武漢工程大學城市與建設學院教師 段 丁

中國工商銀行西藏自治區(qū)分行公司金融業(yè)務部資深經(jīng)理 法學博士 段維明

打破剛性兌付后消費者權益如何保護
———淺析打破剛性兌付的監(jiān)管制度建構(gòu)

武漢工程大學城市與建設學院教師 段 丁

中國工商銀行西藏自治區(qū)分行公司金融業(yè)務部資深經(jīng)理 法學博士 段維明

“剛性兌付”是困擾國內(nèi)資本信用市場發(fā)育的痼疾。近年來在我國金融領域，銀行、信托、證券等各類理財產(chǎn)品快速發(fā)展，剛性兌付現(xiàn)象日益凸顯，嚴重扭曲市場紀律，干擾資源配置方式，帶來諸多問題。央行早就呼吁有序打破理財產(chǎn)品的剛性兌付。

一、亟須制定理財業(yè)務基礎法律制度

當前，我國從事理財業(yè)務的金融機構(gòu)眾多，如商業(yè)銀行、保險公司、券商、資產(chǎn)管理公司、基金公司、信托機構(gòu)、債券基金、保本基金、指數(shù)基金、第三方理財管理機構(gòu)，互聯(lián)網(wǎng)理財P2P、眾籌、私募股權機構(gòu)等。大部分理財業(yè)務及財富管理基本遵循民事代理或信托原理開展業(yè)務，但由于目前金融實行分業(yè)監(jiān)管，銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會均制定了不同的監(jiān)管要求。

從促進財富管理、理財資本市場健康有序發(fā)展的角度來講，亟須建立理財市場的基本法律規(guī)范，清晰界定理財產(chǎn)品本質(zhì)屬性、財產(chǎn)性質(zhì)、財富管理原理的內(nèi)涵和外延和各方當事人的權利義務，統(tǒng)一規(guī)范理財資本市場各類金融機構(gòu)的經(jīng)營活動。然后，根據(jù)法律規(guī)定再細化完善部門監(jiān)管行政規(guī)章制度，建立起理財資本市場完善的法律規(guī)范和金融監(jiān)管框架，真正實現(xiàn)金融風險監(jiān)管全覆蓋。

二、設定理財產(chǎn)品發(fā)行的基本標準

自2015年上半年以來，企業(yè)債違約伴隨債券兌付危機寒潮雙雙來襲，拉響企業(yè)債違約和債券兌付危機的警報，債券市場已先后發(fā)生了“ST湘鄂債”、“天威MTN2”和“10中鋼債”等債券兌付危機，如果說2014年是公募債違約元年，那么2015年則一下子進入了信用風險的高發(fā)期。

雖然，企業(yè)債違約和債券兌付危機技術層面主要受經(jīng)濟下行期及集中兌現(xiàn)期“兩期重疊”的影響，但也與金融機構(gòu)或融資人盲目發(fā)行理財產(chǎn)品、部分企業(yè)盲目融資等行為密不可分。當下，有的開發(fā)商挖個坑就叫“海景御苑”，砌幾塊磚就叫“國際大廈”、“環(huán)球世界”、“銀河中心”，然后包裝發(fā)行理財計劃、圈錢跑人。

理財計劃和理財產(chǎn)品設計、發(fā)行、銷售亟須有法律法規(guī)和監(jiān)管制度來規(guī)范，應設定一個理財產(chǎn)品設計、發(fā)行、銷售的硬性起點標準，未達到硬性標準的，不得發(fā)行銷售。根據(jù)《證券法》規(guī)定，公司發(fā)行債券有公司資產(chǎn)、信用、財務、利潤、償債能力、經(jīng)營管理、項目情況、資金使用范圍及專項用途、董監(jiān)高人格等方面的發(fā)債硬性標準。

理財產(chǎn)品設計、發(fā)行、銷售理應比企業(yè)發(fā)債標準更為嚴格，因為企業(yè)債券法律規(guī)定還本付息，而銷售理財產(chǎn)品是“買者自負”風險。因此，建議盡快出臺理財產(chǎn)品設計、發(fā)行、銷售的硬性起點標準，該標準應不低于企業(yè)發(fā)債之標準，未達到硬性標準，不得發(fā)行銷售。

三、實行理財產(chǎn)品銷售許可制度

當前，金融機構(gòu)誰都可以設計發(fā)行理財產(chǎn)品，總行也設計發(fā)行，一級分行也設計發(fā)行，二級分行甚至支行也都可以設計、發(fā)行理財產(chǎn)品。其次，誰都可以買理財產(chǎn)品，金融機構(gòu)網(wǎng)點可買，非金融機構(gòu)網(wǎng)點可買，線上線下也可買；有金融理財資質(zhì)的人員可買，無資質(zhì)人員也可以買；履行職務行為可以買，私自代理也可以買。發(fā)生了風險事件就推脫是員工的個人行為，是員工飛單行為，與金融機構(gòu)毫無關系并不承擔任何責任。

應規(guī)定并實行理財產(chǎn)品銷售許可制度，未獲得政府主管部門核發(fā)的理財產(chǎn)品銷售許可證，一律不得銷售、代理銷售。理財產(chǎn)品發(fā)行、銷售，再也不能像貿(mào)易市場賣白菜蘿卜般的隨意任性。眾所周知，我國商品房、商業(yè)房等房地產(chǎn)銷售均實行嚴格的銷售許可制度，而居世界前列的數(shù)額高達近60萬億、數(shù)倍于房地產(chǎn)交易的理財產(chǎn)品市場，居然毫無銷售許可制度等有效管理的法律規(guī)范及監(jiān)管規(guī)定可言，實在匪夷所思，不僅讓投資者失望，也說明建設健康規(guī)范的資本市場，中國還有很長的路要走。

四、設立理財保障基金將行業(yè)風險與政府有效隔離

長期以來，在金融領域剛性兌付似乎成為了常態(tài)，直接原因是擔心投資者“鬧事”，影響到穩(wěn)定。除了政府息事寧人、維護穩(wěn)定表面原因之外，深層次因素還在于體制機制問題。大部分要求剛性兌付的項目和企業(yè)都姓“公”。其次，許多中小企業(yè)集合債券一般由地方政府或具有政府背景的機構(gòu)牽頭組織，在發(fā)生信用事件后通過政府的介入往往能化險為夷。此種政府兜底或者隱形擔保的剛性兌付，嚴重扭曲了市場機制，其危害尤為甚烈。

2014年12月12日，銀監(jiān)會和財政部共同發(fā)布《信托保障基金管理辦法》，規(guī)定信托業(yè)引入保障基金機制，由信托公司和融資方共同籌資，成立信托保障基金，將行業(yè)風險和政府有效隔離。信托業(yè)引入保障基金制度，是一個非常成功的機制，實現(xiàn)了將行業(yè)風險和政府有效隔離。然而，美中不足的是該辦法僅適用信托業(yè)理財，商業(yè)銀行、保險公司、券商、資產(chǎn)管理公司、基金公司、第三方理財管理、互聯(lián)網(wǎng)P2P、眾籌、私募股權等金融理財，則不受該辦法的保護。

為此，建議參照借鑒《信托保障基金管理辦法》，制定出臺《理財保障基金隔離辦法》，將所有金融機構(gòu)以及非金融機構(gòu)的理財業(yè)務全部納入規(guī)范管理范圍，對理財產(chǎn)品實行全面有效監(jiān)管，建立風險隔離墻防火墻，實現(xiàn)將理財業(yè)務全行業(yè)的風險和政府有效隔離。

五、建立統(tǒng)一的理財產(chǎn)品信息公示披露平臺

盡管針對銀行理財產(chǎn)品信息披露不足的問題，監(jiān)管部門早在2013年7月就曾推出全國銀行業(yè)理財信息登記系統(tǒng)，力求加強銀行對監(jiān)管部門的信息披露度。但直至今日銀行理財產(chǎn)品的信息披露情況并未明顯改善，甚至部分銀行披露情況有所變差。

目前監(jiān)管部門推出的全國銀行業(yè)理財信息登記系統(tǒng)，既沒有規(guī)定信息披露的統(tǒng)一標準，適用的監(jiān)管對象也僅限于銀行金融機構(gòu)，對保險公司、券商、資產(chǎn)管理公司、基金公司、第三方理財管理、互聯(lián)網(wǎng)P2P、眾籌、私募股權等從事金融理財?shù)钠渌姸嘟鹑跈C構(gòu)、非金融機構(gòu)缺乏有效監(jiān)管。各商業(yè)銀行對理財產(chǎn)品的信息披露渠道、信息披露詳細程度、信息披露的及時性等由于沒有統(tǒng)一標準，都由商業(yè)銀行自行決定，因此各商業(yè)銀行之間在理財產(chǎn)品信息披露問題上的差異較大。

因此，建議監(jiān)管層借鑒我國金融領域信息披露做得相對較好的《證券法》對上市公司信息披露相關規(guī)定，盡快建立統(tǒng)一的理財產(chǎn)品信息公示披露平臺，制定理財各方當事人及理財產(chǎn)品、融資項目、擔保、承債能力、償還能力等信息披露的統(tǒng)一標準，規(guī)范各方理財業(yè)務主體、融資主體的市場行為活動，促進中國理財資本市場健康有序地發(fā)展。

六、建立理財產(chǎn)品內(nèi)部審計與外部監(jiān)理監(jiān)督制度

破除剛性兌付后，為了防止理財金融機構(gòu)與融資人互相勾結(jié)、惡意串通、互相輸送利益，損害投資者的合法權益，從公平、公正、公開、誠信的制度設計要求出發(fā)，十分必要建立公開、透明、有效、完善的監(jiān)督體系，不僅要建立并完善金融機構(gòu)的內(nèi)部監(jiān)督機制，更重要的是引入第三方監(jiān)督機制，即建立和完善中立公正、具有公信力的外部監(jiān)督機制。

當前，理財業(yè)務尚未實現(xiàn)審計監(jiān)督制度，只是在《商業(yè)銀行理財業(yè)務監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》規(guī)定，理財產(chǎn)品應進行事中、事后內(nèi)部審計，但對病從口入的事前關鍵環(huán)節(jié)，未作審計監(jiān)督要求，也沒有要求將內(nèi)部審計的結(jié)果作為信息披露的內(nèi)容。

鑒于現(xiàn)有理財監(jiān)管制度存在的不足，建議建立和健全金融機構(gòu)內(nèi)部審計監(jiān)督機制，借鑒項目設計、工程施工第三方外部監(jiān)理制度，引入并建立和健全第三方外部監(jiān)理或監(jiān)督機制，規(guī)定其監(jiān)督內(nèi)容、方式、責任，對理財產(chǎn)品進行全流程同步監(jiān)督，獨立出具監(jiān)督報告，公開對外披露。

七、厘清理財業(yè)務各方當事人的權利義務和法律責任

理財業(yè)務當事人簡單來說可分為四大類：投資人、理財管理人、融資人、擔保人。理財產(chǎn)品中法律關系主要有三大核心關系：投資人與理財管理人的委托代理關系；理財管理人與融資人的投資融資關系；理財管理人與融資人、擔保人的擔保關系。

理財管理人雖然只是一位中介者，卻是一位特殊的中介人，一手托兩家，一方面其與投資人簽訂理財協(xié)議合同，將理財產(chǎn)品賣給投資人，占有、使用、處分投資資金；另一方面其與融資人、擔保人分別簽訂投資融資協(xié)議、合同和擔保協(xié)議合同，將資金處分給融資人占有、使用，并收取收益與投資人共同分享。

這樣，就存在一個致命的法律缺陷，蘊藏極大的法律風險、操作風險、道德風險。即當理財產(chǎn)品發(fā)生投資風險或兌付危機時，從法律上講投資人并不能直接向融資人主張權利或行使任何權利，因為融資人從未與投資人簽訂任何協(xié)議合同，無需對投資人直接承擔責任。投資人唯一可追索的就只有理財管理人這一中介，而中介人總以《信托法》等法律法規(guī)作托辭，說自己僅是受托人或代理人，投資風險、信用風險、市場風險等應依法由投資人最終承擔，而非由其承擔。如此一來，投資人真正成了冤大頭，兩頭吃虧，只能圍銀行堵網(wǎng)點。

建議，監(jiān)管層應借鑒吸收委托貸款責任劃分的相關規(guī)定，盡快制定出臺理財產(chǎn)品責任劃分的監(jiān)管規(guī)定及責任界限，將理財產(chǎn)品分為甲方委托投資和乙方委托投資。凡委托人將資金交付理財金融機構(gòu)，由其指定融資人、投資項目且交付資金的，其風險責任均由理財金融機構(gòu)承擔，而委托投資人則不承擔任何責任。只有投資人直接指定融資人、投資項目并直接與融資人簽訂相關協(xié)議合同，再委托金融機構(gòu)代理進行理財管理的，才由投資人直接承擔最終投資風險。

八、建立理財業(yè)務消費者保護監(jiān)管機制與保障機制

理財產(chǎn)品違約發(fā)生后主要有三種救濟途徑：一是雙方協(xié)商解決，二是提起訴訟或仲裁，三是提起破產(chǎn)清算。任何一種維權救濟途徑，在投資人與理財管理人之間進行比較，維權的責任與權利行使都適合于后者而不適合前者。第一，理財管理人是法人，投資人大多數(shù)是個人，后者維權能力弱于前者；第二，理財管理人是專業(yè)機構(gòu)和專業(yè)人員，具有專業(yè)知識，方便維權，投資人形形色色，缺乏專業(yè)知識，維權能力遜色于后者；第三，理財管理人是投資協(xié)議合同的權利主體，大多數(shù)協(xié)議合同由其與融資人簽訂，維權責任責無旁貸，投資人不是協(xié)議合同的權利主體，心有余而力不足。

據(jù)此建議，監(jiān)管層借鑒吸收民事法律、合同法等關于委托、代理責任劃分的相關規(guī)定，根據(jù)國務院《關于加強金融消費者權益保護工作的指導意見》精神，盡快制定出臺理財產(chǎn)品委托、代理責任劃分的監(jiān)管規(guī)定，明晰界定理財金融機構(gòu)這一特殊的委托、代理法律責任以及相關協(xié)助義務，切實保護投資人合法權益，防范和化解金融風險，構(gòu)建公平、公正的市場環(huán)境，從而促進保障金融市場健康發(fā)展。

欄目主持：薛谷香 張 奕 邵慶義 王夢琪

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剛性兌付

是指在合同約定期限內(nèi)，無論支撐金融產(chǎn)品的項目成功與否，當理財資金出現(xiàn)風險、產(chǎn)品可能違約或達不到預期收益時，作為發(fā)行方或渠道方的商業(yè)銀行、信托公司、保險機構(gòu)等機構(gòu)為維護自身聲譽，往往通過尋求第三方機構(gòu)接盤、用自有資金先行墊款、給予投資者價值補償?shù)确绞奖ＷC理財產(chǎn)品本金和收益的兌付。