覃斌武

湘潭大學(xué)法學(xué)院 湘潭湖南 411105

美國民事訴訟舉證質(zhì)證方式及其啟示

覃斌武

湘潭大學(xué)法學(xué)院 湘潭湖南 411105

美國庭審適用證據(jù)規(guī)則時律師和法官必須迅速反應(yīng)，因此證據(jù)規(guī)則僅解決可采性問題。證據(jù)相關(guān)性、合法性相對容易判斷，因此庭審詢問中反對和裁決主要集中在相關(guān)性和合法性；而證據(jù)可信性則不容易判斷，因此律師不能泛泛對證據(jù)可信性提出反對，而只能是通過交叉詢問、彈劾以及另行舉證的方式削弱證據(jù)的可信性。這導(dǎo)致美國訴訟舉證以證人口頭作證為基本方式，其他證據(jù)的采納依賴于證人口頭作證。

證據(jù)可信性；交叉詢問；采納；采信

國內(nèi)學(xué)界對美國證據(jù)法的研究主要集中在法律規(guī)則本身，對于證據(jù)規(guī)則本身具體如何在訴訟過程中適用的研究非常少；比如傳聞證據(jù)規(guī)則在庭審中由誰主張適用、如何適用、適用的后果和如何救濟(jì)等鮮有論述。適用證據(jù)規(guī)則采納和采信證據(jù)的過程，就是舉證和質(zhì)證的過程。美國民事訴訟中舉證和質(zhì)證過程與我國訴訟活動中的舉證質(zhì)證存在很大差異，具有鮮明的特色。

一、美國證據(jù)規(guī)則下采納證據(jù)的法律框架

（一）基于相關(guān)性的證據(jù)采納法律框架

美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第四、六、八章為關(guān)鍵內(nèi)容，分別規(guī)定相關(guān)性、證人和傳聞證據(jù)。這三章之外比較重要的是第五和第九章，分別規(guī)定免證特權(quán)和證據(jù)的核驗(yàn)。

聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第402條和403條確立了證據(jù)采納的基本框架。第402條規(guī)定：所有具有相關(guān)性的證據(jù)均可采納，但美國憲法、國會立法、本證據(jù)規(guī)則以及聯(lián)邦最高法院根據(jù)立法授權(quán)確立的其他規(guī)則另有規(guī)定的除外；沒有相關(guān)性的證據(jù)不能采納。 第403條規(guī)定可能導(dǎo)致不公正的偏見等危險大于該證據(jù)可能具有的價值時，可以排除相關(guān)證據(jù)。聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第406條至第415條分別規(guī)定了證據(jù)不具有相關(guān)性的情況。美國證據(jù)采納的規(guī)則主要基于證據(jù)相關(guān)性：不相關(guān)的證據(jù)不可采，相關(guān)的證據(jù)可能可采。

（二）可信性和合法性對證據(jù)可采性的影響

美國證據(jù)法下沒有客觀性的概念，但是有可信性概念。美國證據(jù)法存在合法性的問題，但是判斷合法性的依據(jù)僅限于憲法約束和證據(jù)規(guī)則，不包括民事法律。

美國證據(jù)法不考慮客觀性的表現(xiàn)如下：一，證據(jù)法對證據(jù)形式?jīng)]有要求，只要是與案情相關(guān)并能夠?qū)嵸|(zhì)性的證明爭議事實(shí)的物質(zhì)、文字和影像記錄、證言等都可以作為證據(jù)；第二，明文允許在特定情形下采納品格證據(jù)；第三，美國證據(jù)法彈劾證人時證據(jù)規(guī)則允許通過聲譽(yù)和（證人）個人意見的形式進(jìn)行彈劾。美國證據(jù)法下關(guān)注的是證據(jù)的可信性。比如聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第608條和609條規(guī)定了對證人進(jìn)行彈劾，即律師可以通過交叉詢問證人表面證人的證詞自相矛盾，或者提供額外的證據(jù)證明證人一貫不誠信。 又比如根據(jù)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第七章規(guī)定詢問專家證人時，律師不但有權(quán)要求專家證人提供意見，還可以詢問其意見的具體理由比如計(jì)算公式、實(shí)驗(yàn)步驟等。

美國證據(jù)法下證據(jù)的合法性問題可以分為兩種情況：一是對非法證據(jù)的排除；而是根據(jù)證據(jù)規(guī)則的其他規(guī)定不采納具有相關(guān)性的證據(jù)。美國證據(jù)法下的非法證據(jù)排除規(guī)則僅排除政府（主要是警察）違反聯(lián)邦憲法第四、五、六修正案非法獲得證據(jù)的情況。聯(lián)邦證據(jù)還規(guī)定了諸多情況下對證據(jù)不采納，比如排除傳聞證據(jù)，比如專家證人沒有資格時排除其爭議，又比如展示證據(jù)在未經(jīng)核驗(yàn)之前不得采納等。特別需要注意的是私人非法獲得證據(jù)一般不影響證據(jù)的可采性，比如通過侵犯隱私獲得他人貪污賄賂的證據(jù)是可采的。因此，美國證據(jù)法下證據(jù)的合法性僅是指不違背證據(jù)規(guī)則，而非指獲得證據(jù)時是否侵犯民事權(quán)利。

二、美國民事訴訟中的舉證質(zhì)證方式

（一）美國民事訴訟的一般過程

美國民事訴訟的過程由開場陳述、雙方傳喚證人作證以及結(jié)案陳詞三個階段。在結(jié)案陳詞中，原被告雙方再次總結(jié)案件的審理進(jìn)程，向陪審團(tuán)說明自己已經(jīng)完成證明責(zé)任，并且對于特定的證人證言，可能再一次強(qiáng)調(diào)證人的可信性（或者不可信性）。需要注意律師在開場陳述和結(jié)案陳詞中所說的內(nèi)容對陪審團(tuán)沒有拘束力，是否相信該部分內(nèi)容完全由陪審員自行決定。

原被告雙方的律師會先后傳喚證人出庭作證。在證人作證時，由傳喚方直接詢問，對方律師做交叉詢問；交叉詢問完畢之后可能會做簡單的再次直接詢問，但是法庭一般不會再給再次交叉詢問的機(jī)會。在直接詢問中，律師首先需要確立證人的作證基礎(chǔ)，即該證人知道案情且能正確表達(dá)意志，然后通過詢問證人來證實(shí)具體事實(shí)；特定情況下為了增強(qiáng)證詞的可信性，律師可能還會追問證人知道該具體案情的原因。在交叉詢問中，律師的主要工作是挖掘證人證詞中的漏洞或者自相矛盾之處，或者通過彈劾證人來削弱證人的可信性。在交叉詢問之后，律師還可以再次直接詢問，再次直接詢問的目的主要是為了解釋證詞為何存在表面上的漏洞或者自相矛盾，又或者是增強(qiáng)證人的可信性。

飼草產(chǎn)量是飼用高粱的關(guān)鍵經(jīng)濟(jì)指標(biāo)，不同處理飼草產(chǎn)量詳見表4。不同品種飼草產(chǎn)量差異明顯，大力士飼草產(chǎn)量明顯高于其他品種，達(dá)102000 kg/hm2，且與其他處理間達(dá)極顯著差異水平。其他品種平均產(chǎn)量在75 000 kg/hm2以上的品種有5個，產(chǎn)量由高到低依次為百甜 9006、百甜 0018、百甜 9005、綠巨人、百綠特高9001，但這5個處理之間的產(chǎn)量差異不顯著。

問題是以上舉證質(zhì)證過程僅針對證人證言，對于物證、書證、試聽資料等證據(jù)又如何質(zhì)證呢？在美國法下，律師不能直接舉出展示證據(jù)，展示證據(jù)的舉證和質(zhì)證都附著于證人口頭作證的過程，只有在證人通過自己的證詞向法官、陪審團(tuán)說明該展示證據(jù)的內(nèi)容之后，律師才能將展示證據(jù)提交給法庭。因此，美國民事訴訟中的舉證質(zhì)證過程可以分為兩種：一是對證人的詢問，二是通過證人證詞核驗(yàn)舉出展示證據(jù)及反對。

（二）美國民事訴訟中證人口頭作證及質(zhì)證方式

如前所述，美國民事訴訟中舉證質(zhì)證的焦點(diǎn)集中在證據(jù)是否相關(guān)、證據(jù)是否可信、證據(jù)規(guī)則是否排除特定證據(jù)三方面，大致可以對應(yīng)我國的證據(jù)相關(guān)性、客觀性和合法性。美國民事訴訟中并非是由一方當(dāng)事人舉證，另一方當(dāng)事人質(zhì)證——對證據(jù)的相關(guān)性、客觀性和合法性發(fā)表意見。在直接詢問和交叉詢問中，在律師問出特定問題之后證人回答之前，對方律師向法庭提出反對（objection）要求法庭禁止證人回答該問題。法官則會判斷反對者的理由并立即做出裁決。通過詢問、詢問過程中的反對及對反對的裁決，美國民事訴訟中的舉證質(zhì)證得以完成。

1、禁止使用誘導(dǎo)性問題。如前所述，在美國民事訴訟中詢問證人分為直接詢問和交叉詢問。在直接詢問中禁止使用誘導(dǎo)性問題。所謂誘導(dǎo)性問題就是題干中預(yù)先包含答案的問題，比如“昨晚你是否出現(xiàn)在杰克酒吧？”針對的是地點(diǎn)，但是在題干中就已經(jīng)給證人提示，所以屬于誘導(dǎo)性問題。但是“昨晚八點(diǎn)到九點(diǎn)之間你在哪里？”則不是誘導(dǎo)性問題。需要注意的是在直接詢問中禁止使用誘導(dǎo)性問題，但如果證人屬于敵意證人（hostile witness）的情況下，律師是可以使用誘導(dǎo)性問題的。 此外，在交叉詢問中可以使用誘導(dǎo)性問題。

2、通過提出反對排除不相關(guān)和不合法的證詞。在詢問過程中，當(dāng)一方律師問題針對的內(nèi)容與案情無關(guān)時，對方律師則向法庭提出反對。如果反對的理由成立，法官會命令證人不得回答該問題。通過這樣的方式，無相關(guān)的證人證詞被排除，使得陪審團(tuán)根本就沒有機(jī)會接觸到這樣的無關(guān)證據(jù)，從而避免受其影響。這里的所謂案情，并非一般寬泛意義上的案情，而是訴因要件下的基本事實(shí)要素。此外，在進(jìn)行彈劾的時候律師會問到證人本身的情況，即使與案件沒有直接關(guān)系，但是美國證據(jù)法區(qū)分了案件（case in chief）和彈劾(impeachment)，在彈劾時即使與案件沒有關(guān)系的問題如果涉及到證人是否可信，則總是具有相關(guān)性的。

3、主張證據(jù)不可信必須通過詢問、彈劾和反證的方式。在進(jìn)行詢問的時候證人可能撒謊，此時對方律師不能直接聲稱對方證人撒謊，而是僅得通過詢問或者彈劾方式削弱證人可信性。律師不能泛泛地反對說某項(xiàng)證據(jù)不可采或者不具有證據(jù)資格。 值得注意的是，反對的理由可以是不相關(guān)或者不合法，但不能是不可信。美國證據(jù)法之所以這樣安排，其理由是律師不是證人，不能作證說“證人在說謊”、“證人不可信”。首先，律師可以在交叉詢問中揭示對方證言中的漏洞或者自行矛盾；其次，律師可以彈劾證人。這里的彈劾方式有兩種，第一是引入彈劾證人由彈劾證人作證說明證人不誠信，第二是在證人回答特定問題時舉出與其回答直接矛盾的展示證據(jù)。

（三）美國民事訴訟中展示證據(jù)的舉證質(zhì)證方式

1、舉出展示證據(jù)必須先經(jīng)過證人核驗(yàn)證據(jù)基礎(chǔ)。展示證據(jù)是指除證人的口頭證詞之外的所有其他證據(jù)，包括書證、物證、音像資料、圖表等。展示證據(jù)的舉證方式比較特殊，律師不能直接舉出展示證據(jù)，展示證據(jù)的舉證和質(zhì)證都附著于證人口頭作證的過程，只有在證人通過自己的證詞向法官、陪審團(tuán)說明該展示證據(jù)的內(nèi)容之后，律師（或者當(dāng)事人）才能將展示證據(jù)提交給法庭。 比如上節(jié)所述律師希望舉出證人抽煙的照片，律師不能自己直接拿出照片說這是證人在抽煙。律師必須首先要求證人辨認(rèn)照片，只有經(jīng)過證人辨認(rèn)并說明照片人物系其本人之后，律師才能將照片呈給法庭和陪審團(tuán)。這一過程叫做（核驗(yàn)）證據(jù)基礎(chǔ)（laying foundation） ，其理由律師不得作證，律師不能說明“這是證人在抽煙”而只能是證人自己或能夠辨認(rèn)證人的人說明“照片上在抽煙的人是證人”。2、通過反對排除不相關(guān)和不合法的展示證據(jù)。如果一方律師舉出的展示證據(jù)不可采，對方律師可以反對。值得注意的是，反對的理由可以是不相關(guān)或者不合法，但不能是不可信。如果律師主張某項(xiàng)展示證據(jù)是偽造的，律師可以引入證人或者其他展示證據(jù)來證明偽造證據(jù)的情況；如果律師認(rèn)為某項(xiàng)文字記錄或音響資料描述案情不準(zhǔn)確，律師可以引入證人或者另外的展示證據(jù)來說明準(zhǔn)確的案情情況。

三、美國民事訴訟舉證質(zhì)證方式的特征

前兩章的論述描述了美國民事訴訟舉證質(zhì)證的方式，主要呈現(xiàn)五個特點(diǎn)：第一，舉證質(zhì)證都必須通過證人出庭作證的方式完成。無論是證人口頭作證，還是舉出展示證據(jù)，律師必須首先詢問證人的方式為舉證打下基礎(chǔ)。證人口頭作證的，通過詢問證人的身份及其與案件的關(guān)系說明證人可以正確表達(dá)意志且證人知情。對于展示證據(jù)，通過證人的核驗(yàn)說明展示證據(jù)的內(nèi)容恰恰是律師所要說明的內(nèi)容。第二，證人作證的方式是出庭接受詢問，舉證和質(zhì)證的基本方式是直接詢問、間接詢問和反對。在直接詢問中不得使用誘導(dǎo)性問題，否則就可能出現(xiàn)證人成為律師的傀儡，表面上是證人在作證實(shí)際上是律師作證的情況。第三，質(zhì)證主要方式是反對、詢問和彈劾，不得泛泛地拒絕認(rèn)可對方證據(jù)。如果某項(xiàng)證據(jù)不相關(guān)或者不合法，律師得及時反對從而排除該證據(jù)；如果某項(xiàng)證據(jù)不可信，律師不能泛泛地拒絕認(rèn)可該證據(jù)或者主張?jiān)撟C據(jù)不可采、反映案情不準(zhǔn)確、引人誤解，而必須通過詢問揭示證據(jù)存在的漏洞或者自相矛盾，或者通過彈劾證人說明證人不可信。第四，證據(jù)規(guī)則僅解決采納問題，不解決采信問題。不相關(guān)和不合法證據(jù)并不必然被排除，而是依賴律師的及時反對。律師提出反對時，法官必須當(dāng)場裁決，而在庭審之前認(rèn)定證據(jù)不可信而予以排除是非常困難的。基于此，證據(jù)規(guī)則將采納和采信的問題區(qū)分開來，證據(jù)規(guī)則僅處理采納問題。事實(shí)上這樣處理證據(jù)問題也是符合證據(jù)法的一般原理的。第五，律師和法官都必須在庭審現(xiàn)場快速反應(yīng)，因此庭審前必須充分準(zhǔn)備。因此形成了發(fā)達(dá)的審前程序，其中包括書狀交換程序和證據(jù)開示程序。書狀交換程序和證據(jù)開示程序與舉證質(zhì)證制度相互關(guān)聯(lián)，舉證質(zhì)證不得超越書狀確定的爭議焦點(diǎn)，而證據(jù)開示制度則給予雙方律師比較公平的了解對方證據(jù)的機(jī)會，不會被對方證據(jù)偷襲。

四、結(jié)語

首先，證人和證據(jù)的可信性問題僅憑單個證據(jù)本身很難判斷，但是證據(jù)是否具有相關(guān)性和合法性則容易判斷，因此，在舉證質(zhì)證過程中應(yīng)該當(dāng)場采納或者不采納證據(jù)，是否采信的問題則留待庭審結(jié)束（或者法庭調(diào)查）之后再行判斷。其次，證人口頭證言的證明力并非天然比物證、書證低，在賦予對方當(dāng)事人及其代理人充分的詢問機(jī)會的情況下，證人證言往往能夠更準(zhǔn)確的說明案情。再次，證人作證除介紹自身情況之外不應(yīng)自行陳述案情，從而防止證人預(yù)先草擬虛假證言在庭審背誦。最后，應(yīng)該細(xì)化書狀制度和證據(jù)交換制度，使原被告雙方在庭審之前能夠明確案件的爭議焦點(diǎn)和待證事實(shí)，并且對另一方的證據(jù)有所準(zhǔn)備，避免證據(jù)偷襲。參考文獻(xiàn)

[1]Fed． R． Evid． 402 (2016)

[2]比如第407條下，咖啡燙傷客戶之后，餐廳在咖啡杯上標(biāo)識防燙的行為與燙傷事件中應(yīng)否負(fù)注意義務(wù)之間沒有相關(guān)性，即不能因?yàn)椴蛷d現(xiàn)在的提醒行為就推出餐廳應(yīng)當(dāng)預(yù)見到可能燙傷客戶。

[3]Fed． R． Evid． 608, 609(2016)

[4]Daubert v． Merrell Dow Pharmaceuticals, 509 U．S． 579 (1993)

[5]展示證據(jù)有狹義和廣義之分，狹義的展示證據(jù)是指律師制作的圖表、課件或者音頻視頻剪輯；廣義的展示證據(jù)是指除了證人口頭證詞之外的所有證據(jù)，書面證人證言也屬于展示證據(jù)。本文采廣義的展示證據(jù)概念。

[6]A． Dreier, Strategy, Planning & Litigating to Win; Conatus, Boston, 78-85 (2012)

[7]Eliciting evidence on cross-examination to support case in chief, 75 Am． Jur． 2d Trial § 282

[8]Relevance of rebuttal evidence, 75 Am． Jur． 2d Trial § 288．

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[10]Stephen Mason, Laying the foundation for evidence, 2007 the Information Management Journal 5, 32．

[11]核驗(yàn)證據(jù)基礎(chǔ)是指的通過證人說明某展示證據(jù)的內(nèi)容的確反映該證據(jù)所要證明的內(nèi)容。比如說，律師不能拿出一件貨物說這是本案的賣方交付的缺陷貨物的樣品，而必須有一個認(rèn)識該貨物的知情人出庭作證說明律師手上的貨物是賣方交付的樣品。

[12]Mills v． Texas Compensation Ins． Co．, 220 F．2d 942 (5th Cir． 1955)

[13]何家弘，《證據(jù)的采納和采信——從兩個“證據(jù)規(guī)定”的語音問題說起》，法學(xué)研究，2011年第3期，第145-146頁．

湖南省教育廳基金項(xiàng)目“證據(jù)采納和采信程序中美比較研究”（12C0382）。

覃斌武，（1981．03- ），男，漢族，湖南常德人，湘潭大學(xué)法學(xué)院講師，博士，研究方向：民事訴訟法，美國法