摘 要 自2010年最高人民法院和最高人民檢察院分別出臺(tái)了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，標(biāo)志著我國(guó)案例指導(dǎo)制度的正式建立。本文通過(guò)對(duì)目前案例指導(dǎo)制度實(shí)施情況的研究，發(fā)現(xiàn)這項(xiàng)制度還有很多不足之處。因此，提出了相關(guān)的改進(jìn)措施，主要通過(guò)對(duì)法律推理方法的完善，引進(jìn)多元化推理方法以及對(duì)判例制度從理論和實(shí)踐的借鑒兩個(gè)方面，對(duì)案例指導(dǎo)制度的進(jìn)一步發(fā)展提出了一些建議。以最大限度的發(fā)揮案例指導(dǎo)制度的作用，使其更加適應(yīng)法治社會(huì)發(fā)展的需要。

關(guān)鍵詞 案例指導(dǎo) 法律推理 判例制度 探索

作者簡(jiǎn)介：吳夢(mèng)綺，安徽大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號(hào)：C931 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）02-220-02

目前，案例指導(dǎo)制度已經(jīng)暴露出很多的問(wèn)題，案例數(shù)量嚴(yán)重不足，實(shí)踐中不被重視，只是存在于文件中的印象制度，這些都讓案例指導(dǎo)制度形同虛設(shè)。一項(xiàng)制度的產(chǎn)生有其特定的歷史條件，是當(dāng)前人們?cè)谏鐣?huì)生活中所需要的，我們有義務(wù)促進(jìn)其進(jìn)一步發(fā)展，以更好的滿足現(xiàn)實(shí)需求。筆者出于此目的，從案例指導(dǎo)制度中的法律推理方法的完善以及對(duì)英美法系判例制度的借鑒兩個(gè)方面來(lái)對(duì)未來(lái)我國(guó)案例指導(dǎo)制度如何適用和發(fā)展進(jìn)行一些探索。

一、我國(guó)案例指導(dǎo)制度的實(shí)施情況和不足之處

（一）實(shí)施情況

1.司法實(shí)踐中運(yùn)用較少且不被重視。在司法實(shí)踐中，指導(dǎo)性案例適用的選擇權(quán)實(shí)際上取決于法官。根據(jù)調(diào)查和訪談的結(jié)果，在現(xiàn)實(shí)中大多數(shù)法官表示“平時(shí)工作忙，辦案壓力大，晚上加班寫判決書是常事，哪有什么時(shí)間看指導(dǎo)性案例。”可以看出，法官由于工作壓力大沒有時(shí)間去了解學(xué)習(xí)指導(dǎo)性案例，而另一方面司法機(jī)關(guān)內(nèi)部也不重視對(duì)指導(dǎo)性案例的統(tǒng)一培訓(xùn)學(xué)習(xí)。由于這些主客觀條件的限制，指導(dǎo)性案例不能被司法人員理解和掌握，就更談不上在實(shí)踐中去運(yùn)用。

2.對(duì)案例的運(yùn)用方法不熟練。指導(dǎo)性案例的運(yùn)用需要一個(gè)具體的方法，根據(jù)出臺(tái)的相關(guān)規(guī)定和解釋，這種方法是抽象的，必須多與實(shí)踐結(jié)合才能予以具體的確定和掌握。在目前用之甚少且不被重視的情況下，法官很難掌握運(yùn)用的方法，直接后果就是一個(gè)惡性循環(huán)：不會(huì)用就不去用，不去用就更不會(huì)用。

（二）不足之處

1.不能打破傳統(tǒng)制定法的推理模式。后面筆者將會(huì)具體的分析案例指導(dǎo)制度的法律推理模式，可以發(fā)現(xiàn)，其所應(yīng)用的仍是傳統(tǒng)的演繹推理方法，而指導(dǎo)性案例只是加入大前提的要素，起到增強(qiáng)說(shuō)理的作用，是傳統(tǒng)三段論的補(bǔ)充，追求的是法律的統(tǒng)一適用，實(shí)現(xiàn)同案同判的效果，判決結(jié)論通常情況下還是取決于法律法規(guī)的規(guī)定，這就使得指導(dǎo)性案例完全處于可有可無(wú)的狀態(tài)。

2.實(shí)踐中可操作性差，不能充分發(fā)揮案例的作用。實(shí)踐中有法官也會(huì)認(rèn)真學(xué)習(xí)，努力的適用指導(dǎo)性案例，但會(huì)發(fā)現(xiàn)其可操作性差，原因主要在于理論上沒有支撐，沒有理論指導(dǎo)的制度往往找不到方向，在實(shí)踐中也往往力不從心，理論與實(shí)踐也就不能很好結(jié)合。

二、案例指導(dǎo)制度中法律推理方法的完善

（一）我國(guó)案例指導(dǎo)制度所用的推理方法單一化及其問(wèn)題

要了解案例指導(dǎo)制度中的推理方法，首先看一下制定法傳統(tǒng)下的法律推理的形式結(jié)構(gòu)：由大前提（完整的制定法規(guī)則），小前提（案件事實(shí)），由此得出裁判結(jié)論。不難看出這個(gè)是典型的演繹推理的三段論模式；而案例指導(dǎo)制度下法律推理的形式結(jié)構(gòu)為：大前提（完整的制定法規(guī)則+指導(dǎo)性案例），小前提（案件事實(shí)），由此得出裁判結(jié)論。實(shí)際上這種模式并未打破傳統(tǒng)的演繹推理，指導(dǎo)性案例是作為對(duì)大前提的補(bǔ)充而存在的。在上述的思維模式中，判定兩者是否屬于相同案件以及如何作出相同判決的方法自然成為這種法律推理的核心方法。實(shí)踐中，要參照指導(dǎo)性案例明確的裁判要點(diǎn)和裁判理由，而不是參照裁判結(jié)果。這就要求法官必須參照指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)，對(duì)待決案例中所形成的案件事實(shí)是否符合作出分析判斷。如果認(rèn)定兩者符合，就應(yīng)作出與指導(dǎo)性案例相同的判決結(jié)論；若不相符，就要尋找其他標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判定能否將其認(rèn)定的案件事實(shí)歸屬到相關(guān)法律規(guī)則的構(gòu)成要件之下。

從這一過(guò)程可以看出現(xiàn)有的制度存在著一些問(wèn)題：一是推理方法的單一化擺脫不了傳統(tǒng)的三段論推理模式，指導(dǎo)性案例只是為增強(qiáng)說(shuō)理所作的補(bǔ)充，實(shí)質(zhì)上等于對(duì)法條的解釋；二是只是將待決案件與案例的裁判要點(diǎn)進(jìn)行對(duì)比，而忽略其事實(shí)部分；三是判定類似案件的標(biāo)準(zhǔn)不明確。如何來(lái)確定待決的案件與指導(dǎo)性案例相符合，沒有確定的標(biāo)準(zhǔn)，單是從裁判要點(diǎn)來(lái)比照案件的相似性是不全面的；四是認(rèn)定案件與指導(dǎo)性案例相符所作出的判決與認(rèn)定不相符所作出的判決風(fēng)險(xiǎn)要大。所以法官寧愿說(shuō)理找出其不符之處，從而作出自己的判決，結(jié)論被推翻的可能性更小。

（二）引入多元化法律推理方法

在兩大法系對(duì)立的大環(huán)境下，法律推理方法仍然屬于整個(gè)法學(xué)，對(duì)于本國(guó)法律進(jìn)步有幫助的都可以使用。筆者認(rèn)為現(xiàn)階段制度中可以引入的方法有類比推理，歸納推理，下面將分別進(jìn)行闡述：

1.類比推理。類比推理是英美法系判例法中的基本推理方法，在案例指導(dǎo)制度中是有用到類比的，但是其強(qiáng)調(diào)的是將待決案件的事實(shí)與裁判要點(diǎn)進(jìn)行類比，而不是將事實(shí)本身進(jìn)行類比，這就可能導(dǎo)致一個(gè)結(jié)果：忽略了待決案件事實(shí)中相對(duì)于指導(dǎo)案例事實(shí)中多余的事實(shí)，可能就直接導(dǎo)致兩者本身并不相符，而由于事實(shí)沒有全面類比，直接結(jié)果就是事實(shí)認(rèn)定不清，判決結(jié)果錯(cuò)誤；另外，類比推理也是判斷類似案件的主要方法。所以，應(yīng)當(dāng)全面進(jìn)行類比，不僅是與裁判要點(diǎn)，更重要的是案例的事實(shí)部分，這樣才能保證適用的準(zhǔn)確性。

2.歸納推理。其實(shí)從法律產(chǎn)生來(lái)講，法律規(guī)則都是由習(xí)慣或判例發(fā)展而來(lái)，判例經(jīng)確定而逐步積累， 在類似案件中反復(fù)適用， 才成為習(xí)慣法?，F(xiàn)代社會(huì)同樣也是，新的法律條文的公布，往往是一類案例所總結(jié)出來(lái)的具有普適性的規(guī)則，這其中用到的法律方法就是歸納法。如我前文所述裁判要點(diǎn)是從裁判理由中抽象出來(lái)的，是對(duì)法律條文中要件的補(bǔ)充，實(shí)質(zhì)上與司法解釋的性質(zhì)類似，只不過(guò)程序沒有司法解釋復(fù)雜，在案例指導(dǎo)制度中用歸納法只是將成文法的形成過(guò)程透明化而已。然而這樣的過(guò)程又有一個(gè)問(wèn)題就是：案例的數(shù)量少，不能形成一系列的案例。案例指導(dǎo)制度根據(jù)一個(gè)案例的裁判理由所得出的結(jié)論也只能作為參考，而參考不代表遵照，它的約束力是非常有限的。這不是一種進(jìn)步，反而是一種錯(cuò)誤的引導(dǎo)。

（三）對(duì)法律推理方法適用多元化的建議和措施

1.從立法上，首先制定專門的案例指導(dǎo)法，以法律的形式來(lái)增強(qiáng)案例指導(dǎo)制度的約束力，規(guī)定司法人員在辦理案件過(guò)程中強(qiáng)制性的運(yùn)用案例指導(dǎo)制度，以提高指導(dǎo)性案例的使用率，增強(qiáng)案例指導(dǎo)制度的權(quán)威性；其次，固定指導(dǎo)性案例適用的方法，并對(duì)各種方法的應(yīng)用作出示范說(shuō)明，如在比對(duì)類似案件時(shí)就應(yīng)當(dāng)加入事實(shí)因素。

2.從指導(dǎo)性案例的編寫上，指導(dǎo)案例集的編寫可以收集全國(guó)各地的典型案例，不僅僅是單個(gè)案例指導(dǎo)，而是形成一個(gè)系列案例來(lái)確定一個(gè)裁判要點(diǎn)，使得指導(dǎo)案例的使用更具有說(shuō)服力。

3.從判決書的說(shuō)理上，應(yīng)當(dāng)讓法官闡述適用或者不適用指導(dǎo)性案例的思維過(guò)程，這不僅是對(duì)法官法律思維的訓(xùn)練，也是從反面加強(qiáng)了理由，而這樣的案件很可能成為新的指導(dǎo)性案例，是對(duì)原有的指導(dǎo)性案例的進(jìn)一步補(bǔ)充，同時(shí)也是對(duì)法律規(guī)則適用的補(bǔ)充。

三、我國(guó)案例指導(dǎo)制度對(duì)判例制度的借鑒

（一）案例指導(dǎo)制度借鑒判例制度的必要性及可行性

1.必要性。我國(guó)是制定法傳統(tǒng)的國(guó)家。制定法有其優(yōu)點(diǎn)，但也呈現(xiàn)出一定的局限性，所以其本身的局限性也為對(duì)判例法國(guó)家制度的借鑒提供條件。

目前國(guó)內(nèi)有很多學(xué)者認(rèn)為我國(guó)的案例指導(dǎo)制度本質(zhì)上就是廣義的判例制度，典型的如陳興良教授認(rèn)為，其實(shí)案例指導(dǎo)制度就是我國(guó)的判例制度，只不過(guò)是其具有中國(guó)的獨(dú)特性而已。筆者是同意這種觀點(diǎn)的。從某種意義上講是可以將案例指導(dǎo)制度納入判例制度的范疇，但兩者并不能等同。所以借鑒西方的判例制度是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹?/p>

2.可行性。大陸法系與英美法系的融合是大勢(shì)所趨，當(dāng)成文法能夠有效調(diào)整社會(huì)關(guān)系時(shí)，成文法便作為斷案依據(jù)；自成文法尚不宜在實(shí)踐中應(yīng)用， 便應(yīng)創(chuàng)立判例法和適用判例法， 待時(shí)機(jī)成熟后再予以成文化。

另外，判例法在我國(guó)古代就已存在。據(jù)法制史學(xué)家考證，我國(guó)西周就曾實(shí)行“判例法”。在現(xiàn)實(shí)中很多大陸法系的國(guó)家已經(jīng)有借鑒判例制度的實(shí)踐，其中法國(guó)、德國(guó)等國(guó)家起到了很好的示范作用，也取得了明顯的效果。

（二）相關(guān)的建議和措施

筆者就具體可以借鑒哪些理論和制度提出自己的建議：

1.理論方面。在英美法系的判例制度中，先例是英美法系國(guó)家最重要的法源，其中包含兩部分內(nèi)容，第一部分是判例制度的有形部分，即判例的生成制度，另一部分是判例制度的無(wú)形部分，即判例的拘束力制度。我們可以就案例指導(dǎo)制度中的指導(dǎo)性案例的拘束力部分作出規(guī)定，形成權(quán)威，使得司法人員尤其是法官?gòu)?qiáng)制性到習(xí)慣性的遵守，那么指導(dǎo)性案例會(huì)成為司法中不可缺少的部分。另外，給予法官適當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，允許法官對(duì)法條作出適當(dāng)?shù)慕忉尯托碌难a(bǔ)充，經(jīng)過(guò)適當(dāng)?shù)某绦蚝罂梢栽谥笇?dǎo)性案例中予以體現(xiàn)，再指導(dǎo)后來(lái)的案件。

2.實(shí)踐方面：從適用的指導(dǎo)上，司法機(jī)關(guān)內(nèi)部定期對(duì)司法人員進(jìn)行案例指導(dǎo)培訓(xùn)，包括學(xué)習(xí)新公布的指導(dǎo)性案例和培養(yǎng)運(yùn)用指導(dǎo)性案例的能力，以達(dá)到司法人員能用會(huì)用的效果。

從法官遴選制度上，對(duì)指導(dǎo)性案例很好的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)成為遴選法官的重要條件之一，應(yīng)當(dāng)選取具有專業(yè)知識(shí)和技術(shù)的人員，不僅提高法官隊(duì)伍的整體水平，還有利于案例指導(dǎo)制度的充分實(shí)踐。

從法院等級(jí)制度上，我國(guó)目前法院分為四級(jí)：基層法院、中級(jí)法院、高級(jí)法院和最高法院。法律規(guī)定，最高法院對(duì)地方各級(jí)法院，上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的審判工作實(shí)行監(jiān)督。這種上級(jí)監(jiān)督下級(jí)的審判制度是判例法運(yùn)轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)。判例法的一個(gè)基本原則就是下級(jí)法院不得違背上級(jí)法院的判例。所以案例指導(dǎo)制度中，這種等級(jí)的確定是必需的，也是指導(dǎo)性案例權(quán)威性的保證。

從指導(dǎo)案例的編寫上，可以打破最高法檢的專有權(quán)，可以將案例編寫的權(quán)力下派到高級(jí)法院，這更有利于案例的收集，當(dāng)然，高級(jí)法院的指導(dǎo)案例不能與最高級(jí)別的沖突。

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