李夢(mèng)婷

摘 要：

嫖宿幼女罪自設(shè)立以來一直爭(zhēng)議不斷，備受矚目，不僅因?yàn)樗Ｗo(hù)的法益是社會(huì)關(guān)注的幼女的身心健康，更是因?yàn)椋O(shè)立的不合理之處使得嫖宿幼女案件沒有做出得到社會(huì)所認(rèn)可的合適的處罰判決。每一次媒體曝光嫖宿幼女案，都會(huì)引起學(xué)界和社會(huì)的強(qiáng)烈關(guān)注和質(zhì)疑，廢除嫖宿幼女罪的呼聲從來也沒有停止過?！缎谭ㄐ拚福ň牛窂U除嫖宿幼女罪可以被看作立法隨著社會(huì)發(fā)展不斷進(jìn)步的結(jié)果。當(dāng)然，嫖宿幼女罪設(shè)立的不合理決定了它終將被廢除。但是，《刑法修正案（九）》廢除嫖宿幼女罪之后，嫖宿幼女的行為將如何定性，這將再次引起法學(xué)界的激烈探討。

關(guān)鍵詞：《刑法修正案（九）》；嫖宿幼女罪；立法現(xiàn)狀；問題；完善

中圖分類號(hào)： DF624 文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號(hào)：16720539（2016）04000705

一、全國首例嫖宿幼女案被定強(qiáng)奸罪

2015年的“兩會(huì)”期間，曾有代表委員連續(xù)5次呼吁廢除嫖宿幼女罪，此種吶喊也是長(zhǎng)久以來人民大眾的呼聲，但由于前兩次《刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱“刑九”）修正案草案中并未提及廢除，直到第三次刑九修正案草案中提出廢除，再到十二屆全國人大常委會(huì)一次性通過，以至于讓人覺得這次勝利來得太突然，但細(xì)細(xì)琢磨卻又是意料之中的事情。在這之前，已然出現(xiàn)邛崍法院將嫖宿幼女行為認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的判例。2013年中旬，40多歲的楊某慶、楊某忠先后與組織賣淫者龔某某、楊某某介紹來的13歲的小蘭（化名）發(fā)生性關(guān)系。二人被抓獲后，邛崍檢方以涉嫌嫖宿幼女罪批捕。就在案件審理過程中，最高法院公開表示，完全贊成廢除嫖宿幼女罪。于是，邛崍檢方結(jié)合該案案情認(rèn)為，楊某慶、楊某忠明知小蘭不滿14周歲，仍與之發(fā)生性關(guān)系，主觀上的惡意更強(qiáng)，更加符合強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成要件，隨即以強(qiáng)奸罪提起公訴。最終該案在2015年“兩會(huì)”期間拍案，邛崍法院一審宣判，龔某某、楊某某均犯組織賣淫罪，分別判處有期徒刑7年、6年；楊某慶、楊某忠則被判強(qiáng)奸罪，均獲有期徒刑5年。

嫖宿幼女的行為在我國來說不在少數(shù)，從2011年“略陽性侵害幼女案”到“習(xí)水8·15嫖宿幼女案”，再到2012年“浙江永康人大代表嫖宿幼女案”，僅僅是報(bào)道出來的案件就讓人瞠目結(jié)舌，還有因?yàn)楦鞣N原因沒有被追究責(zé)任的更是不在少數(shù)。近年來，嫖宿幼女案在學(xué)界、媒體界甚至廣大人民群眾中的關(guān)注度逐漸升溫。

二、嫖宿幼女的國外立法現(xiàn)狀

國際上對(duì)兒童性方面的保護(hù)高度重視。這不僅是由于兒童是國家未來的花朵，是國家未來建設(shè)的接班人，更是由于兒童身心發(fā)育不成熟，脆弱的身體經(jīng)受不住摧殘，并且會(huì)由于受到性侵害而在今后的成長(zhǎng)過程中心靈扭曲，從而導(dǎo)致不愿與他人交流，性格閉塞，更為嚴(yán)重的甚至一蹶不振或放任自流，最終導(dǎo)致不可挽回的嚴(yán)重后果。所以對(duì)兒童的保護(hù)不容置疑，特別是那些對(duì)兒童身心摧殘至深的組織，甚至逼迫兒童賣淫以及嫖宿幼女的行為。

（一）《兒童權(quán)益公約》對(duì)兒童的保護(hù)

1989年11月20日，第44屆聯(lián)合國大會(huì)第25號(hào)決議，通過了國際《兒童權(quán)利公約》（Convention on the Rights of the Child）。該公約的目的就是讓少年兒童有一個(gè)良好的成長(zhǎng)環(huán)境，保護(hù)青少年兒童的身心健康。到目前為止，已有包括我國在內(nèi)的193個(gè)國家的支持和加入。該公約的第34條明確規(guī)定，締約國應(yīng)當(dāng)采取一切適當(dāng)措施，避免兒童遭受任何形式的情色騷擾和侵害。在步入21世紀(jì)之初，聯(lián)合國大會(huì)又在《兒童權(quán)利公約》的體系之上通過了《關(guān)于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》，該議定書同樣是以保護(hù)兒童免受性侵害為遠(yuǎn)期的目標(biāo)?！蹲h定書》第3條規(guī)定，締約國應(yīng)當(dāng)采取保護(hù)兒童身心健康的方式給他們制造一個(gè)良好的成長(zhǎng)空間，必要時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過制定法律維護(hù)這種環(huán)境長(zhǎng)期不受侵害，任何組織亦或是個(gè)人，對(duì)于違反法律侵犯兒童性方面權(quán)益的行為，都不容姑息，必須受到嚴(yán)厲的懲罰[1]。

（二）相關(guān)國家關(guān)于“嫖宿幼女”的立法規(guī)定

研究國外的法律，可以很容易地找到關(guān)于保護(hù)兒童、懲罰嫖宿幼女行為的規(guī)定。但另一方面，盡管有這些規(guī)定，但是其他國家卻沒有如同我國刑九頒布之前那樣地規(guī)定“嫖宿幼女罪”。也就是說，其他國家雖然規(guī)定了嫖宿幼女理應(yīng)受到法律的制裁，但是他們的法律中卻沒有“嫖宿幼女”的說法。最為明顯的就是西方國家，例如，冰島刑法中明確規(guī)定，任何人運(yùn)用給予禮物、欺騙以及其他方式促使不滿18 周歲的兒童與其發(fā)生性關(guān)系的，應(yīng)該被處于4年以下監(jiān)禁；任何人運(yùn)用支付報(bào)酬的方式向不滿18周歲兒童提出性交或進(jìn)行其他性行為的，應(yīng)當(dāng)判處2年以下的監(jiān)禁刑[2]。

另外一些國家的法律則有所不同。以日本的法律為例，《日本刑法典》認(rèn)為，奸淫幼女的行為，無論該幼女是否同意，以何種方式奸淫，是否給付金錢作為報(bào)酬（暫且不論性是否可以作為交易的對(duì)象），等等，皆以強(qiáng)奸罪定罪量刑。后來經(jīng)過一段時(shí)間的發(fā)展，可能日本國內(nèi)的學(xué)者也對(duì)是否將嫖宿幼女的行為單獨(dú)定罪產(chǎn)生了激烈的爭(zhēng)論，不久《日本改正刑法草案》單獨(dú)地設(shè)立了奸淫幼女罪，對(duì)采取暴力、威脅之外的金錢引誘與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為規(guī)定為奸淫幼女罪。顯然，日本學(xué)者是謹(jǐn)慎的，該修正案至今為止也沒有產(chǎn)生法律效力。日本刑法經(jīng)過輾轉(zhuǎn)，仍舊沒有將嫖宿幼女單獨(dú)定罪。

三、嫖宿幼女罪存在的問題

那么嫖宿幼女罪是否應(yīng)當(dāng)被廢除？我國從設(shè)立嫖宿幼女罪開始至今將近20年的時(shí)間里，各界爭(zhēng)論不休。原本是出于保護(hù)幼女而設(shè)立的嫖宿幼女罪，如今已成為妨害幼女健康成長(zhǎng)、違反國際法律原則、阻礙中國法制進(jìn)步的一道障礙，并且于2015年8月底出臺(tái)的刑九將其予以廢除。的確，嫖宿幼女罪的設(shè)立存在種種問題。

（一）嫖宿幼女罪的設(shè)立對(duì)幼女是一種傷害

1.國際準(zhǔn)則較之嫖宿幼女罪更加注意用詞準(zhǔn)確

上文已經(jīng)提及聯(lián)合國大會(huì)對(duì)未成年兒童在創(chuàng)造健康的成長(zhǎng)環(huán)境，保護(hù)幼女不受性摧殘、性傷害的立法規(guī)則，這一點(diǎn)無疑我國也力圖做到盡善盡美，因此，嫖宿幼女罪應(yīng)運(yùn)而生。但是，不可否認(rèn)的是，嫖宿幼女罪的設(shè)立本身對(duì)于幼女就是一種傷害，我國的嫖宿幼女罪較之國際準(zhǔn)則用詞相當(dāng)?shù)夭粶?zhǔn)確，甚至是一種歧視。

嫖宿幼女罪的對(duì)象是不滿14周歲的幼女，從刑法的最佳利益考慮，設(shè)置該罪的初衷是保護(hù)幼女免受侵害，加重對(duì)嫖宿幼女行為的懲罰。但另一方面，這無疑給幼女劃分了嚴(yán)格的范圍，“普通幼女”和“賣淫幼女”，這顯然是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。賣淫幼女可能因?yàn)楸幻{迫、引誘、不懂事或者其他家庭和生活環(huán)境等方面的原因走上賣淫的道路，她們更加需要社會(huì)的關(guān)愛，如果可以，她們希望隱姓埋名，不想以賣淫女的身份繼續(xù)生活。而對(duì)嫖客以嫖宿幼女罪定罪處罰，無異于宣判受害幼女就是賣淫幼女，這對(duì)她們以后的生活很有可能產(chǎn)生不可預(yù)估的不良影響。為此，聯(lián)合國兒童權(quán)利公約《關(guān)于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》第2 條將兒童賣淫定義為“在性活動(dòng)中利用兒童以換取報(bào)酬或其他補(bǔ)償”[3]的行為，明確了兒童在賣淫活動(dòng)中被利用的本質(zhì)。強(qiáng)調(diào)不是“兒童賣淫”、“兒童從事性交易”等，而是“兒童被利用”，僅僅是表達(dá)層面的不同，體現(xiàn)了國際準(zhǔn)則對(duì)于幼女心理未來良好發(fā)展的關(guān)注?？梢?，嫖宿幼女罪，從罪名的設(shè)立上就違背了國際準(zhǔn)則，將受害的幼女變成了指責(zé)的對(duì)象。

2.嫖宿幼女罪的設(shè)立客觀上承認(rèn)了幼女性的承諾權(quán)

在西方崇尚性開放、性自由的今天，性犯罪的規(guī)制從封建時(shí)代的嚴(yán)格控制到如今相對(duì)寬松，可見隨著西方開放風(fēng)俗的傳播，性文化的變遷，性犯罪的法律規(guī)制也在不斷地改變，原先的淫奔、通奸等性犯罪到如今漸漸為社會(huì)所理解，成年人之間的性的自主選擇與自由戀愛已然成為自己的事情，不再被法律所規(guī)制。但是，對(duì)于那些使用暴力、強(qiáng)迫等方式發(fā)生性關(guān)系的行為或者侵犯那些不能自主進(jìn)行性選擇的人的行為，仍然是不能被接受的，它嚴(yán)重侵犯了被害人的身心健康，依然要受到法律的嚴(yán)厲制裁。而嫖宿幼女罪的設(shè)定，似乎肯定了幼女有性的自主決定權(quán)。嫖宿幼女罪，以嫖客征得被嫖宿的幼女的同意，以金錢給付或者其他利益作為交易對(duì)象，從而與幼女發(fā)生性關(guān)系為構(gòu)成要件，這樣一來，幼女就獲得了許諾的權(quán)利：該幼女同意，則嫖客構(gòu)成嫖宿幼女罪；該幼女不同意，該嫖客就構(gòu)成了強(qiáng)奸罪。然而，幼女會(huì)有什么許諾的權(quán)利？學(xué)界一直不承認(rèn)幼女性的自主決定權(quán)，認(rèn)為不滿14周歲的幼女對(duì)于性無法做出合乎理性的判斷，就算承諾也是無效的，這在強(qiáng)奸罪中的強(qiáng)奸幼女這一條款中有很明顯的表現(xiàn)，但是，難道賣淫幼女就不是幼女嗎？難道賣淫幼女就比普通的幼女對(duì)性可以作出更為理性的判斷嗎？難道賣淫幼女用金錢作為交換，就可以減輕嫖客強(qiáng)奸罪的罪責(zé)嗎？當(dāng)然，答案是否定的。

3.嫖宿幼女罪的設(shè)立事實(shí)上破壞了幼女健康成長(zhǎng)

嫖宿幼女罪雖然是為了保護(hù)幼女的身心健康，或者是為了維護(hù)社會(huì)治安，但都避免不了一個(gè)問題，就是該案件的被害人幼女是否真正地受到了保護(hù)。在這個(gè)網(wǎng)絡(luò)十分發(fā)達(dá)的社會(huì)，在這個(gè)熟人社會(huì)中，發(fā)生這樣的案件必定會(huì)引起媒體的廣泛關(guān)注，事實(shí)上，從近年來發(fā)生的嫖宿幼女案的報(bào)道中，也證明的確是引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注?？墒牵藗儾恢皇顷P(guān)注加害人，痛斥加害人禽獸不如，另一方面，也有另一種聲音，被害人（該賣淫幼女）也被指指點(diǎn)點(diǎn)，甚至成為飯后談資，被害人被印上了賣淫女的“標(biāo)簽”，甚至于在網(wǎng)絡(luò)上被人肉搜索，或者在熟人社會(huì)中被人私語評(píng)價(jià)，被害人在案件真相大白之日并不能重新做人，而是變成了輿論的犧牲品，這是將罪犯繩之以法所必須要付出的代價(jià)嗎？顯然，我們的初衷并不想這樣，然而，事與愿違。這件事在該幼女漫長(zhǎng)的成長(zhǎng)過程中烙下深深的印記，甚至于成年之后仍然覺得自己低人一等，嚴(yán)重的可能會(huì)真正走上賣淫的道路。筆者認(rèn)為，這絕不是社會(huì)各界人士所期望看到的。

4.嫖宿幼女罪的設(shè)立更偏向維護(hù)社會(huì)管理秩序

嫖宿幼女罪是否保護(hù)幼女的性的自主權(quán)？保護(hù)幼女健康人格的養(yǎng)成？[4]杜絕賣淫嫖娼的社會(huì)風(fēng)氣？[5]保護(hù)社會(huì)的善良風(fēng)俗？[6]

無論當(dāng)初立法者是如何構(gòu)想嫖宿幼女罪，或者說以何種目的來規(guī)定嫖宿幼女罪，它都是被放置在分則“妨害社會(huì)管理秩序”這一章節(jié)中，所以，嫖宿幼女罪在表面上來看還是更加注重于規(guī)制社會(huì)管理秩序，而并不是保護(hù)幼女的身心健康。所以，不難想象民眾心中的不平衡。盡管當(dāng)初是以保護(hù)幼女不受性侵害為目的的嫖宿幼女罪，理應(yīng)被制定更為嚴(yán)厲的刑罰，但事實(shí)上人權(quán)的保護(hù)卻并沒有得到很好的彰顯，這是一大失誤。以人為本，以廣大人民的利益為根本才是立法的初衷，立法的目的是為了維持一個(gè)和諧穩(wěn)定的社會(huì)，如果連人民的權(quán)利都無法得到完整的保護(hù)，那么作為國家維持秩序的法律可能得到人民的擁護(hù)嗎？所以，嫖宿幼女罪的設(shè)定，原意必然是保護(hù)幼女的人身權(quán)利，理應(yīng)放置到分則“保護(hù)公民人身權(quán)利”這一章節(jié)，甚至是放置在強(qiáng)奸罪這一條之下或之中。

（二）有問題之立法

1.嫖宿幼女罪的歷史發(fā)展

我國歷史上并無關(guān)于嫖宿幼女罪的定罪傳統(tǒng)。嫖宿幼女罪在我國并不像殺人、強(qiáng)奸、盜竊等犯罪一樣，自古以來就是統(tǒng)治者關(guān)注的對(duì)象，古代本來就更加崇尚男權(quán)、家長(zhǎng)主義，并且賣淫也并不是一件犯法的事情，自然也就不會(huì)有嫖宿幼女罪。而違背婦女的意愿與婦女發(fā)生性關(guān)系，自然以強(qiáng)奸罪論罪。

1986年，為了打擊賣淫嫖娼的行為，徹底清除舊社會(huì)的陋習(xí)和糟粕，保護(hù)婦女的權(quán)益，特別是為了保護(hù)幼女的成長(zhǎng)環(huán)境，在《治安管理處罰條例》中規(guī)定了“嫖宿不滿14周歲的幼女，按強(qiáng)奸罪論處”（參照《中國人民共和國治安管理處罰條理》第30條的規(guī)定，1986年9月5日通過）。這個(gè)時(shí)候，嫖宿幼女的行為還是被認(rèn)為是與強(qiáng)奸罪有著相同的法益侵害性。后來，到了1997年，同樣是為了保護(hù)幼女，為了徹底解決幼女賣淫的現(xiàn)象，在“82刑法”中增設(shè)了嫖宿幼女罪。然而，數(shù)十年過去了，嫖宿幼女的行為仍然不斷發(fā)生，并且近年來愈演愈烈，媒體頻頻曝光，使我們不禁想要反問：嫖宿幼女罪的設(shè)立，真的有起到規(guī)制和避免的作用嗎？甚至于，嫖宿幼女罪的設(shè)立，為強(qiáng)奸罪的定罪著實(shí)當(dāng)了一把幫兇！況且，嫖宿幼女罪的設(shè)定真的是那么合理的嗎？

2.嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪的競(jìng)合

很多學(xué)者都在研究嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪的競(jìng)合問題，想為嫖宿幼女罪在刑法上開辟一席之地。筆者在前文中已經(jīng)將嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪的部分情況作了簡(jiǎn)單的比較，僅就未滿14周歲的幼女是否有性的承諾能力這個(gè)問題上，嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪（強(qiáng)奸幼女）同時(shí)出現(xiàn)在刑法分則中是矛盾的。

其次，嫖宿幼女罪和強(qiáng)奸罪（奸淫幼女）既然是兩個(gè)不同的刑法分則罪名，那么根據(jù)刑法的基本原則，當(dāng)出現(xiàn)該種嫖宿幼女的行為時(shí)，要么定嫖宿幼女罪，要么便是強(qiáng)奸罪。這兩個(gè)罪名只能是法條競(jìng)合或者是想象競(jìng)合的關(guān)系，判定為其中的一個(gè)罪時(shí)，必然排斥另一個(gè)罪的出現(xiàn)。那么，有一個(gè)問題就不免出現(xiàn)在我們的面前，那就是，眾所周知，嫖宿幼女罪是沒有加重情節(jié)的，如果案件的發(fā)生出現(xiàn)了強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)，那么，究竟是要按嫖宿幼女的從重處罰還是強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)處罰呢？如果一有強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)出現(xiàn)，就妄下結(jié)論，將原本嫖宿幼女的行為按強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)處罰，是否會(huì)顯得刑法過于苛刻？甚至出現(xiàn)定罪混亂的景象呢？

再者，嫖宿幼女可能并沒有與幼女發(fā)生實(shí)質(zhì)上的性關(guān)系，那么如果僅僅因?yàn)榕c幼女發(fā)生性交易，就可以被判定為嫖宿幼女罪嗎？在此種情況下，可能就會(huì)出現(xiàn)嫖宿幼女罪與猥褻兒童的競(jìng)合問題。

3.嫖宿幼女罪立法與司法的沖突

盡管嫖宿幼女罪在刑法條文上有明確規(guī)定，但是由于學(xué)理與實(shí)踐不可同日而語，迫于輿論和社會(huì)的壓力，在司法上嫖宿幼女行為的處理方式并沒有統(tǒng)一的定論。例如在刑九廢除嫖宿幼女罪之前上文所提到的“邛崍強(qiáng)奸幼女案”。更令人吃驚的是，最高法院、最高檢察院、公安部、司法部竟然閑置正統(tǒng)的刑法典，而于2013年10月聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，該《意見》很明確地規(guī)定了：“以金錢財(cái)物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的，知道或者應(yīng)當(dāng)知道幼女被他人強(qiáng)迫賣淫而仍與其發(fā)生性關(guān)系的，均以強(qiáng)奸罪論處?！保▍⒄兆罡呷嗣穹ㄔ杭皺z察院2013年《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，第20條）。雖然說這只是一個(gè)法律文件，在效力上必然是比不過刑法，但是在司法實(shí)踐中，卻意圖將刑法中的嫖宿幼女罪架空，使之形同虛設(shè)。一個(gè)沒有實(shí)際意義的刑法罪名，最終必然逃脫不了被廢除的命運(yùn)。

4.嫖宿幼女罪量刑上設(shè)置的不合理

在學(xué)界討論最多、爭(zhēng)議最大的，可能就是嫖宿幼女罪在量刑上的不合理。嫖宿幼女罪設(shè)立之初是為了保護(hù)幼女免受性侵害，所以立法規(guī)定做出比強(qiáng)奸罪更重的處罰。從最低刑為5年的有期徒刑來看，嫖宿幼女罪的確比殺人、強(qiáng)奸、搶劫等嚴(yán)重的暴力性犯罪最低起刑點(diǎn)的3年有期徒刑要重很多。但是，與強(qiáng)奸罪的最高刑——死刑相比，嫖宿幼女罪的15年有期徒刑卻顯得尤為柔和，這種刑與罰的不對(duì)等性給了很多違法之人鉆法律空子的機(jī)會(huì)。違法之人可能動(dòng)用權(quán)、錢的人脈關(guān)系讓自己逃避重責(zé)，這并非立法者當(dāng)初所期望、受害人所能容忍的，也絕非廣大人民群眾所能接受的。所以，每當(dāng)看到官員嫖宿幼女被依法判處較輕的罪刑時(shí)，不免引起社會(huì)輿論的熱議，而每一次熱議之后，必然會(huì)再一次掀起廢除嫖宿幼女罪的高潮。

四、刑九廢除嫖宿幼女罪之后的法律完善

（一）廢除嫖宿幼女罪僅僅是保護(hù)幼女的第一步

刑法規(guī)定的一般預(yù)防效果應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是讓潛在的犯罪人畏懼法律，二是讓守法的人忠誠于法律[7]。在刑法分則罪名的設(shè)置上，嫖客在知道該賣淫幼女是未滿14周歲的幼女仍然進(jìn)行嫖娼行為，如果與該幼女發(fā)生實(shí)質(zhì)意義上的性關(guān)系，則可以被強(qiáng)奸罪（強(qiáng)奸幼女）所包容；如若沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)意義上的性關(guān)系，亦可以被猥褻兒童罪所吸收。在嫖宿幼女罪的量刑上，也并不盡人意。在司法實(shí)踐上，嫖宿幼女甚至近乎被架空。在現(xiàn)實(shí)生活中，嫖宿幼女罪對(duì)幼女的保護(hù)也并沒有起到應(yīng)有的作用，并且可能傷害幼女的自尊心，扭曲幼女的健康成長(zhǎng)，并且沒有如預(yù)想的那樣打擊到犯罪分子。那么，刑九刪除嫖宿幼女罪顯然是明智之舉。但是，僅僅廢除嫖宿幼女罪就能阻止幼女性侵的再度發(fā)生嗎？保護(hù)幼女任重而道遠(yuǎn)，廢除了一個(gè)罪名，只是萬里長(zhǎng)征的第一步。嫖宿幼女罪的廢除，是有待今后的司法解釋加以更好地規(guī)制。以下是筆者個(gè)人的構(gòu)想。

（二）過失性侵幼女罪

嫖宿幼女的嫖客通常會(huì)辯稱受害人（賣淫的女子）發(fā)育成熟，自己并不知道其實(shí)際上是不滿14周歲的幼女，或者因?yàn)樽约旱氖韬?，并沒有詢問該名女子的年齡，那么在司法實(shí)踐上便很難將其定罪為強(qiáng)奸罪[強(qiáng)奸罪（奸淫幼女）的犯罪構(gòu)成要求犯罪嫌疑人明知對(duì)方是不滿14周歲的幼女]，但是嫖宿幼女罪的起刑點(diǎn)明顯是比強(qiáng)奸罪的起刑點(diǎn)高2年，這樣便不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則。那么，我們可以設(shè)想在廢除嫖宿幼女罪后增加一個(gè)刑法罪名，即“過失性侵幼女罪”，該罪的設(shè)定應(yīng)當(dāng)定位于過失犯罪，侵犯的法益是幼女的身心健康。由于是過失性犯罪，主觀惡性并不是很大，如果該名女子是年滿14周歲的婦女，那么嫖娼行為僅僅是被定性為違反治安管理，所以，過失性侵幼女罪量刑幅度為3年以下較為適宜。這樣，既可以避免嫖宿幼女罪給被害幼女所帶來的污名化，又可以將犯罪分子繩之以法，并且可以根據(jù)過失的情節(jié)最大限度做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

（三）強(qiáng)奸罪（強(qiáng)奸幼女）

無論廢除嫖宿幼女罪之后的刑法如何規(guī)定，我們都不能再承認(rèn)幼女的性的承諾權(quán)，不能將賣淫幼女與普通幼女相區(qū)別。幼女的心智發(fā)育并不成熟，為了避免其作出不利于自己的承諾，基于“法律家長(zhǎng)主義”，我們以14歲作為界限一概否定幼女對(duì)性的“同意權(quán)”。在此基礎(chǔ)上，我們可以擴(kuò)大強(qiáng)奸罪（強(qiáng)奸幼女）的犯罪行為，而不區(qū)分賣淫幼女亦或普通幼女：（1）使用暴力、脅迫、侮辱等方法迫使幼女與自己發(fā)生性行為的；（2）使用麻醉、捆綁等使幼女失去反抗的手段，與幼女發(fā)生性關(guān)系的；（3）明知是幼女，而以金錢、禮物等作為誘餌引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的；（4）明知是幼女，或者對(duì)是否是幼女采取放任的態(tài)度，而與幼女發(fā)生性關(guān)系的；（5）其他與前款具有相同惡性的性侵幼女的行為。

（四）猥褻兒童罪

在司法實(shí)踐中，不免會(huì)出現(xiàn)嫖宿幼女，但并非是為了與幼女發(fā)生實(shí)質(zhì)上的性關(guān)系為目的，可能是一種病態(tài)的猥褻幼女，或者其他非刑法意義上的性侵（通說的性侵采用“插入說”），這種行為并沒有侵犯幼女的性權(quán)利。哪怕是對(duì)于已滿14周歲的婦女做出此種行為，也不能定強(qiáng)奸罪，更何況是未滿14周歲的幼女呢？對(duì)于女性來說，名節(jié)可能比將犯罪分子繩之以法更加重要，所以對(duì)于未出現(xiàn)的犯罪情節(jié)，決不能輕易定性為強(qiáng)奸罪。那么，以金錢交易作為手段，引誘或者脅迫幼女，使之達(dá)到猥褻的目的，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)以猥褻兒童罪定罪處罰，只是必須考慮到妨害社會(huì)管理秩序本身的惡性，可以適度地從重處罰。

五、結(jié)語

嫖宿幼女罪的設(shè)立、發(fā)展、廢除，從開始到結(jié)束，不能不說，都是以保護(hù)幼女的性權(quán)利為目的，是立法、司法與廣大人民群眾的呼聲和要求的契合。當(dāng)時(shí)順應(yīng)民聲設(shè)立該罪，如今，在廣大人民的呼聲中又廢除此罪，這是重大立法聽民問民的良好風(fēng)氣。但是，立法是一件慎重并且嚴(yán)肅的事情，立法者在立法時(shí)應(yīng)當(dāng)做出實(shí)際的考察，謹(jǐn)慎做出決定，頂住壓力，在聽取民眾意見的同時(shí)，也要做到不為社會(huì)輿論所左右。刑九已然刪除嫖宿幼女罪，那么后期配套的法律規(guī)制必然令人期待。

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