文/張倩雯 編輯/丁小珊

國際投資協(xié)定機(jī)遇全景圖

文/張倩雯 編輯/丁小珊

國際投資協(xié)定的簽署主要在于提升對外投資水平、保護(hù)海外投資者。中國企業(yè)應(yīng)及時把脈投資協(xié)定變化趨勢，及時做好風(fēng)險評估，合理規(guī)劃投資路徑。

聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議（UNCTAD）發(fā)布的《全球投資趨勢檢測報告》顯示，2014年，亞洲國家首次成為全球最大的外國直接投資來源地區(qū)。其中，中國內(nèi)地和香港的對外投資額共計2660億美元，使中國一躍成為僅次于美國的第二大外國直接投資來源國。商務(wù)部發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，2014年，我國實際對外投資規(guī)模首次超過利用外資規(guī)模，短短12年時間增長了近40倍?？梢灶A(yù)計，在大力推進(jìn)“一帶一路”戰(zhàn)略的背景下，今后幾年的對外投資相對于吸引外資的增速會更快。

從外商投資大國到對外投資大國，我國在國際投資舞臺中的地位正在悄然轉(zhuǎn)變。角色的轉(zhuǎn)變也伴隨著中國在國際投資協(xié)定中的變化。換言之，中國正在逐漸適應(yīng)主流的國際投資法標(biāo)準(zhǔn)。中國企業(yè)在開展海外投資過程中，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握新近變化，及時掌握國際投資規(guī)則動態(tài)，積極應(yīng)對可能帶來的挑戰(zhàn)。

合理應(yīng)用爭端解決機(jī)制

截至目前，中國對外締結(jié)了134個雙邊投資協(xié)定（BIT），其中有104個已經(jīng)生效。在這些BIT中，2010年1月1日以前締結(jié)的共計100個，生效的96個。但在2010年之前，中國和中國企業(yè)幾乎沒有在國際投資爭端解決中心（ICSID）的舞臺上扮演積極的角色；然而，在2010年至今的六年間，中國政府已數(shù)次因投資糾紛而出現(xiàn)在國際投資爭端解決中心，中國投資者也提起了重要的訴訟。

2010年1月，中國投資者向常設(shè)仲裁法院對蒙古提起仲裁申請；2012年9月，一家大型中國企業(yè)——中國平安保險公司向國際投資爭端解決中心對比利時提起了仲裁申請；2014年12月，另一家中國國有企業(yè)——北京城建集團(tuán)對也門政府提起了投資仲裁請求，該仲裁案于2015年7月10日宣布組成仲裁庭，成為第一起中國工程承包商因在海外的承包項目而在ICSID提起的國際投資仲裁。

過去，中國企業(yè)從未在國際投資爭端解決中心有如此多的仲裁實踐。這些案件反映出中國投資者正日漸主動地采用“投資者-東道國糾紛解決機(jī)制”（ISDS）來解決爭端，尤其是一些大型國有企業(yè)。這些國有企業(yè)對于ISDS的接受態(tài)度可能部分歸功于中國實施的“走出去”戰(zhàn)略。而2010年之前，中國企業(yè)較少利用國際投資協(xié)定，則可能是由于對于ISDS不熟悉，也不夠重視。伴隨著涉及的國際投資仲裁案件的增加，中國和中國企業(yè)開始意識到ISDS的重要性。

與此同時也要認(rèn)識到，中國企業(yè)雖然已開始運(yùn)用ISDS，但一些企業(yè)缺乏充分準(zhǔn)備，與靈活運(yùn)用國際投資仲裁規(guī)則尚有差距。2016年4月30日，ICSID對中國平安訴比利時仲裁案做出裁決，以缺乏管轄權(quán)為由，駁回了平安集團(tuán)的全部仲裁訴求。該案涉及1986年舊版中國-比利時和盧森堡BIT與2009年新版中國-比利時和盧森堡BIT的交接問題。其核心法律爭議是：2009年新版BIT，能否適用于新條約生效前已經(jīng)存在且已經(jīng)依照1986年舊版BIT進(jìn)行了糾紛通知但尚未進(jìn)入司法或仲裁程序的投資糾紛。本案仲裁庭最后認(rèn)定，“無論是基于明文表述，還是基于暗示或推論”，2009年新版BIT的措辭都不足支持申請方（平安集團(tuán)）的擴(kuò)張解釋。

時值保險業(yè)大批“出?！蓖顿Y之際，作為中國企業(yè)因國有化和征收爭端起訴東道國政府的第一案，中國平安訴比利時案備受世界關(guān)注。最后不盡如人意的裁決結(jié)果也促使我們深刻反思對國際投資仲裁規(guī)則的理解和對ISDS機(jī)制的運(yùn)用。中國企業(yè)在開展海外投資的過程中，應(yīng)當(dāng)重視中國政府與東道國簽訂的BIT，尤其是其中涉及條約適用和爭端解決的條款。如對舊版BIT被新版BIT取代的具體情境的規(guī)定，包括：過渡條款關(guān)于新舊BIT的銜接是否采取排除法加以規(guī)定，能否主張“不排除，即過渡”；是否存在“岔路口條款”，即要么選擇當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，要么選擇國際仲裁機(jī)制；提起仲裁是否具有磋商前置程序及相關(guān)時間要求等。在明晰此類問題的基礎(chǔ)上，再選擇最有利的時機(jī)啟動仲裁程序，并及時采取補(bǔ)充通知等方式明確救濟(jì)途徑。

關(guān)注待遇條款變化

2014年，我國對外投資金額首次超過了利用外資金額，標(biāo)志著我國從資本凈輸入國轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y本凈輸出國。隨著“一帶一路”戰(zhàn)略的大力推進(jìn)，可以預(yù)見，在未來幾年我國的對外投資很可能繼續(xù)加速增長，并出現(xiàn)質(zhì)的飛躍。當(dāng)保護(hù)我國海外投資的需求占據(jù)主導(dǎo)地位時，也預(yù)示著我國對簽訂國際投資協(xié)定的待遇條款中可能采取更為開放的視角，中外BIT中的國民待遇條款模式很可能隨之發(fā)生相應(yīng)的變化。

中國簽訂并已生效的BIT中，接近半數(shù)包含國民待遇條款。雖然中國在過去的數(shù)十年間一直沒有接受準(zhǔn)入前國民待遇，但這樣的態(tài)度在近期開始有所轉(zhuǎn)變。相對于準(zhǔn)入后模式而言，采取準(zhǔn)入前國民待遇模式更加有利于資本凈輸出國擴(kuò)大對其海外投資保護(hù)的范圍和程度。目前，中國在中美、中歐BIT談判期間，以及中韓、中澳自貿(mào)協(xié)定達(dá)成后等多個場合，均表示接受準(zhǔn)入前國民待遇。作為中美BIT談判的試驗田，2013年9月，準(zhǔn)入前國民待遇模式在中國（上海）自由貿(mào)易區(qū)試行，2015年4月，又在福建、廣東和天津自由貿(mào)易區(qū)試行。根據(jù)最新公布的《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》，外商投資負(fù)面清單管理模式一旦生效，外國企業(yè)將統(tǒng)一獲得準(zhǔn)入前國民待遇。由此可見，準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理模式很可能會成為中國的“新常態(tài)”。

面對這一項中國在國際投資協(xié)定中行為模式的重要轉(zhuǎn)變，我國企業(yè)在開展海外投資時，建議從兩方面加強(qiáng)對自身利益的保護(hù)：一是善用最惠國待遇條款。由于我國簽訂的BIT中都包含了最惠國待遇條款，因而只要我國與美國或歐盟等國家簽訂了包含準(zhǔn)入前國民待遇條款的BIT，當(dāng)我國企業(yè)對外投資時，如果投資目的國與我國曾簽訂BIT，則可依據(jù)最惠國待遇的“多邊自動傳導(dǎo)效應(yīng)”要求該投資目的國對我國投資者提供準(zhǔn)入前國民待遇。也就是說，靈活運(yùn)用最惠國待遇條款，可以擴(kuò)大準(zhǔn)入前國民待遇對我國投資者的保護(hù)范圍。

二是加強(qiáng)對國民待遇的應(yīng)用研究。如果案件涉及準(zhǔn)入前國民待遇，往往會牽涉到多方面要素的認(rèn)定。例如：外國投資者和本國投資者是否處于相似情形？違反國民待遇義務(wù)是否要求東道國的調(diào)控措施顯示其對外國投資者具有歧視意圖？僅是東道國針對該外國投資者的行為才屬于考量范圍，還是東道國所有影響到該外國投資者的行為都屬于比較范圍？等等。由于條約文本均為籠統(tǒng)規(guī)定，缺乏具體解釋，因此，投資仲裁庭已經(jīng)仲裁的案例對于準(zhǔn)確解讀國民待遇的內(nèi)涵具有重要的借鑒意義。我國企業(yè)在開展海外投資時，有必要深入研究和學(xué)習(xí)國際投資仲裁庭的相關(guān)案例，以準(zhǔn)確把握國際投資仲裁庭對國民待遇具體適用規(guī)則的解釋路徑，提前規(guī)劃最合理的投資路徑，并獲得準(zhǔn)入前國民待遇的更高水平保護(hù)。

區(qū)域協(xié)定帶來新機(jī)遇

目前，中國在持續(xù)開展雙邊投資協(xié)定談判的同時，還積極尋求區(qū)域投資協(xié)定合作，并已成為區(qū)域貿(mào)易和投資協(xié)定的推動者之一，積極參與到貿(mào)易和投資的區(qū)域化進(jìn)程中。如開展區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系談判（RCEP），以及中日韓自由貿(mào)易協(xié)定談判等。未來，可能會形成中外雙邊投資協(xié)定和中外自由貿(mào)易協(xié)定的同步發(fā)展。

區(qū)域投資貿(mào)易協(xié)定為中國企業(yè)提供了更多元化的保護(hù)。一方面，伴隨著更好地對中國海外投資者提供保護(hù)的需求日漸強(qiáng)烈，最近簽訂的中外自由貿(mào)易協(xié)定基本納入了投資者-東道國糾紛解決機(jī)制條款，為中國企業(yè)對外投資提供了更多樣化的救濟(jì)途徑。其中的典型案例當(dāng)屬2015年的《中國-澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》。該協(xié)定中加入了投資者-東道國糾紛解決機(jī)制條款，而這在2003年版本的中澳協(xié)定中是沒有的。另一方面，區(qū)域投資協(xié)定涵蓋的內(nèi)容往往比BIT更加廣泛，不僅會涉及投資自由化和投資保護(hù)，還可能擴(kuò)展到貿(mào)易、服務(wù)、知識產(chǎn)權(quán)、勞工等相關(guān)議題。對于投資者而言，區(qū)域投資貿(mào)易協(xié)定既可為其提供更多樣的國際法律條約保護(hù)途徑，也拓展了投資保護(hù)的內(nèi)容。如果投資目的國與我國不僅簽訂了BIT，也簽訂了自由貿(mào)易協(xié)定，投資者在遭遇投資爭端時，可視其爭端性質(zhì)比較兩個協(xié)定對我國投資者的保護(hù)范圍、保護(hù)水平、爭端解決機(jī)制便利度等相關(guān)內(nèi)容，選擇最有利的協(xié)定主張救濟(jì)。

隨著中國對外投資的加速增長，我們很有可能在未來會見證中國在國際投資協(xié)定中對于高標(biāo)準(zhǔn)國際投資法規(guī)則更加開放的態(tài)度。在全面深化投資體制改革的背景下，我國在全球范圍內(nèi)配置資源的能力不斷增強(qiáng)。“一帶一路”戰(zhàn)略的實施和亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行的成立，將為我國對外投資打開更廣闊的天地。隨著我國政府和企業(yè)對外投資力度加大及范圍擴(kuò)大，提升對外投資水平，保護(hù)海外投資者，防范海外投資風(fēng)險，已成為我國政府及企業(yè)目前亟需重視的問題。

我國企業(yè)應(yīng)立足于對外投資現(xiàn)狀，充分把握中國在國際投資協(xié)定中的新動向，全面掌握國際投資法律規(guī)則，及時做好國別風(fēng)險評估，選擇合適的商業(yè)風(fēng)險投保，合理規(guī)劃投資路徑。只有充分運(yùn)用國際法手段為更好地“走出去”提供戰(zhàn)略規(guī)劃和充分保障，充分利用經(jīng)濟(jì)全球化下參與國際投資合作和競爭的新優(yōu)勢，我國企業(yè)才能不斷提高“走出去”的水平，形成領(lǐng)域廣泛、結(jié)構(gòu)優(yōu)化、國際競爭力強(qiáng)的對外投資。

作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院