摘要：技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力造成影響。標(biāo)準(zhǔn)必要專利（SEP）在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代的重要性以及其與FRAND原則的緊密聯(lián)系，當(dāng)前SEP許可制度面臨各種挑戰(zhàn)。可比較協(xié)議法被認(rèn)為是確定許可費(fèi)中最符合FRAND原則的方法，但其有難以克服的弊端；本文將許可費(fèi)確定的方法優(yōu)化為：當(dāng)事人雙方有約定從其約定；若無約定則按照可比較協(xié)議法、可比較協(xié)議法+假想談判法、假想談判法。假想談判法應(yīng)當(dāng)按照一定的談判框架進(jìn)行，提高協(xié)商效率可采用提供擔(dān)保、第三方參與以及邊訴訟邊談判的方式避免陷入談判僵局。FRAND機(jī)制在維護(hù)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化活動(dòng)中的起著重要作用，同時(shí)也需要進(jìn)一步細(xì)化和完善該機(jī)制以應(yīng)對(duì)市場(chǎng)和技術(shù)的快速發(fā)展。

關(guān)鍵詞：標(biāo)準(zhǔn)必要專利；FRAND原則；許可談判；許可費(fèi)；假想談判法

中圖分類號(hào)：D9"""""""文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A""""""doi：10.19311/j.cnki.16723198.2025.03.060

0"引言

標(biāo)準(zhǔn)目的是實(shí)現(xiàn)在預(yù)定領(lǐng)域內(nèi)獲得最佳秩序的效果[1]。從秦始皇統(tǒng)一度量衡到蘋果15統(tǒng)將充電接口更換為Type-C，標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用提高了兼容性和互操作性。

“技術(shù)專利化、專利標(biāo)準(zhǔn)化”"[1]的概念涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利的形成，即將技術(shù)創(chuàng)新成果通過專利申請(qǐng)獲得保護(hù)。在沒有得到專利持有者的明確許可之前，任何第三方均無權(quán)使用該專利。一旦專利被納入標(biāo)準(zhǔn)體系，任何遵循該標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)的產(chǎn)品，自然地就落入標(biāo)準(zhǔn)必要專利的保護(hù)范圍。標(biāo)準(zhǔn)必要專利中的“必要”是技術(shù)由于技術(shù)的原因，而非是商業(yè)的原因[1]?！皹?biāo)準(zhǔn)產(chǎn)業(yè)化、標(biāo)準(zhǔn)國際化”是指標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用，若一件專利成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利（SEP），SEP持有人就必須按照FRAND條件許可所有標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者利用其專利。

1"標(biāo)準(zhǔn)必要專利與FRAND原則

標(biāo)準(zhǔn)必要專利中最為重要的原則是FRAND原則，它是在專利被納入標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，專利權(quán)人對(duì)標(biāo)準(zhǔn)組織的承諾，關(guān)于FRAND原則的性質(zhì)，有以下的觀點(diǎn)：?jiǎn)畏椒尚袨?、利他合?、要約邀請(qǐng)、先合同義務(wù)。

其中最為重要的一點(diǎn)是許可費(fèi)的確定。對(duì)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者來說，尤其是中小企業(yè)，能夠針對(duì)自身的企業(yè)背景以合理的價(jià)格得到標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可，其許可價(jià)格與其他大體量的企業(yè)有明顯區(qū)別，但相對(duì)產(chǎn)品、銷量、市場(chǎng)占有率等因素差不多的中小企業(yè)，其許可價(jià)格相差不大，優(yōu)惠且合理，"避免了因侵權(quán)產(chǎn)生的糾紛，可以專注于生產(chǎn)經(jīng)營。

對(duì)SEP權(quán)利人來說，很多實(shí)施者沒有對(duì)專利的付費(fèi)意識(shí)，尤其是標(biāo)準(zhǔn)必要專利這種覆蓋面積較大的專利，這既顯示出專利的私有性，又顯示出作為標(biāo)準(zhǔn)的共享性，大企業(yè)在強(qiáng)監(jiān)督之下實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)易于得知，且SEP權(quán)利人或SEP持有者要求其對(duì)SEP付費(fèi)容易得到積極正向的回應(yīng)，許可費(fèi)合理達(dá)成許可的概率就較大，但其中會(huì)經(jīng)歷諸多波折，大企業(yè)可能會(huì)利用強(qiáng)勢(shì)的地位進(jìn)行多輪談判，反復(fù)拉扯，爭(zhēng)取更多的利益以及更長(zhǎng)的僵持時(shí)間，導(dǎo)致SEP持有人被“專利反劫持”；而對(duì)中小企業(yè)，尤其是供應(yīng)鏈的下游的企業(yè)，其利潤空間較小，抗風(fēng)險(xiǎn)的能力較弱，要達(dá)成合理的許可費(fèi)對(duì)權(quán)利人來說不經(jīng)歷幾番拉扯是難以實(shí)現(xiàn)的，SEP權(quán)利人在這中間產(chǎn)生的成本或許難以抵消拿到的許可費(fèi)，但無論如何能在中小企業(yè)拿到許可費(fèi)，已經(jīng)是勝利了。

2"SEP許可協(xié)商及許可費(fèi)合理性判斷

2.1"侵權(quán)判斷原則

SEP需分為強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)和推薦性標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)中的SEP的侵權(quán)對(duì)比只需要判斷是否符合標(biāo)準(zhǔn)，若符合標(biāo)準(zhǔn)，則判定侵權(quán)；推薦性標(biāo)準(zhǔn)中的侵權(quán)判斷，需要先判斷產(chǎn)品是否使用了該推薦性標(biāo)準(zhǔn)；若未使用該標(biāo)準(zhǔn)則，則未侵權(quán)，若使用了該標(biāo)準(zhǔn)，則判定侵權(quán)。標(biāo)準(zhǔn)必要專利與普通專利不同的地方在于，若是普通專利，則需要對(duì)權(quán)利要求進(jìn)行解釋，使用產(chǎn)品特征與專利的權(quán)利要求進(jìn)行對(duì)比，使用全面覆蓋原則的判斷是否侵權(quán)。

2.2"善意協(xié)商程序

若經(jīng)對(duì)比之后確定侵權(quán)的，則進(jìn)入善意協(xié)商程序，具體來說，"CJEU"確立了適用于"SEP"許可雙方的談判義：在提起禁令救濟(jì)之前，作出"FRAND承諾的"SEP"持有人必須對(duì)涉案侵權(quán)方以書面形式發(fā)出一份侵權(quán)通知，明確侵權(quán)的"SEP"及其侵權(quán)使用情況[2]。"

2.3"善意協(xié)商程序中的許可費(fèi)合理性

在SEP權(quán)利人發(fā)出侵權(quán)通知之后，標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者必須表明其愿意以"FRAND"條款接受許可[34]；其愿意以"FRAND"條款接受許可；SEP持有人應(yīng)當(dāng)提供一份含有許可費(fèi)計(jì)算方式的要約，此時(shí)由SEP持有人提供證據(jù)證明是否符合FRAND原則，在可以加強(qiáng)雙方信任的同時(shí)簡(jiǎn)化了程序。實(shí)施者提出反要約[4]。

目前許可費(fèi)確認(rèn)方法有自上而下法、自下而上法、可比較協(xié)議法、假想談判法、專利池許可法等。其中可比較協(xié)議法被認(rèn)為是最符合FRAND原則的方法，由于許可談判過程中的保密性要求，比較協(xié)議難以被當(dāng)事人之外的第三人獲取。假想談判法最早出自美國，最初國內(nèi)學(xué)者并不看好，在可比較協(xié)議法遇到實(shí)施困境且SEP爭(zhēng)議越來越多的情形下，國內(nèi)學(xué)者開始探討假想談判法的實(shí)用性。

筆者認(rèn)為，較為合理的方法是可比較協(xié)議法和假想談判法，在沒有可比較協(xié)議的情況下，可以單獨(dú)采用假想談判法，在有可比較協(xié)議，但可比較協(xié)議中的比較層面較多，涉及公司市場(chǎng)份額、銷售產(chǎn)品、銷售量、業(yè)界知名度、產(chǎn)業(yè)鏈位置等各個(gè)層面；在某些方面的對(duì)比結(jié)果與可比較協(xié)議中的實(shí)施人不在同一對(duì)比層級(jí)時(shí)，可以綜合可比較協(xié)議法和假想談判法對(duì)許可費(fèi)進(jìn)行確定。

專利法是私法，在雙方意思自治一致的情況下，對(duì)單一實(shí)施人來說是公平的，對(duì)FRAND原則中的“Fair（公平）”指的并非絕對(duì)的公平，要求所有公司承擔(dān)一樣的許可費(fèi)，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合“合理（reasonable）和無歧視（non-discriminatory）”綜合考慮實(shí)施者實(shí)力，不同層級(jí)的公司有合理的區(qū)別與調(diào)整[5]。這個(gè)“Fair（公平）”還應(yīng)當(dāng)考慮另一層含義，對(duì)SEP持有人的公平，以往的裁判中，SEP是強(qiáng)勢(shì)一方，暫未考慮過SEP持有人的利益，強(qiáng)勢(shì)實(shí)施者通過專利反劫持、惡意拖延協(xié)商等手段，使SEP的許可難以進(jìn)行，同樣損害了SEP權(quán)利人的利益。對(duì)專利研發(fā)投入相似、技術(shù)水平相似、創(chuàng)新能力相似的SEP持有人在橫向?qū)Ρ鹊那闆r下，遭受了專利反劫持、惡意拖延協(xié)商的SEP持有人也是不公平的。

在假想談判的條件下得出的許可費(fèi)，對(duì)SEP持有人來說，若弱勢(shì)實(shí)施者作出合理的讓步與妥協(xié)，或者對(duì)實(shí)力、體量較強(qiáng)的實(shí)施者適當(dāng)增加許可費(fèi)。"雙方根據(jù)自己的價(jià)值判斷去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)既不死板也比“FAIR（公平）”更有生命力，這不但不違反FRAND原則反而是FRAND原則內(nèi)涵的體現(xiàn)。"

3"當(dāng)前SEP許可制度的完善

3.1"明確許可費(fèi)確定方式"

目前的制度中沒有對(duì)許可費(fèi)的確定方式作出明確的指引，可解決的方法有：將許可費(fèi)的確定方式清晰化。許可費(fèi)的確定方式可以按如下步驟來：（1）標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者和SEP持有人有約定從其約定，約定中可以選擇自上而下法、自下而上法、可比較協(xié)議法以及其他方法等，只要是尊重雙方當(dāng)事人意思自治的選擇，即便突破了FRAND原則，也是合理且公平的，但此處的公平不可針對(duì)當(dāng)事人之外的無關(guān)第三人，而此處達(dá)成的協(xié)議亦不可作為今后第三人的在先比較協(xié)議；（2）若雙方均無約定，則按照FRAND原則，從公平、合理、無歧視的角度，最合理的選擇是可比較協(xié)議法，由SEP持有人提供在先比較協(xié)議，且應(yīng)當(dāng)從多個(gè)維度提供不同的在先比較協(xié)議，然后與標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者共同協(xié)商使用具體的哪一個(gè)在先比較協(xié)議；（3）在先可比較協(xié)議不完全符合標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者當(dāng)前的狀態(tài)時(shí)，可以使用最接近的在先比較協(xié)議，標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者可針對(duì)在先比較協(xié)議中諸如銷售量、市占率、研發(fā)實(shí)力等與之不同因素與SEP持有人進(jìn)行談判。此種方法屬于可比較協(xié)議法與假想談判法的結(jié)合。（4）若無在先可比較協(xié)議的情形下，則使用假想談判法確定許可費(fèi)。

假想談判法可以使用以下框架：（1）SEP持有人在要約中提出SEP許可費(fèi)的計(jì)算方式：根據(jù)公式“許可費(fèi)總額"="費(fèi)率基準(zhǔn)"*"許可費(fèi)率"*"設(shè)備數(shù)量；其中的費(fèi)率基準(zhǔn)可以選擇最小可銷售單元法或者整體市場(chǎng)法，理論上，無論選擇哪一種方法，最終同一產(chǎn)品計(jì)算所得的許可費(fèi)總額是一致的。（2）標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者在收到SEP"持有人的含有許可費(fèi)的要約時(shí)應(yīng)當(dāng)勤勉地（Willing）進(jìn)行回應(yīng)，若標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者認(rèn)為SEP持有人的許可費(fèi)不合理，則應(yīng)當(dāng)重新制定一份反要約，要約中載明許可費(fèi)計(jì)算方式并說明其合理性，這樣做的目的是在SEP持有人以“專利劫持”提起訴訟時(shí)獲得禁令抗辯的權(quán)利；此處的反要約被認(rèn)為是按照商業(yè)慣例和誠信原則提起的，標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者提出的反要約應(yīng)當(dāng)是合理且能夠提供足以信賴的理由。（3）標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者反要約若被SEP持有人拒絕，而標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者仍愿意與SEP持有人達(dá)成繼續(xù)使用SEP的意愿的，標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，以避免雙方僵持時(shí)間較長(zhǎng)形成“專利反劫持”。（4）雙方僵持時(shí)間較久，可以協(xié)商由法院、行政機(jī)構(gòu)或?qū)＠\(yùn)營機(jī)構(gòu)等作為第三方獨(dú)立確定使用費(fèi)。

3.2"提高協(xié)商效率

“親專利權(quán)人”的環(huán)境更容易誘使權(quán)利人行動(dòng)[3]，但對(duì)實(shí)施者失衡，實(shí)施者怠于協(xié)商，談判逐漸進(jìn)入僵局；“親實(shí)施者”的環(huán)境更容易誘使實(shí)施者行動(dòng)，但對(duì)SEP持有人失衡，SEP持有人需反復(fù)多次考慮各種因素，猶豫難抉，效率降低[3]。由此可見，F(xiàn)RAND"機(jī)制的模糊性導(dǎo)致了環(huán)境不平衡，致使當(dāng)事人中的一方效率降低。這些問題都有解決方式，在程序上，雙方提出的要約和反要約的回復(fù)時(shí)間：1—6"個(gè)月是合理期限，更高效的方法可以告知預(yù)計(jì)的回復(fù)時(shí)間；還要考慮的問題仍然有標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者提供擔(dān)保的時(shí)機(jī)：原則上是在SEP持有人拒絕標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者的反要約之后提供擔(dān)保，但若是簡(jiǎn)化程序，標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者可以在提出反要約時(shí)同時(shí)著手準(zhǔn)備提供擔(dān)保的資料，一旦反要約被拒絕，即刻提供擔(dān)保，確保后續(xù)的協(xié)商順利；除此之外，還有其他的問題可以簡(jiǎn)化程序，若雙方本著誠信協(xié)商的原則，雙方均可以提前預(yù)判對(duì)方下一步要做的動(dòng)作，甚至在未開始當(dāng)次程序之前告訴對(duì)方是的程序和否的程序，讓對(duì)方能夠及時(shí)快速地進(jìn)行處理。

在實(shí)體上，仍需考慮的問題有標(biāo)準(zhǔn)必要權(quán)利要求、SEP產(chǎn)生“鎖定效應(yīng)”、SEP在納入標(biāo)準(zhǔn)之前的價(jià)值以及SEP因納入標(biāo)準(zhǔn)而產(chǎn)生的價(jià)值、評(píng)估SEP的作為專利的效力以及SEP是否應(yīng)當(dāng)納入到標(biāo)準(zhǔn)中，以及全球許可等問題。

同時(shí)應(yīng)解決談判僵局的問題：對(duì)談判陷入僵局負(fù)有責(zé)任者，需要提供增信措施，使問題的解決方向逐漸向符合"FRAND"的方向靠攏。雙方應(yīng)當(dāng)積極尋找破除僵局的方式，可以依賴法院、行政機(jī)關(guān)、專利運(yùn)營機(jī)構(gòu)第三方介入。此處的法院可以作為調(diào)解者給雙方談判作出指引，也可作為裁判者，使雙方“邊訴訟邊談判”[6]。

3.3"完善標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可協(xié)商指南

2024年4月北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作為組織單位啟動(dòng)編寫的《標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可操作指南》（以下簡(jiǎn)稱《指南》）問世，其作為指南，雖不具有法律約束力，但其可作為重要參考，將許可費(fèi)等詳細(xì)操作進(jìn)行指引。原因如下：該指南中框架性描述了許可費(fèi)的確定的方法，明確了可比較協(xié)議法、自上而下法、自下而上法等常用基礎(chǔ)方法的概念，并附隨了案例，但這些方法的適用難度較大，并不適合所有企業(yè)，也并未談及這些方法的計(jì)算過程，《指南》可將其再次具體完善。

《指南》中并未提到假想談判法，雖談及了協(xié)商過程的框架，但并非該方法的協(xié)商框架，而是所有確定許可費(fèi)方法的協(xié)商框架；《指南》可將此種確定許可費(fèi)的方式納入，且可將可比較協(xié)議法與假想談判法二者結(jié)合進(jìn)行確定的方法作為指引方法。

3.4"逐漸將《指南》作為司法裁判標(biāo)準(zhǔn)

將《指南》作為法院參考的官方指引，提升法官對(duì)標(biāo)準(zhǔn)必要專利爭(zhēng)議的處理能力，也避免各地方法官同案不同判的情形。

司法的統(tǒng)一需要較長(zhǎng)的時(shí)間，且標(biāo)準(zhǔn)必要專利可能涉及全球許可。日本特別在具體步驟中從專利權(quán)人需要披露權(quán)利對(duì)照表等方面向?qū)嵤┱邇A斜，似乎正是為日本優(yōu)勢(shì)企業(yè)在許可談判建立優(yōu)勢(shì)鋪路。在通信行業(yè)，標(biāo)準(zhǔn)全球化，我國企業(yè)進(jìn)行了大量的研發(fā)投入、掌握了關(guān)鍵技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，部分實(shí)施者惡意拖延許可費(fèi)，各國裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，導(dǎo)致難以抵消研發(fā)成本，使“創(chuàng)新—利用—付費(fèi)—再創(chuàng)新”[6]循環(huán)難以形成，"可以在新專利權(quán)人的方向作出指引；標(biāo)準(zhǔn)必要專利領(lǐng)域正從傳統(tǒng)通信領(lǐng)域向如智能網(wǎng)聯(lián)汽車、人工智能等其他領(lǐng)域擴(kuò)散，我國亦需在充分了解不同類型行業(yè)需求的基礎(chǔ)上，完善《指南》以平衡SEP權(quán)利人和標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者之間的利益。

4"結(jié)論

從不同角度看待技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化活動(dòng)有不同的認(rèn)識(shí)，SEP許可制度面臨的挑戰(zhàn)，對(duì)SEP許可談判的流程進(jìn)行優(yōu)化，降低談判成本，綜合考慮實(shí)體和程序的復(fù)雜程度選擇最優(yōu)路徑。許可費(fèi)的計(jì)算方式可以優(yōu)化為：當(dāng)事人雙方有約定從其約定；若無約定則按照可比較協(xié)議法、可比較協(xié)議法+假想談判法、假想談判法。在遇到談判僵局時(shí)，對(duì)陷入僵局負(fù)有責(zé)任者提供增信措施，雙方應(yīng)當(dāng)積極尋找破除僵局的方式，可以依賴法院、行政機(jī)關(guān)、專利運(yùn)營機(jī)構(gòu)等第三方介入，甚至可以“邊談判邊訴訟”破除僵局。FRAND問題終歸是產(chǎn)生于市場(chǎng)的問題，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先"由市場(chǎng)與當(dāng)事人自行解決。而法院與行政機(jī)構(gòu)的首要任務(wù)則是采取相應(yīng)措施促進(jìn)善意協(xié)商[7]。同時(shí)，將《標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可操作指南》進(jìn)行完善，并將其作為官方的指引方式，這才能更好地促進(jìn)許可協(xié)商。

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