胡 波

知識產(chǎn)權(quán)案件司法論證的鏡面模型

胡 波

鏡面模型是以我國知識產(chǎn)權(quán)司法實(shí)踐為背景提出的法律論證模式。其思維程式為：法官從可以考慮適用的多項(xiàng)法律規(guī)范和對規(guī)范的多種可能解釋出發(fā)，分別按照三段論推理得出裁判結(jié)論的多個(gè)選項(xiàng)。然后以倫理道德、公平觀念和社會效果等法外因素為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，否定結(jié)論與“常識”判斷背離的論證路徑，篩選出最合理的論證思路。此種論證過程受到邏輯有效性和現(xiàn)實(shí)合理性的雙重約束，而邏輯有效性約束包括了融貫性要求。從我國知識產(chǎn)權(quán)民事審判的實(shí)際情況來看，缺少邏輯有效性約束的思維自覺是法官思維方法上存在的主要問題。

法律論證 鏡面模型 知識產(chǎn)權(quán) 邏輯有效性 現(xiàn)實(shí)合理性

法律論證討論法律命題如何得到有效證立的問題，主要研究這一證立過程的性質(zhì)和規(guī)范性要求。其中的核心是考慮司法論證，即法官如何推理和思考。法律論證是法哲學(xué)最重要和最前沿的課題之一，迄今已有涵攝模式、修辭推理模式、商談模式、等置模式等學(xué)說。這些理論雖然出自西方名家，各有其優(yōu)勢，但在我國卻有“水土不服”的問題。我國法官面臨不同的約束條件，因此論證方式有所不同。本文只局限于知識產(chǎn)權(quán)案件，嘗試提出適合于我國國情的司法論證模式——鏡面模型。

一、鏡面模型的內(nèi)容

我們不妨從下圖開始介紹鏡面模型：

圖1 鏡面模型示意圖一

在該圖的左區(qū)，S是待決案件事實(shí)。X系列為可能考慮適用的各種法律規(guī)范。Z系列則是對該案件可能的各種處理結(jié)果。傳統(tǒng)涵攝模式對于法律論證過程的理解過于簡單化，它認(rèn)為，法律論證就是將某一特定法律規(guī)范（如X1）適用于案件S，通過演繹推理得出某項(xiàng)判決結(jié)果（如Z1）的過程，可以圖示為：X1→S→Z1。問題是對于有些案件適用何項(xiàng)法律規(guī)范是有疑問的，存在可供選擇的多個(gè)備選答案。即便同一項(xiàng)法律規(guī)范，有時(shí)也有不同解釋的可能性。所以，推理大前提X的確立并不一定像涵攝模式設(shè)想得那樣簡單。圖1中X1、X2……Xn是案件S可供選擇的法律規(guī)范，或者是對法律規(guī)范可能的解釋。每一項(xiàng)法律規(guī)范與案件事實(shí)S結(jié)合，經(jīng)過三段論推理各自得出對應(yīng)的案件處理結(jié)果Z1、Z2……Zn。法律論證包含了法律發(fā)現(xiàn)和法律解釋的過程，法官要從中找到最適合于該案的法律規(guī)范以及對該規(guī)范最合適的解釋Xn，如此才能確定三段論推理的大前提。如何完成這一選擇過程呢？

該圖右區(qū)引入變量C。它包含了法律規(guī)范體系之外（或之上）的種種因素，例如倫理道德、社會觀念、生活常識、人情事理、經(jīng)濟(jì)效果、政策考量，乃至政治判斷。這不是窮盡的列舉。變量C代表了法體系之外，卻可能對法官判斷產(chǎn)生影響的一切因素的集合。如果從韋伯的形式理性法范疇來理解，變量C就是突破形式裁判的限制，決定我們對司法判決實(shí)質(zhì)合理性判斷的因素。下面將借用“常識”這一簡略表述指稱該變量。

法官秉持常識C，作用于案件事實(shí)S，形成一個(gè)關(guān)于該案件應(yīng)該如何處理的判斷Z′，即圖中C→S→Z′。右區(qū)部分是鏡面模型與前述各種論證模式的區(qū)別所在。它意味著法官在法律論證中并不僅僅是從法律出發(fā)進(jìn)行演繹推理，他還必須考慮法律之外的現(xiàn)實(shí)合理性要求。這也就是梁慧星教授所說的“法律的社會性”和“正義性”。a參見梁慧星：《怎樣進(jìn)行法律思維？》，載《法制日報(bào)》2013年5月8日，第9版。以常識C為依據(jù)形成的判斷Z′構(gòu)成一個(gè)“鏡面”，成為識別在法律體系和法教義學(xué)體系之內(nèi)推理形成的多種可能結(jié)果Z1、Z2……Zn何者為最優(yōu)解的標(biāo)準(zhǔn)。鏡面模型下法官的思維程式可以具體闡述如下：

圖中X1是第一次選擇的法律規(guī)范，或者是對某一法律規(guī)范的第一種解釋，適用于案件事實(shí)S，按照三段論推理得出處理結(jié)果Z1。在鏡面模型中，演繹推理得出的結(jié)論并不一定具有可接受性，還必須接受“常識”C以及由C推導(dǎo)出的結(jié)果Z′的檢驗(yàn)。所以Z1與Z′比照，若二者產(chǎn)生強(qiáng)烈的沖突，意味著沿X1軌跡形成的裁判結(jié)果嚴(yán)重違背“常識”。其原因可能是此種裁判結(jié)果與一般道德觀念對該案件的評價(jià)相悖，或者是依照此種裁判執(zhí)行將給公共利益造成重大損害，也可能是這一裁判結(jié)果與政府的基本公共政策方向相左，如此等等?？傊琙1與Z′之間的極度反差，將否定從X1到Z1這條論證線路。法官此時(shí)轉(zhuǎn)而尋找新的法律規(guī)范或?qū)Ψ梢?guī)范的其它解釋X2，由此得出第二種處理結(jié)果Z2，Z2仍與Z′相比較。此過程多次回復(fù)往返，直至找到適當(dāng)?shù)姆梢?guī)范（或可能的法律解釋）Xn，依Xn所得處理結(jié)果Zn與Z′基本吻合，方能終止法律發(fā)現(xiàn)和法律推理的過程。在法官的思維中，“常識”C猶如隱藏于心的一面鏡子。按照法律邏輯演繹所得的結(jié)果在鏡子面前照一照，如果樣子太不堪，那就回去換衣服——重新開始找法過程。法官的“常識”介入法律論證，成為對各種論證結(jié)果的實(shí)質(zhì)性評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

圖1并非是對鏡面模型的最終表述。在法律推理的三段論框架中，它只涉及大前提X的確立，也就是常說的“找法”過程。我們進(jìn)而考慮小前提的問題。小前提的確立過程是在法律事實(shí)與法律規(guī)范之間建立聯(lián)系，說明案件事實(shí)符合法律規(guī)范的構(gòu)成。這一過程更為復(fù)雜。圖1中案件事實(shí)以S標(biāo)識，這暗示案件事實(shí)S是確定無疑的，也是固定不變的。但實(shí)際情況并非如此。法律上認(rèn)定的案件事實(shí)，并不等于生活事實(shí)。生活事實(shí)是已發(fā)生的客觀存在。它包含豐富的細(xì)節(jié)要素。判決書最后對事實(shí)的認(rèn)定不可能也無必要復(fù)現(xiàn)生活事實(shí)的每一個(gè)細(xì)節(jié)。它必定只能截取其中的某些要素和部分情節(jié)。這里有兩個(gè)問題：一是如拉倫茨所言，歸入法律規(guī)范構(gòu)成的其實(shí)不是案件事實(shí)本身，而是對案件事實(shí)的語言描述。b［德］卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第160、152頁。而語言與事實(shí)必定存在距離，無論多么精準(zhǔn)的語言都只可能展示事實(shí)的某些面向，無法再現(xiàn)其全部經(jīng)過。二是法律事實(shí)認(rèn)定是對生活事實(shí)的裁剪。有些情節(jié)和要素有法律意義，法官會予以查實(shí)和認(rèn)定；更多的情節(jié)沒有法律意義，法官不必予以考慮。是否有法律意義，其實(shí)質(zhì)是依據(jù)法律規(guī)范的構(gòu)成對生活事實(shí)的評價(jià)過程。反過來講，依據(jù)不同的法律規(guī)范對生活事實(shí)進(jìn)行評價(jià)，其關(guān)注點(diǎn)不一樣，最后剪裁出的法律事實(shí)也可能不一樣。大前提與小前提的確立并非彼此孤立，而是相互關(guān)聯(lián)。因此，對法律規(guī)范X1、X2……Xn的選擇以及描述語言的變化，也會影響到對案件事實(shí)的認(rèn)定，形成不同的法律事實(shí)S1、S2……Sn。我們據(jù)此對圖1加以修正（見圖2）：

圖2 鏡面模型示意圖二

圖2是對鏡面模型的最終表述。法官對案件的思考過程從兩個(gè)方向展開：一方面從法律規(guī)范出發(fā)，經(jīng)過三段論推理，邏輯地推導(dǎo)出案件裁判結(jié)果；另一方面從倫理道德、傳統(tǒng)習(xí)慣、公共政策等“常識”出發(fā)，直觀地形成關(guān)于案件處理結(jié)果的輪廓性的判斷。在前一過程中，三段論推理大前提的確立涉及法律規(guī)范的解釋和選擇，小前提的確立涉及案件事實(shí)是否符合法律規(guī)范構(gòu)成的判斷，二者都可能存在多個(gè)選項(xiàng)，包含自由裁量空間。但法官要將不同法律推理路徑得出的結(jié)論與其依據(jù)“常識”形成的判斷進(jìn)行對比，排除與“常識”判斷嚴(yán)重沖突的論證思路，在與“常識”判斷能夠相容的選項(xiàng)中挑選出最優(yōu)解。上述論證過程隱含在法官的思維活動(dòng)中，判決書并不完整地說明法官的論證思路，而只是呈現(xiàn)最終選擇的推理路徑，即Xn→Sn→Zn這一三段論推理過程。

二、鏡面模型的約束條件

上述論證模型包含了對于法官推理過程的雙重約束，即邏輯有效性約束和現(xiàn)實(shí)合理性約束。

邏輯有效性約束的基本含義，是指案件的裁判結(jié)果須從一項(xiàng)法律規(guī)范合乎邏輯地推導(dǎo)所得。如果借用內(nèi)部證成與外部證成的區(qū)分，這一要求顯然針對內(nèi)部證成而言。它意味著，無論經(jīng)過如何波瀾壯闊的外部證成過程，最后都須轉(zhuǎn)化為一種內(nèi)部證成，藉由此內(nèi)部證成達(dá)到裁判結(jié)果。而此種內(nèi)部證成過程須滿足兩項(xiàng)要求：（1）符合形式邏輯，進(jìn)而言之，它必須是三段論推理；（2）其大前提為一項(xiàng)有效的法律規(guī)范。用圖2來說明的話，X1→S1→Z1，X2→S2→Z2……Xn→Sn→Zn,這一系列過程應(yīng)為合乎邏輯規(guī)則的三段論演繹推理，并且X1、X2……Xn均為在現(xiàn)行法上有效的法律規(guī)范。

邏輯有效性是法律論證合理性的基本要求，也是其具備正當(dāng)性的必要條件。對于三段論推理和邏輯方法在法律論證中的作用，存在爭論意見。有人否定三段論，甚至認(rèn)為“在分析和評價(jià)法律論證時(shí)，邏輯毫無用處”。c此為佩雷爾曼和圖爾敏的觀點(diǎn)。［荷］伊芙琳·T·菲特麗絲著：《法律論證原理——司法裁決之證立理論概覽》，張其山等譯，商務(wù)印書館2005年版，第32頁。這種看法不能成立。誠然，邏輯有效性僅僅提供了法律論證的形式正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，并非評價(jià)法律論證的唯一工具?！斑壿嬛簧婕扒疤岷徒Y(jié)論之間的形式關(guān)系，而對實(shí)質(zhì)意義上前提是否能夠令人接受，以及在各種法律規(guī)則之間作出的選擇是否得以證立的問題不置可否”?！耙嬖u價(jià)法律論證，除了形式標(biāo)準(zhǔn)之外，還要求實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”。d［荷］伊芙琳·T·菲特麗絲著：《法律論證原理——司法裁決之證立理論概覽》，張其山等譯，商務(wù)印書館2005年版，第36頁。這一實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)將在下面敘及的現(xiàn)實(shí)合理性約束條件中找到答案。但合邏輯的要求對于法律論證來說又是必不可少的。形式有效性并不一定意味著論證的合理性，但違反邏輯有效性要求的法律論證則注定是不可接受的論證。就圖2而言，邏輯有效性只保證Xn→Sn→Zn推理過程的正確性，并不保證大前提Xn和小前提Sn為真。但反過來考慮，如果從Xn到Zn的過程不能重構(gòu)為符合形式邏輯的演繹推理，則此項(xiàng)法律論證必定失敗。

但是，“僅有形式有效性的邏輯標(biāo)準(zhǔn)是不夠的”。邏輯有效性約束只能保證法律論證的形式合理性，推論的大前提和小前提的可接受性評價(jià)則需要引入一種實(shí)質(zhì)合理性標(biāo)準(zhǔn)?！斑@種標(biāo)準(zhǔn)隨論證領(lǐng)域的不同而變化”。e焦寶乾著：《法律論證導(dǎo)論》，山東人民出版社2006年版，第340–341頁。就知識產(chǎn)權(quán)民事案件而言，本文認(rèn)為，它主要可以概括為現(xiàn)實(shí)合理性的約束條件。

現(xiàn)實(shí)合理性是不確定性概念，其具體規(guī)定并不像邏輯有效性那么清晰。它包含了法體系之外對法律論證正當(dāng)性和妥當(dāng)性的諸多要求。這種要求可能來自于下述方面：（1）倫理學(xué)上公認(rèn)的學(xué)說；（2）一般社會道德觀念；（3）經(jīng)濟(jì)效果的評價(jià)；（4）法官個(gè)人關(guān)于何種處理更為公平的主觀判斷；（5）歷史和現(xiàn)實(shí)的交易習(xí)慣；（6）實(shí)際的社會需要；（7）政府的政策取向。其中，最后兩項(xiàng)要求很容易引向最高人民法院經(jīng)常提及的“司法政策”概念。

就圖2而言，現(xiàn)實(shí)合理性的約束條件隱含于右區(qū)部分（即C→S→Z′）之中。“常識”C包含了作為現(xiàn)實(shí)合理性依據(jù)的倫理道德、公共政策、公平觀念、經(jīng)濟(jì)效率、社會習(xí)慣等要素。以常識關(guān)照案件事實(shí)所得出的處理結(jié)果Z′成為參照系，依據(jù)它提供的鏡像在左區(qū)選擇恰當(dāng)?shù)耐评砺窂?。法律論證現(xiàn)實(shí)合理性的要求藉此得以滿足。傳統(tǒng)三段論推理模型只能反映邏輯有效性的約束條件，引入變量C和右區(qū)的“鏡面”部分，實(shí)際上改造了對法律論證的傳統(tǒng)理解——那種將法律適用過程視為可以與現(xiàn)實(shí)生活和現(xiàn)實(shí)需求相隔絕，完全在法教義學(xué)體系內(nèi)或法律規(guī)范體系內(nèi)嚴(yán)格依循形式邏輯進(jìn)行演繹推理的觀念。法體系之外的許多東西——經(jīng)驗(yàn)的而非邏輯的、實(shí)證的而非規(guī)范的、倫理的而非法律的——皆循此途徑進(jìn)入論證過程。此恰為鏡面模型較之涵攝模式的區(qū)別所在。

總之，法律論證受到邏輯有效性和現(xiàn)實(shí)合理性的雙重約束，可接受性取決于其是否滿足兩種約束條件。邏輯有效性提供了法律論證正當(dāng)性的形式標(biāo)準(zhǔn)，而現(xiàn)實(shí)合理性提供了法律論證妥當(dāng)性的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。內(nèi)部證成必須遵循邏輯有效性的要求，而外部證成需要考慮各種可能選項(xiàng)的現(xiàn)實(shí)合理性。對于以實(shí)踐理性為圭臬的法律論證而言，二者均為其合理性的必要條件，不可偏執(zhí)一端，避免那種“要么回到過去的形式主義，要么把所有的主張化簡為粗糲的政治利益集團(tuán)的要求”的覆轍。f柯嵐：《法律方法中的形式主義與反形式主義》，載《法律科學(xué)》2007年第2期，第36頁。鏡面模型的優(yōu)點(diǎn)在于兼容邏輯有效性和現(xiàn)實(shí)合理性的雙重標(biāo)準(zhǔn)，并且提供了關(guān)于倫理道德、公共政策、經(jīng)濟(jì)效率等現(xiàn)實(shí)考量如何進(jìn)入法律論證的一種可能解釋——其進(jìn)入方式又并未打破法律論證的“邏輯骨架”。

下面舉兩個(gè)具體的例子，說明鏡面模型在知識產(chǎn)權(quán)案件的法律論證中如何適用。

三、鏡面模型適用例

（一）白云機(jī)場案

“白云機(jī)場案”的案情是，廣州白云機(jī)場航站樓的玻璃幕墻中安裝了“一種幕墻活動(dòng)連接裝置”，法院認(rèn)定使用該裝置構(gòu)成專利侵權(quán)，但以公共利益為理由駁回了專利權(quán)人停止侵害的訴訟請求。g（2004）穗中法民三知初字第581號民事判決書。此類案件涉及停止侵害民事責(zé)任的適用限制問題，已為學(xué)者廣泛討論。2016年出臺的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》對此問題也已做明確規(guī)定，但仍可以“白云機(jī)場案”判決書為例，基于當(dāng)時(shí)的實(shí)定法狀態(tài)，分析其法律論證。

雖然“白云機(jī)場案”判決結(jié)果合理，但其論證過程依照鏡面模型來看，不符合邏輯有效性約束條件，違反形式合理性標(biāo)準(zhǔn)，因而為失敗的法律論證。

其一，判決推理的法律前提并未澄清。侵犯專利權(quán)者是否必須承擔(dān)停止侵害的民事責(zé)任？法律是否規(guī)定了不停止侵害的例外情形？法官須回到法條探明其請求權(quán)基礎(chǔ)，判決書則應(yīng)釋明實(shí)定法于此問題的規(guī)范樣態(tài)，如是方有明確的推論大前提Xn。“白云機(jī)場案”判決所呈現(xiàn)的法官思維活動(dòng)顯示其并無耐心進(jìn)入此種“找法”過程，而是以一種對制定法的輕慢態(tài)度，大而化之地依憑自己想象的“法理”來裁量案件，在法教義學(xué)的框架之外進(jìn)行所謂“利益平衡”。此種忽視制定法約束的現(xiàn)象，并非孤例，而是近年來我國法院在一些知識產(chǎn)權(quán)案件審理中表現(xiàn)出的通病。

其實(shí)，只要我們回到法條討論問題，“白云機(jī)場案”不是真正的疑難案件，在現(xiàn)行法框架下沒有阻礙法官得出合理處理結(jié)果的實(shí)質(zhì)性法律障礙。侵犯專利權(quán)糾紛案件優(yōu)先考慮適用專利法之規(guī)定，但我國專利法以及配套法規(guī)和司法解釋并未對停止侵權(quán)民事責(zé)任的適用條件加以規(guī)定。如此，我們須上溯至《民法通則》以尋找合適的法源。h對于侵犯專利權(quán)糾紛案件，在《專利法》沒有規(guī)定的情況下，也可適用《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定。但“白云機(jī)場案”判決時(shí)《侵權(quán)責(zé)任法》尚未頒行，因此本文未討論適用《侵權(quán)責(zé)任法》的可能性?！睹穹ㄍ▌t》第118條對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的民事責(zé)任有下述規(guī)定：“公民、法人的著作權(quán)（版權(quán)）、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果權(quán)受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權(quán)要求停止侵害，消除影響，賠償損失”。而《民法通則》第134條在列舉停止侵害和賠償損失等民事責(zé)任的具體形式后，明申“以上承擔(dān)民事責(zé)任的方式，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用”。據(jù)此，在侵犯專利權(quán)糾紛案件中法官可以選擇適用停止侵害、賠償損失等責(zé)任形式。換言之，我國現(xiàn)行法律規(guī)定并不存在侵權(quán)者一定要承擔(dān)停止侵害民事責(zé)任的法律規(guī)范，法官可以依其自由裁量決定判令被告停止侵害，或者判令被告賠償損失，或者二者同時(shí)判處。至于法官何種情況下判決停止侵害，何種情況下不判決停止侵害，因?yàn)橥Ｖ骨趾γ袷仑?zé)任構(gòu)成要件的規(guī)定付之闕如，法律條文并未對法官加以限制。i胡波：《回到法條：評“白云機(jī)場案”判決的法律論證》，載《2014年知識產(chǎn)權(quán)法研究會年會論文集》。

我們以《民法通則》第118條為大前提（X1）開始法律推理過程，在現(xiàn)行法的框架下可能得出兩種同樣合法但截然不同的處理結(jié)果：判決停止侵害（Z1）或駁回原告停止侵害的訴訟請求（Z2）。法官再開始外部證成過程，基于公共利益或經(jīng)濟(jì)效率等考慮（C）得出概括性觀念Z′（不宜判令機(jī)場拆除侵權(quán)設(shè)備），據(jù)此否定Z1選項(xiàng)，并最終在判決書中按照X1→S→Z2的三段論路徑做出法律論證，依據(jù)《民法通則》第118條之規(guī)定駁回原告停止侵害訴訟請求，僅判決賠償損失。此為“白云機(jī)場案”之正解。反觀“白云機(jī)場案”判決書，由于脫離法律條文討論問題，其論證的法律前提并未得到澄清。

其二，判決的推理過程不符合形式邏輯。如前所述，對于以“常識”C為代表的法外因素的考慮只能出現(xiàn)于外部證成，所影響者為推理的大小前提。一旦大小前提確定，法律論證即進(jìn)入Xn→S→Zn的“單行線”，不允許在中間插入其它因素改變論證軌跡?！扒疤釣檎娑Y(jié)論不真這種情形是不可能的”?！叭绻腥速澩骋挥行д撌龅那疤?，卻拒絕從這些前提邏輯推導(dǎo)出的結(jié)論，其行為是不理性的”。j［荷］伊芙琳·T·菲特麗絲著：《法律論證原理——司法裁決之證立理論概覽》，張其山等譯，商務(wù)印書館2005年版，第24–25頁?！鞍自茩C(jī)場案”判決恰恰違反此項(xiàng)論證規(guī)則。

從判決書的行文來看，法官實(shí)際上預(yù)設(shè)了下述“規(guī)范”作為其推理的大前提：侵犯專利權(quán)者應(yīng)停止侵權(quán)。按照這一規(guī)則，“白云機(jī)場案”似乎只能判決使用侵權(quán)設(shè)備的被告承擔(dān)停止侵害的民事責(zé)任。法官感到這種結(jié)果與“常理”沖突，于是遽然引入“社會公共利益”的理由，斬?cái)嗳握撏评礞湕l，否定停止侵害民事責(zé)任之適用。因?yàn)楫?dāng)時(shí)沒有任何法律規(guī)定“不符合社會公共利益”為不承擔(dān)停止侵害民事責(zé)任的例外事由，所以此處之“公共利益”為沒有制定法條文支撐的法外因素。法官是否可以直接依據(jù)此種公共利益理據(jù)做出與法條推演結(jié)論相反的裁決？答案是否定的。若法無二解，法條含義清楚明確，法官并無權(quán)力基于公共利益考慮拒絕適用現(xiàn)行有效的法律。否則，法官對于現(xiàn)行法律規(guī)范都可以依據(jù)公共利益標(biāo)準(zhǔn)重新加以審查，決定其是否適用。這將動(dòng)搖憲法秩序下司法者與立法者的分權(quán)機(jī)制，為法官對立法者權(quán)力的僭越?！鞍自茩C(jī)場案”判決在肯定被告“本應(yīng)停止使用被控侵權(quán)產(chǎn)品”后，以公共利益為理由否定停止侵權(quán)責(zé)任之適用，猶如在推理的單向軌道上突然拋下外物，導(dǎo)致法律論證的列車出軌傾覆。這使其論證過程不能在邏輯上有效重構(gòu)，單從形式上看即已是不合格的法律論證。

我們倒是不妨假設(shè)現(xiàn)行法規(guī)范是“侵犯專利權(quán)者應(yīng)停止侵權(quán)”（X），看看在此種情況下如何依照鏡面模型完成合理的法律論證。此處涉及對該法條的解釋問題。假設(shè)若法律條文系如此表述，并無不停止侵權(quán)的例外規(guī)定，則依其平實(shí)文意理解，凡侵犯專利權(quán)者均應(yīng)停止侵權(quán)（X1），據(jù)此應(yīng)判決白云機(jī)場停止使用侵權(quán)設(shè)備（Z1）。將依語義解釋方法所得處理結(jié)果Z1與依“常識”C（機(jī)場實(shí)際情況及判決停止侵權(quán)可能發(fā)生的實(shí)際問題）判斷所得的鏡像Z′相比照，發(fā)現(xiàn)Z1與Z′嚴(yán)重背離，判決停止侵權(quán)依其社會效果考慮為不可接受的裁判結(jié)果，于是否定此種論證路徑，轉(zhuǎn)而尋找對該當(dāng)法條其它可能的解釋方法。

我們可以改采目的論限縮解釋：我國專利法以“激勵(lì)論”學(xué)說為基礎(chǔ)，其目的在于激勵(lì)創(chuàng)新，最終目的則在于增進(jìn)社會福利。若停止侵害措施于專利權(quán)人增益甚少，而于公益損失極大，此種情況下令被告拆除侵權(quán)設(shè)備，反而有悖立法目的。立法者規(guī)定“侵犯專利權(quán)者應(yīng)停止侵權(quán)”，而無特殊情況下不承擔(dān)停止侵害責(zé)任的例外條款，系表述上的疏漏。因此，在“白云機(jī)場案”中法官可以對該條款之適用范圍加以適當(dāng)限縮。k“因?yàn)榱⒎ㄔ诒硎鰲l文時(shí)忽視了根據(jù)目的需要進(jìn)行限制或者規(guī)定例外條款，所以必須根據(jù)可認(rèn)識的規(guī)范目的來限制條文的含義”。［德］魏德士著：《法理學(xué)》，丁曉春等譯，法律出版社2005年版，第373頁。經(jīng)此種解釋，X修正為下述新的法律規(guī)范（X2）：侵權(quán)專利權(quán)者一般應(yīng)停止侵權(quán)；但停止侵權(quán)措施將損及重大公共利益的，可以不停止侵權(quán)。依X2→S→Z2所得處理結(jié)果Z2（駁回原告停止侵權(quán)訴訟請求）與Z′吻合，因此接納其為該案最終的論證路徑。這種法律論證理路與“白云機(jī)場案”判決的區(qū)別在于：當(dāng)發(fā)現(xiàn)對于法律條文依照通常解釋方法所產(chǎn)生的裁判結(jié)果極不合理時(shí)，不是以社會公共利益理由逕行改變演繹推理的結(jié)論，而是仍然堅(jiān)持在現(xiàn)行法的框架下以某種法律解釋技術(shù)求得合理的裁判結(jié)果，如此方可兼顧法的安定性和合目的性的雙重價(jià)值訴求。

（二）貼牌加工

貼牌加工，又稱定牌加工，是指我國境內(nèi)企業(yè)（以下稱加工方）接受境外企業(yè)（以下稱委托方）委托制造產(chǎn)品，并依其指令貼附某種商標(biāo)標(biāo)識，加工方將該種商品直接出口交付委托方或境外第三方，不在我國境內(nèi)銷售，而該商標(biāo)標(biāo)識在我國的商標(biāo)權(quán)人指稱加工方侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)的案件。對于貼牌加工行為是否構(gòu)成侵權(quán)，存在不同看法。司法實(shí)踐早期以認(rèn)定侵權(quán)居多，而現(xiàn)在則傾向于“不侵權(quán)”的意見。學(xué)術(shù)界的爭論仍然存在。無論結(jié)論是“侵權(quán)”或“不侵權(quán)”，對于其論證方法都頗多疑問。我們于此嘗試依循鏡面模型的思維程式分析貼牌加工問題。我們只討論加工方所貼附的商標(biāo)標(biāo)識與商標(biāo)權(quán)人的注冊商標(biāo)相同的情況。

在鏡面模型的框架圖（圖2）中，思維程式的順序只能由左至右，法官推理的起點(diǎn)為現(xiàn)行有效的法律規(guī)范（X）。如果將“常識”、“產(chǎn)業(yè)政策”或者“公共利益”等法外因素作為思考的起點(diǎn)，那就不再是法律論證，而是公共政策的辯論。所以框架圖的思維順序不能翻轉(zhuǎn)過來由右邊常識C開始。這就是前面所述邏輯有效性約束的具體體現(xiàn)，它保證了論證過程是在現(xiàn)行法的框架下和在法教義學(xué)的體系內(nèi)進(jìn)行。即便需要法官訴諸“常識”C進(jìn)行價(jià)值判斷，那也會遵循法律體系本身所提供的管道——如一般性條款、不確定性概念等，并不破壞既定法秩序。在貼牌加工案件的討論中，有人認(rèn)為認(rèn)定侵權(quán)“勢必造成委托方委托加工另尋他國，使我國定牌加工貿(mào)易減少”，因此從產(chǎn)業(yè)政策角度考慮應(yīng)認(rèn)定其不侵權(quán)，l參見程永順：《定牌加工中商標(biāo)侵權(quán)問題》，載《中華商標(biāo)》2008年第12期，第18-19頁。這就犯了前述“思維程序倒置”的毛病。若為立法層面的討論也無不可，但是法律論證面臨的是具體案件的法律適用問題，思維的出發(fā)點(diǎn)如果不是法律，而是產(chǎn)業(yè)政策，那么法官將自己等同于政治家，忘記了司法者的角色定位。這在司法判決中是不可接受的論證方式。

因?yàn)閲@貼牌加工的爭論大多發(fā)生于2013年商標(biāo)法修訂前，所以我們先看看依修訂前的商標(biāo)法（2001年《商標(biāo)法》），貼牌加工行為應(yīng)如何定性。侵權(quán)行為的構(gòu)成規(guī)定于該法第52條，結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條之規(guī)定，m2001年《商標(biāo)法》第52條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；（二）銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的……”《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定：“《商標(biāo)法》第52條第（一）項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)相同，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，二者在視覺上基本無差別?！渡虡?biāo)法》第52條第（一）項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系”。法律規(guī)范的基本結(jié)構(gòu)是：（1）在相同商品上使用相同商標(biāo)即構(gòu)成侵權(quán)，無須考慮是否引起混淆的問題；（2）在相同商品上使用近似商標(biāo)、在類似商品上使用相同商標(biāo)或近似商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)，“混淆之虞”則為判斷商標(biāo)是否近似的標(biāo)準(zhǔn)?；煜⒎菢?gòu)成侵權(quán)的要件，n參見孫海龍、姚建軍：《貼牌加工中的商標(biāo)問題研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第5期，第78頁。有些學(xué)者以貼牌加工未造成國內(nèi)消費(fèi)者混淆為由，認(rèn)為其不侵權(quán)。參見程永順：《定牌加工中商標(biāo)侵權(quán)問題》，載《中華商標(biāo)》2008年第12期。實(shí)定法如此規(guī)定，則法律論證只能循此展開。法官不能以自認(rèn)為更合理的商標(biāo)理論取代既定的規(guī)范結(jié)構(gòu)。即便是以法教義學(xué)為思考的出發(fā)點(diǎn)，也只能依據(jù)以我國制定法為中心的法教義學(xué)體系。因此，貼牌加工若系在相同商品上使用相同商標(biāo)，則不能以“未在中國市場銷售，不會造成消費(fèi)者混淆”為理由認(rèn)定其不侵權(quán)。o相同的觀點(diǎn)參見張偉君等：《涉外定牌加工在商標(biāo)法中的法律性質(zhì)——兼論商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的判定》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第2期，第33頁；孫海龍、姚建軍：《貼牌加工中的商標(biāo)問題研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第5期，第78頁。以未造成混淆否定其侵權(quán)的論證思路不是可以接納的選項(xiàng)。

解釋的騰挪空間只存在于“使用”一詞。有人認(rèn)為，商標(biāo)的本質(zhì)屬性在于其區(qū)別商品來源的功能，商標(biāo)法意義上的使用“必須是將該標(biāo)識作為區(qū)分商品來源的商標(biāo)來使用”?！疤热羲褂玫呐c他人注冊商標(biāo)相同或近似的文字、圖形等標(biāo)識不具有區(qū)分商品來源的作用，也即不是用作商標(biāo)，這種使用就不是商標(biāo)意義上的使用，因而不會構(gòu)成對于他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害”。p孔祥?。骸渡虡?biāo)的標(biāo)識性與商標(biāo)保護(hù)的關(guān)系——兼及最高人民法院有關(guān)司法政策和判例的實(shí)證分析》，載《人民司法》2009年第15期，第44頁。貼牌加工的商品不在國內(nèi)銷售，沒有在中國消費(fèi)者中間發(fā)生識別作用，所以此種貼牌行為不是商標(biāo)法意義上的使用，不構(gòu)成侵權(quán)。這一論證思路將《商標(biāo)法》第52條中的“使用”解釋為“商標(biāo)法意義上的使用”——此種商標(biāo)法意義上的使用必須以發(fā)生識別作用為前提（X1），然后將此種解釋適用于貼牌加工行為（S），得出其不侵權(quán)的結(jié)論（Z1）。

此種推理過程表面上看也符合三段論的格式，但細(xì)究卻有下述問題：對“使用”一詞的解釋并非其平實(shí)文意，較之日常語匯中的“使用”含義已加以限縮。而且當(dāng)時(shí)之《商標(biāo)法實(shí)施條例》（2002年）已對“使用”這一概念加以界定，依其語義理解，只要將商標(biāo)用于商品或者商品包裝、容器上即為“使用”，并無區(qū)分商品來源之限制條件。q2002年頒布的《商標(biāo)法實(shí)施條例》第3條：“商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中”。在法律論證理論上，欲對法律條文做限縮解釋或擴(kuò)張解釋，將本來依通常理解可涵蓋的事項(xiàng)剔除在適用范圍之外或者將本來語義不能涵蓋的事項(xiàng)納入調(diào)整范圍，則持此種主張者必須負(fù)擔(dān)更重的論證義務(wù)，以很強(qiáng)的理由說明為什么偏離其通常文義，做此種非常態(tài)的解釋。在鏡面模型中，此種理由一般是依語義解釋所得出的結(jié)論（Z1）與常識C所形成的判斷（Z′）根本沖突，由此不得不訴諸目的論限縮或擴(kuò)張解釋。貼牌加工案件是否屬于此種情況呢？

不侵權(quán)論者尋找各種論證路徑，但核心的考慮其實(shí)在于保護(hù)加工產(chǎn)業(yè)，認(rèn)為判決不侵權(quán)才符合產(chǎn)業(yè)政策，才有利于我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展。這種產(chǎn)業(yè)政策是否也可以構(gòu)成常識C，從而否定文義解釋的結(jié)論呢？在前面論及現(xiàn)實(shí)合理性要求的具體內(nèi)容時(shí)，我們列舉了政府的政策取向。但須注意的是，所列舉的七項(xiàng)因素是有優(yōu)位順序的，政府的政策取向只能居于末席。也就是說，政策作為現(xiàn)實(shí)合理性的要求進(jìn)入法律論證，遠(yuǎn)不及倫理道德、公平觀念和交易習(xí)慣等重要。以政策考量否定依法律條文一般含義推導(dǎo)出的裁判結(jié)果，只限于特殊的個(gè)別情形，而且其應(yīng)為相對穩(wěn)定、清晰明確、較少爭議的公共政策，于訴爭案件應(yīng)能產(chǎn)生確定的指向。依本文之見，貼牌加工案件中并不存在具有如此壓倒性力量的產(chǎn)業(yè)政策因素，足以令法官改變正常思維走向，刻意尋找非常規(guī)解釋方法以否定其侵權(quán)性質(zhì)。

經(jīng)濟(jì)政策的選擇牽涉甚廣，極其復(fù)雜，不是法官在個(gè)案中可以決定的問題。鼓勵(lì)加工貿(mào)易的發(fā)展固然有其好處，但從另一面考慮，我國外匯結(jié)余過多已成為負(fù)擔(dān)，r李克強(qiáng)：“過多的外匯儲備對我們也可以說是一種負(fù)擔(dān)”。出自《中國經(jīng)濟(jì)主要預(yù)期指標(biāo)能夠完成》，載《北京青年報(bào)》2014年9月10日，第A04版。且國家政策的重心在于鼓勵(lì)產(chǎn)業(yè)升級，較之處于產(chǎn)業(yè)鏈低端的勞動(dòng)密集型行業(yè)，更鼓勵(lì)有自主知識產(chǎn)權(quán)的高新技術(shù)企業(yè)發(fā)展。如果在具體案件中考慮這些經(jīng)濟(jì)問題，惟經(jīng)常變化的產(chǎn)業(yè)政策馬首是瞻，則司法將處于極不確定狀態(tài)，法律的穩(wěn)定性蕩然無存。因此，本文認(rèn)為，在此類知識產(chǎn)權(quán)案件中，產(chǎn)業(yè)政策不在變量C的組分之內(nèi)，不能作為論證理由進(jìn)入法律論證。貼牌加工案件更不能以學(xué)者主觀臆測的所謂產(chǎn)業(yè)政策來決定判決結(jié)果或者改變論證思路。在2001年商標(biāo)法體系下，依據(jù)《商標(biāo)法》第52條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，認(rèn)定其構(gòu)成侵權(quán)，是更合理的論證結(jié)論。當(dāng)然，在考慮加工方具體應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任以及法律責(zé)任之輕重時(shí)，因?yàn)槲覈虡?biāo)法留下了彈性空間，法官可以根據(jù)案件具體情況，考慮其未在中國境內(nèi)銷售的事實(shí)，酌情做出恰當(dāng)?shù)奶幚恚徍推淝謾?quán)責(zé)任。

下面再討論適用2013年修改后的商標(biāo)法應(yīng)如何處理貼牌加工問題。2013年《商標(biāo)法》將侵權(quán)構(gòu)成規(guī)定于第57條，其規(guī)范結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，新的法條應(yīng)做如下理解：（1）在相同商品上使用相同商標(biāo)的，構(gòu)成侵權(quán)；（2）在相同商品上使用近似商標(biāo)、在類似商品上使用相同或近似商標(biāo)的，必須同時(shí)滿足“容易導(dǎo)致混淆”的條件，方構(gòu)成侵權(quán)。s2013年《商標(biāo)法》第57條：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的；（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的；（三）銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的……”也就是說，在商標(biāo)近似或商品類似的情況下，混淆成為并列的侵權(quán)要件。本文只討論相同商品上使用相同商標(biāo)的情形，所以沒有考慮混淆問題之必要。需要斟酌者，仍為“使用”之解釋。

2013年《商標(biāo)法》第48條已對“使用”一詞做如下界定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識別商品來源的行為”。較之2002年《商標(biāo)法實(shí)施條例》第3條之規(guī)定，該定義增加了“用于識別商品來源”這一限定條件。由此觀之，新商標(biāo)法之“使用”不僅要求發(fā)生客觀行為樣態(tài)——在商業(yè)活動(dòng)中以某種方式將商標(biāo)與商品相關(guān)聯(lián)，而且要求具備主觀使用目的——使用者欲令其發(fā)生識別功能。作為大前提的法律規(guī)范（X1）似乎已明確，并無太多歧見和爭議。那么貼牌加工在修改后的商標(biāo)法中是否構(gòu)成侵權(quán)？

這里的困難發(fā)生于小前提的確立過程，即X1→S1的推理過程，于此必須說明貼牌加工是否符合“在相同商品上使用相同商標(biāo)”這一規(guī)范構(gòu)成，特別是加工者的行為是否為商標(biāo)法上的“使用”。關(guān)鍵點(diǎn)又在于，此種行為是否滿足“用于識別商品來源”的要件。既已如前所述將產(chǎn)業(yè)政策因素排除于思考之外，此處之論證則純系在法教義學(xué)體系內(nèi)進(jìn)行，優(yōu)先考慮者為融貫性要求，也就是使其與法律體系、法教義學(xué)體系以及既有的先例盡可能保持邏輯上的一致性。t關(guān)于法律論證的融貫性問題，較為詳細(xì)的介紹參見蔡琳：《法律論證中的融貫論》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第2期。我們先考慮下述三種意見較為一致的典型案例，在與典型案例的比較中斟酌權(quán)衡，藉此確定對于“使用”和“用于識別商品來源”兩個(gè)概念的最能符合融貫性要求的解釋：

先看第一個(gè)案例：制造商制造商品，并貼附商標(biāo)于其上作為商標(biāo)標(biāo)識；然后交付銷售商，由其在市場銷售。制造和銷售行為都發(fā)生于國內(nèi)。商標(biāo)與他人享有注冊商標(biāo)專用權(quán)的商標(biāo)相同，所使用的商品與其注冊指定的商品類別相同。這是商標(biāo)法規(guī)制的最為典型的商標(biāo)侵權(quán)行為。制造商和銷售商的行為都構(gòu)成侵權(quán)。銷售商的行為屬于新《商標(biāo)法》第57條第（三）項(xiàng)“銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品”，而制造商的行為屬于該法第57條第（一）項(xiàng)“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”。

這里就引出一個(gè)很有意思的問題：從《商標(biāo)法》第57條的行文結(jié)構(gòu)來看，列舉具體侵權(quán)行為的類型時(shí)將“銷售”與“使用”并列。從漢語言的一般規(guī)律而言，并列兩項(xiàng)之間不應(yīng)該存在隸屬關(guān)系。如此，則意味著立法者在使用“使用”一詞時(shí)，將銷售侵權(quán)商品的行為排除于“在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的行為樣態(tài)之外。那么，第57條第一項(xiàng)中的“使用”一詞僅指制造商將商標(biāo)貼附于商品之上的行為。貼附恰為“使用”之標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)。

再看第二個(gè)案例：在第一個(gè)案例中，如果制造商完成制造和貼附商標(biāo)的行為，但并未將商品交付給某位銷售商，也未及確定該商品如何銷售（甚至未明確是在國內(nèi)銷售，還是在國外銷售），即被工商行政機(jī)關(guān)查獲，或者被商標(biāo)權(quán)人以侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)訴至法院。制造商的行為是否構(gòu)成侵權(quán)？該案與案例一的區(qū)別在于，僅有制造商貼附商標(biāo)標(biāo)識的行為，沒有發(fā)生后續(xù)的銷售行為，用某些學(xué)者的話說，“沒有進(jìn)入流通環(huán)節(jié)”。這種情形下制造商的行為肯定構(gòu)成侵權(quán)，在實(shí)務(wù)部門與學(xué)者中間于此都無爭議。法律條文將制造商的貼附行為作為“使用”與銷售行為并列為侵權(quán)行為形態(tài)，本身就說明其并不依賴后續(xù)銷售環(huán)節(jié)，為獨(dú)立的侵權(quán)行為。

主張貼牌加工不侵權(quán)的學(xué)者強(qiáng)調(diào)的事實(shí)點(diǎn)即在于，該商品直接出口，沒有銷售給國內(nèi)消費(fèi)者，沒有在國內(nèi)進(jìn)入流通環(huán)節(jié)。即便認(rèn)定貼牌加工的商品確實(shí)沒有發(fā)生銷售行為（或者沒有在國內(nèi)發(fā)生銷售行為），也不過與案例二類似。同樣是制造商（或者加工方）制造產(chǎn)品，并在產(chǎn)品上貼附他人享有注冊商標(biāo)專用權(quán)的商標(biāo)標(biāo)識。我們有什么理由與案例二做不同處理，認(rèn)為其不構(gòu)成侵權(quán)呢？

最后看第三類案例：生產(chǎn)商在所制造的墨盒表面上印有“本產(chǎn)品可用于愛普生、佳能、松下、惠普打印機(jī)”字樣，“愛普生、佳能、松下、惠普”字樣并未突出顯示?；蛘咂囆蘩淼暝谡信粕蠒鴮憽氨镜昕尚蘩肀捡Y、寶馬、本田等各款汽車”，“奔馳、寶馬、本田”字樣未突出顯示。上述案件中墨盒生產(chǎn)商和汽車修理店也在其商品或服務(wù)招牌上顯示了愛普生、佳能、奔馳等商標(biāo)語詞，但其未侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。因?yàn)樗麄儗τ趷燮丈仍~語的使用是“描述性的”，目的在于說明商品的用途或服務(wù)的對象，而不在于標(biāo)識商品來源。墨盒廠商和汽車修理店對于愛普生等標(biāo)識的此種使用方式，使得只要具有正常思維能力的消費(fèi)者，在看到商品或服務(wù)招牌上的上述描述性話語時(shí)，都不會將愛普生、佳能、奔馳理解為墨盒或者汽車修理店的商標(biāo)標(biāo)識。因此，案例三中墨盒廠商或汽車修理店對商標(biāo)語詞的利用，不是“用于識別商品來源”，并非作為商標(biāo)使用。這是其不構(gòu)成侵權(quán)的原因所在。

將上述三類案例放在一起參詳比較。案例一從制造商在制造的產(chǎn)品上貼附標(biāo)識到銷售商銷售帶商標(biāo)標(biāo)識的商品，為最完整的侵權(quán)鏈條。但侵權(quán)之成立，無須此鏈條之完備，案例二僅有制造商貼附商標(biāo)標(biāo)識的行為，未及進(jìn)入后續(xù)銷售環(huán)節(jié)，此種情況下仍構(gòu)成獨(dú)立的侵權(quán)行為。由此足以說明，新《商標(biāo)法》第48條所謂“用于識別商品來源”并不要求該商品已經(jīng)銷售，也不要求在消費(fèi)者中實(shí)際發(fā)生識別作用，其關(guān)注者僅為標(biāo)識使用者的主觀目的是否在于令該標(biāo)識發(fā)揮商標(biāo)功能。案例三則為解釋該當(dāng)詞語的最好注腳。商標(biāo)法于“使用”概念上強(qiáng)調(diào)“用于識別商品來源”，正是為了排除此類并非作為商標(biāo)使用的情形。墨盒生產(chǎn)商和汽車修理店雖然也用到商標(biāo)標(biāo)識，但依據(jù)《商標(biāo)法》第48條之界定，它不是商標(biāo)法意義上的“使用”。

分別比較貼牌加工行為與案例二和案例三的事實(shí)構(gòu)成，加工方對于標(biāo)識的使用方式與案例三中的使用方式明顯不同，而與案例二中制造商的使用方式類似。正是使用方式的不同為判斷其是否“用于識別商品來源”的決定性因素。經(jīng)歷對何種因素具有重要性的權(quán)衡斟酌過程，我們發(fā)現(xiàn)，新《商標(biāo)法》第48條所謂“用于識別商品來源”與“作為商標(biāo)使用”是同義語：只要使用者將其作為商標(biāo)使用，即系“用于識別商品來源”，而不問其實(shí)際是否已發(fā)生識別作用。該條文之意義在于，它為對商標(biāo)構(gòu)成詞語的描述性使用提供了不侵權(quán)的抗辯理由。據(jù)此，我們可以將貼牌加工案件等置于案例二，得出在新商標(biāo)法下貼牌加工仍然構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)論。

上述對貼牌加工案件的分析中，鏡面模型右區(qū)部分圍繞常識C發(fā)生的思維程式并未啟動(dòng)。僅僅經(jīng)過左區(qū)部分的推理過程即完成法律論證，而這一過程完全在法教義學(xué)體系之內(nèi)發(fā)生，無須訴諸常識等法外因素。事實(shí)上，對于大多數(shù)常規(guī)性知識產(chǎn)權(quán)案件，法律論證都可以在左區(qū)部分終結(jié)，只有類似“白云機(jī)場案”這樣的特殊案例，才有必要啟動(dòng)右區(qū)論證過程。需要注意的是，由于對商標(biāo)法中“使用”與“用于識別商品來源”等語詞的不同解釋，在貼牌加工案件的法律論證中出現(xiàn)了兩種可能的推理路線：（1）X1—S1—Z1，X1將其解釋為“只有貼附商標(biāo)標(biāo)識的商品在國內(nèi)銷售，才是用于識別商品來源”，據(jù)此得出結(jié)論Z1（貼牌加工不構(gòu)成侵權(quán)）；（2）X2—S2—Z2，X2將其解釋為“只要在使用方式上作為商標(biāo)使用，即系用于識別商品來源”，據(jù)此得出結(jié)論Z2（貼牌加工構(gòu)成侵權(quán)）。我們根據(jù)融貫性要求選擇了第（2）條論證路徑。融貫性仍為邏輯有效性要求的一部分。

Mirror Model is a legal argumentation model put forward against the backdrop of the IP judicial practices in China. Its mindset can be described as follow: the judge sets out from multiple applicable laws and regulations and the explanation thereof, and deny the argumentation path whose conclusion is in conf ict with common sense by the standard of some external factor such as ethics and morality, fair concept, social effects and so on, and f nally f nd the acceptable argumentation methodology. Such legal argumentation shall comply with both logic validity and practical rationality. Logic validity requires integration and comprehension. The actual situation of China’s IPR civil trials indicate that not being able to consciously apply the constraint of logic validity is the main drawback in judges’ mindset.

legal argumentation; mirror model; intellectual property; logic validity; practical rationality

胡波，博士，暨南大學(xué)副教授

本文為2014年國家社科基金一般項(xiàng)目“未來模式中知識產(chǎn)權(quán)與知識共享的關(guān)系研究”（批準(zhǔn)號14BFX182）研究成果。