zhì)不同，沒有可比性。#5#3 《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第14條：被告實施壟斷行為，給原告造成損失的，根據(jù)原告的訴訟請求和查明的事實，人民法院可以依法判令被告承擔(dān)停止侵害、賠償損失等民事責(zé)任。#4 如注釋#1，華為訴IDC公司案，判決許可費（率）的論證思路也不是反壟斷法的思路。#5 這種類比若僅在學(xué)理上探討，尚具有學(xué)術(shù)意義。其實學(xué)術(shù)上，倒不如將FRAND承諾歸為默示許可更合適。我國專利法的規(guī)定可以解釋為允許默示許可的存在。在我國專利侵權(quán)訴訟的司法實踐中也有適用“默示許可”的案例。用默示許可理論解釋技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利專利權(quán)人的許可授權(quán)問題，在我國法律上也不存在障礙。 可參閱馬海生著：《專利許可的原則：公平、合理、無歧視許可研究》，法律出版社2010年版。

就強(qiáng)制許可而言，如果標(biāo)準(zhǔn)必要專利技術(shù)的實施者認(rèn)為專利權(quán)人有壟斷行為，且具備了專利法上反壟斷的強(qiáng)制許可的條件，可以向國家知識產(chǎn)權(quán)局尋求強(qiáng)制許可，在不能商定許可費（率）的情況下，由國家知識產(chǎn)權(quán)局裁定許可費（率）。這種裁定不會發(fā)生在司法程序當(dāng)中，除非因為強(qiáng)制許可而發(fā)生行政訴訟。但這種行政訴訟附帶的強(qiáng)制許可許可費（率）爭議的性質(zhì)，與通過民事訴訟尋求法院裁定專利許可費（率）不同。

四、司法定價的導(dǎo)向性問題

司法是“被動”的，法院裁定專利費（率）有賴于當(dāng)事人雙方的舉證。出于利己的動機(jī)，專利權(quán)人傾向于舉示能證明其索要的專利費（率）符合FRAND原則的證據(jù)。實施者傾向于舉示能證明專利權(quán)人索要的專利費（率）不符合FRAND原則的證據(jù)。此類證據(jù)通常會與既往的專利費（率）的數(shù)額有關(guān)，故有的證據(jù)顯示專利權(quán)人以往索要的專利費（率）高或至少與該案索要的許可費（率）大致持平，有的證據(jù)顯示，專利權(quán)人以往索要的專利費（率）遠(yuǎn)小于該案索要的許可費（率）。

假定雙方舉證都較為充分，且證據(jù)的證明力大致相當(dāng)，對相反的證據(jù)，法官如何采信就具有很強(qiáng)的導(dǎo)向意義。

是否滿足公平、合理、無歧視條件并不是僅僅限于根據(jù)案件當(dāng)事人之間的報價進(jìn)行判斷，而是具有很強(qiáng)的相對性?？疾旒韧膶＠S可費（率）情況、橫向同業(yè)者的專利許可費（率）情況，才能更好地判斷專利權(quán)人的要價是否公平、合理，尤其是是否存在對該案中實施者的歧視。當(dāng)然，這需要既往的專利許可案例、同業(yè)者的專利許可案例信息可得，且有可比性。#6#6 這恰恰有很大困難。參見本文第一部分。#7 此處不考慮專利權(quán)人主張的專利是否屬于標(biāo)準(zhǔn)必要專利等情況。#8 公平、合理、無歧視許可費（率）客觀上是否存在都不無疑問。

如果既往或橫向案例證明既有更高、又有更低的許可費（率），或者如果在案證據(jù)只顯示既往或橫向的許可費（率）更高，該案裁判結(jié)果一般會是認(rèn)定專利權(quán)人的許可費（率）要價沒有違反FRAND原則#7#6 這恰恰有很大困難。參見本文第一部分。#7 此處不考慮專利權(quán)人主張的專利是否屬于標(biāo)準(zhǔn)必要專利等情況。#8 公平、合理、無歧視許可費（率）客觀上是否存在都不無疑問。。但如果在案證據(jù)只顯示既往或橫向的許可費（率）更低，是否就必然得出專利權(quán)人的許可費（率）要價違反了FRAND原則的結(jié)論？

專利許可費談判中，當(dāng)事人考慮的因素可能很多，例如類似于Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp.案中總結(jié)的那些，但也可能很少，例如雙方的專利技術(shù)互補(bǔ)性很強(qiáng)，專利權(quán)利比較清晰，不用很多考慮就可以決策。甚至雙方的專利數(shù)量都太多，無法一一分析比較，只能簡單地“以數(shù)量定費用”。專利費的計算方式有多種，如一次性付費、入門費加提成、純提成方式等。對于專利權(quán)人而言，如果他預(yù)期實施者未來的實施規(guī)模不會很大甚至經(jīng)營會有不小的潛在風(fēng)險時，會傾向于采用一次性支付許可費的方式。相反，如果他預(yù)期實施者未來在市場上會比較成功，則會傾向于采用提成方式。對于雙方都存在并且無法避免的風(fēng)險是：雙方是對未來的預(yù)估，未來總是不確定的。

以華為訴IDC案為例，在案證據(jù)顯示，IDC公司2007年與蘋果公司簽訂了期限為7年的許可合同，并采用一次性付費的方式，許可費折算下來，許可費率是0.0187%。而IDC公司向華為報價的許可費率高于此近百倍（據(jù)此算即是2%左右）。IDC給予三星公司的許可費率大約是0.19%（之前IDC贏得了對三星的訴訟）。許多媒體報道的ICT領(lǐng)域的許可案例，費率從終端設(shè)備售價的0.8%至百分之十幾不等。單看數(shù)值比，IDC報價在不同的企業(yè)間差異極其巨大。法院也正是參照IDC對蘋果收取的專利許可費率判決IDC只能按不超過0.019%的許可費率向華為收取專利許可費。但若我們假定，IDC公司在2007年與蘋果簽訂的專利許可合同是一個巨大的市場誤判。要知道，2007年蘋果公司剛剛推出第一款I(lǐng)PHONE手機(jī)，當(dāng)時正是功能機(jī)“大佬”諾基亞如日中天之際。如果IDC證明是自己的市場誤判，法院是否仍應(yīng)將對蘋果收取的許可費率作為參照基準(zhǔn)值得考慮。假定這個案情，是為了提出，法院是否應(yīng)傾向于按照既有或橫向的最低許可費（率）作為參照基準(zhǔn)判斷專利權(quán)人是否遵循FRAND原則，并作為裁定本案許可費（率）的依據(jù)。

“以最低費率為準(zhǔn)”的導(dǎo)向，對于個案中的實施者是有利的。在專利許可市場上，實施者很多時候也是專利權(quán)人，因此在整體效果上，有可能達(dá)到降低全市場專利成本的結(jié)果。這種結(jié)果是良性的。

但在同時，邏輯上我們不能得出結(jié)論——最低費率就是合理費率。如果費率低到傷害專利權(quán)人的正當(dāng)利益——通過專利技術(shù)（創(chuàng)新）就應(yīng)獲得的市場報酬，就違背了FRAND原則，F(xiàn)RAND原則只是抑制標(biāo)準(zhǔn)專利權(quán)人不當(dāng)利用專利標(biāo)準(zhǔn)化帶來的市場優(yōu)勢，不是限制乃至剝奪專利權(quán)人的創(chuàng)新利益。同時也損害了專利法鼓勵創(chuàng)新的宗旨。

因此，“以最低費率為準(zhǔn)”的導(dǎo)向，其結(jié)果是未知的，全在于對客觀上存在的公平、合理費率的發(fā)現(xiàn)。以最低費率作為客觀上公平、合理費率是不恰當(dāng)?shù)摹＿@又回到了本文第一部分揭示的困境，法院在有限證據(jù)、有限信息、有限認(rèn)知能力、有限審理時間的約束條件下，能發(fā)現(xiàn)客觀上公平、合理、無歧視的費率#8#6 這恰恰有很大困難。參見本文第一部分。#7 此處不考慮專利權(quán)人主張的專利是否屬于標(biāo)準(zhǔn)必要專利等情況。#8 公平、合理、無歧視許可費（率）客觀上是否存在都不無疑問。？

結(jié) 語

本文研究的結(jié)論，不是標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施者沒有訴權(quán)，亦不是法院對于FRAND糾紛完全沒有管轄權(quán)，只是證明法院難以有能力裁定一個公平的、合理的、無歧視的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費（率）。法院審理涉FRAND許可費（率）糾紛案件的目的不應(yīng)在此。

那么，一個公平的、合理的、無歧視的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費（率）誰說了算？一句戲謔的話也許就是真理：誰權(quán)力大誰說了算。

The standard essential patent licensing fee is one of the core issues of FRAND; it is also the focus of the parties' dispute. The factors that affect the calculation of patent licensing fees are complicated. Although the patent valuation theory has different evaluation methods for the quantitative evaluation of patent value, but there is no recognized effective method, and the evaluation results are not recognized. Patent standardization strengthens the complexity of assessing the value of patents and patent licensing fees. Therefore, the court is diff cult to determine the patent license fees in line with FRAND. The dispute of license fee does not have the possibility of suing in the Contract Law. Antitrust lawsuits and compulsory license will not lead to a court ruling on patent licensing fees. The court determines the license fee "at the lowest rate" may not meet FRAND, and may also damage the legitimate interests of the patentee.

standard essential patent; licensing fee; judicial pricing

馬海生，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)副教授