黃 娟

(華東政法大學(xué) 法治戰(zhàn)略研究中心，上海201620)

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政府和社會資本合作立法三論

黃 娟

(華東政法大學(xué) 法治戰(zhàn)略研究中心，上海201620)

財政部新近起草了《中華人民共和國政府和社會資本合作法(征求意見稿)》，意在將PPP項目的運作加以統(tǒng)一規(guī)范。結(jié)合已有的PPP實踐來看，PPP統(tǒng)一立法應(yīng)注意明確以下三方面內(nèi)容：一是在立法中消除PPP與特許經(jīng)營內(nèi)涵界定上的分歧，明確特許經(jīng)營是PPP的一種主要形式；二是在立法中明確不同類型的PPP項目的準(zhǔn)入規(guī)則，實現(xiàn)PPP立法與相關(guān)法律之間的協(xié)調(diào)與銜接；三是通過企業(yè)誠信體系的建立、新型懲戒手段的配置、違約追究機制的確立等措施加強事中事后監(jiān)管，助推PPP的有效開展。

公私合作；特許經(jīng)營；立法；政府監(jiān)管

一、引 言

政府與社會資本合作(Public Private Partnership)(以下簡稱PPP)是當(dāng)前我國深化經(jīng)濟體制改革、推進政府職能轉(zhuǎn)變的重要舉措。近兩年來，無論中央還是地方均不斷出臺相關(guān)政策文件，大力推進PPP機制的落實。例如，2016年3月16日發(fā)布的《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃綱要》明確提出：“推動供給方式多元化，能由政府購買服務(wù)提供的，政府不再直接承辦；能由政府和社會資本合作提供的，廣泛吸引社會資本參與?！?2016年5月23日，國務(wù)院印發(fā)了《2016年推進簡政放權(quán)放管結(jié)合優(yōu)化服務(wù)改革工作要點的通知》。其明確指出：“提高公共服務(wù)供給效率。堅持普惠性、保基本、均等化、可持續(xù)的方向，加快完善基本公共服務(wù)體系。創(chuàng)新機制，推廣政府和社會資本合作模式，調(diào)動社會各方面積極性，增加基本公共服務(wù)。大幅放開服務(wù)業(yè)市場，促進民辦教育、醫(yī)療、養(yǎng)老、健身等服務(wù)業(yè)和文化體育等產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，多渠道提高公共服務(wù)共建能力和共享水平，滿足群眾多層次、多樣化的公共服務(wù)需求。(財政部、國家發(fā)展和改革委員會牽頭，教育部、民政部、文化部、國家衛(wèi)生計生委、工商總局、體育總局等相關(guān)部門按職責(zé)分工負責(zé))?！笨梢?，在當(dāng)前行政體制改革和政府職能轉(zhuǎn)變中，中央十分重視PPP這一機制在其中的角色與作用。為了保障PPP模式的有效推進，財政部已經(jīng)研究起草了《中華人民共和國政府和社會資本合作法(征求意見稿)》(以下簡稱《合作法》)。無獨有偶，2015年4月25日國家發(fā)展和改革委員會也頒布了《中華人民共和國基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(以下簡稱《辦法》)。國務(wù)院兩部委接連的立法舉措引起了各界關(guān)注。

客觀而言，雖然國家層面一直在力推PPP模式，但其實施效果并不理想。已有研究報告指出，國務(wù)院2014年《地方政府性存量債務(wù)清理處置辦法(征求意見稿)》出臺前后，34個省市區(qū)地方政府推出的總額約1.6萬億元的PPP項目，真正簽約的大約為2 100億元，僅占總額的1/8。[1]從后續(xù)的相關(guān)數(shù)據(jù)來看，PPP項目一直以來都難以落地。[2]究其原因，PPP所關(guān)涉的部門之間存在政策難以對接與協(xié)調(diào)的問題。對此，不少專家、學(xué)者呼吁應(yīng)通過制定PPP統(tǒng)一立法加以解決。現(xiàn)今，《合作法》的制定程序已然啟動。這意味著一直以來困擾實務(wù)部門的政策矛盾問題有望通過此次立法加以解決。

從目前PPP模式的運行狀況來看，在《合作法》的制定過程中尤其應(yīng)當(dāng)關(guān)注以下三個方面的問題：第一，PPP模式與特許經(jīng)營的關(guān)系。早在《辦法》出臺之時，各界就對PPP模式和特許經(jīng)營的關(guān)系問題進行討論?？梢哉f，《合作法》的制定是厘清二者關(guān)系的一個契機。第二，《合作法》與相關(guān)法律規(guī)范的銜接。由于PPP模式關(guān)涉的行政部門眾多，部門之間的意見分歧導(dǎo)致PPP的推進甚是艱難。因此，《合作法》制定中應(yīng)注意與已有相關(guān)法律規(guī)范的協(xié)調(diào)。第三，PPP模式下的政府監(jiān)管。在PPP模式下，公共產(chǎn)品或公共服務(wù)的質(zhì)量如何保障將是政府無法回避的問題。鑒于以上現(xiàn)實，筆者擬就此進一步展開討論，希冀有益于政府和社會資本合作統(tǒng)一立法的制定。

二、PPP與特許經(jīng)營的關(guān)系問題

PPP和特許經(jīng)營兩個概念的關(guān)系是當(dāng)前PPP立法中需要厘清的基礎(chǔ)性問題之一，它關(guān)系著PPP立法的適用范圍。從理論層面看，PPP是特許經(jīng)營的上位概念。早在1998年，聯(lián)合國發(fā)展計劃署將PPP定義為政府、營利性企業(yè)和非營利性組織基于某個項目而形成的相互合作關(guān)系。特許經(jīng)營作為民營化的一種形式，是政府授予某一私人組織一種權(quán)利，由該組織直接向公眾出售其服務(wù)或產(chǎn)品。[3]據(jù)此來看，特許經(jīng)營作為一種具有特定形式的民營化手段，屬于公私合作伙伴關(guān)系的一種形式。進一步來說，特許經(jīng)營作為PPP的一種類型，顯然應(yīng)屬于PPP立法的規(guī)范范疇。不過，受我國特有的體制背景的影響，在對PPP與特許經(jīng)營兩個概念的理解上，各方形成了多種意見。各方理解上的分歧進而造成了PPP立法上的分歧，因此厘清PPP與特許經(jīng)營的關(guān)系是推進PPP統(tǒng)一立法中首先要解決的問題。

從法律制度層面看，我國不同法律文件已對PPP和特許經(jīng)營進行界定。在《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》(發(fā)改投資[2014]2724號)中明確提出，PPP模式是指“政府為增強公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力、提高供給效率，通過特許經(jīng)營、購買服務(wù)、股權(quán)合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風(fēng)險分擔(dān)及長期合作關(guān)系”。新公布的《合作法》第三條則將PPP定義為“政府和社會資本以合作協(xié)議的方式提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的行為?！辈浑y看出，最新公布的《合作法》中進一步簡化了對PPP的界定，沒有直接涉及特許經(jīng)營與PPP的關(guān)系。至于特許經(jīng)營，《特許經(jīng)營管理辦法》第三條進行了界定。該條指出：“本辦法所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府采用競爭方式依法授權(quán)中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險分擔(dān)，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)。”從PPP最初的界定來看，特許經(jīng)營是PPP模式下的一種具體方式。然而，隨著《特許經(jīng)營管理辦法》和《合作法》的接連發(fā)布，兩者的關(guān)系再度成為爭議焦點。具體而言，各界爭論的內(nèi)容是：特許經(jīng)營是不是一種行政許可，PPP是否包括特許經(jīng)營？[4]

將特許經(jīng)營定性為行政許可的觀點主要是基于《行政許可法》第十二條第(二)項的規(guī)定。該條文規(guī)定，“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項”，可以設(shè)定行政許可。顯然，基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)屬于條文中所指的特定行業(yè)。由于行業(yè)屬性、權(quán)利事項的特殊性，對其許可也被稱為特別許可。特許經(jīng)營作為一種行政許可，它當(dāng)然就不是PPP下屬的機制。正因如此，兩者的關(guān)系如何就成為政府與社會資本合作立法中需要解決的關(guān)鍵性問題。與之不同的，將特許經(jīng)營歸類于PPP的觀點是民營化理論的表現(xiàn)。[5]綜合來看，特許經(jīng)營存在兩個方向的理解：一是作為行政許可的特許，二是作為民營化方式的特許經(jīng)營。在我國行政實務(wù)中，發(fā)展和改革委員會傾向于從前一角度對特許經(jīng)營進行理解，而財政部則從后一角度加以理解。兩個部門理解上的不同導(dǎo)致了我國PPP模式本身體制不順，也導(dǎo)致了PPP相關(guān)立法上的矛盾。對于上述矛盾，專家和學(xué)者給出了不同的意見。有行業(yè)專家指出：“經(jīng)過很長一段時間的交流碰撞，財政部和發(fā)改委對PPP和特許經(jīng)營的理解都在調(diào)整，財政部理解PPP的內(nèi)涵與發(fā)改委理解特許經(jīng)營的內(nèi)涵有逐步靠攏的趨勢。”[6]與之不同的意見是：“國家在PPP立法過程中，沒有必要同時立一部特許經(jīng)營法或者出臺特許經(jīng)營條例。無論是從法理、邏輯還是從實踐發(fā)展來看，特許經(jīng)營的概念將成為歷史。特許經(jīng)營法律法規(guī)的出臺將是一種立法上的倒退——它將會固化舊體制和增加改革難度，最終導(dǎo)致PPP立法難以推進?！盵7]由此來看，我國理論界對特許經(jīng)營的界定也存在著上述兩個方向的理解。

目前，PPP立法所面臨的首要難題是應(yīng)否將特許經(jīng)營納入PPP中加以規(guī)范。在筆者看來，PPP與特許經(jīng)營兩者界定上的分歧并非不可調(diào)和。無論特許經(jīng)營從哪個角度進行理解，其都可納入PPP的立法體系中。事實上，關(guān)鍵性問題是，作為行政許可的特許經(jīng)營與PPP兩者之間的協(xié)調(diào)。首先，從行政過程角度上看，兩者都需要經(jīng)過許可環(huán)節(jié)。無論是特許經(jīng)營還是PPP，都是政府允許私人進入相關(guān)領(lǐng)域的機制。在進入之前，PPP的諸多項目也需要獲得行政許可。所以，從兩者所經(jīng)歷的環(huán)節(jié)來看，其實都可看作是一種行政許可。由此來看，兩者有著同種類型的制度結(jié)構(gòu)，只不過《行政許可法》上的特許是一個事前審批截點上的認識，而PPP則是整個運作過程上的認識，兩者并不沖突。其次，從活動領(lǐng)域上看，PPP合作項目的類別包括特許經(jīng)營的項目類別。2015年5月國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部、發(fā)展改革委、人民銀行《關(guān)于在公共領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見的通知》指出，在能源、交通運輸?shù)裙卜?wù)領(lǐng)域，廣泛采用政府和社會資本合作模式。《合作法》則進一步明確，PPP合作項目包括基礎(chǔ)設(shè)施類和公共服務(wù)類項目。顯然，PPP項目種類包含了特許經(jīng)營的項目種類。因此，無論從制度的內(nèi)涵和外延上看，PPP立法中納入特許經(jīng)營并沒有原理上的障礙。

三、PPP立法與相關(guān)法律規(guī)范的銜接問題

隨著PPP模式的不斷推進，各界要求出臺PPP統(tǒng)一性立法的呼聲越來越多?，F(xiàn)今，我國財政部牽頭起草了《合作法》。在《合作法》對外公開前后，有專家指出PPP統(tǒng)一立法的關(guān)鍵是需要解決PPP立法與已有相關(guān)立法之間的協(xié)調(diào)與銜接問題。正如學(xué)者所指明的，“國家發(fā)改委的特許經(jīng)營立法和財政部的PPP立法解決的問題有很大一部分會重疊，如果能把兩個部門的立法工作進行協(xié)調(diào)，統(tǒng)一為一部立法，未來地方政府推進PPP和特許經(jīng)營工作會順利一些。如果兩部立法不能統(tǒng)一，那么應(yīng)該劃清兩者之間的界限，避免同一個問題在兩部法律里找到兩個不同法律依據(jù)的困境?！盵6]

從PPP相關(guān)法律規(guī)定的適用和施行狀況來看，特許經(jīng)營立法與PPP立法之間的不協(xié)調(diào)，實則是它們所代表的部門之間的利益存在沖突。進而言之，PPP項目所牽扯的利益主體眾多，其中發(fā)展和改革委員會、財政部分別牽頭制定過《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購法》。相較于《政府采購法》，《招標(biāo)投標(biāo)法》與PPP之間關(guān)系緊張?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》規(guī)定：“投標(biāo)人在提交投標(biāo)文件后無權(quán)修改相關(guān)文件?！比欢?，在PPP項目中，項目各方往往需要經(jīng)過多輪協(xié)商和談判，才能確定實施方案。從這點看，由財政部牽頭起草的《政府采購法》在制度設(shè)計上就更為靈活。再結(jié)合前文的分析，特許經(jīng)營立法與PPP立法之間產(chǎn)生矛盾的部分原因是發(fā)展和改革委員會與財政部對特許經(jīng)營理解上的不同。因此，PPP立法尤其需要注意與發(fā)展和改革委員會牽頭起草的相關(guān)法律規(guī)定之間的協(xié)調(diào)與銜接。[8]對于2015年頒行的《辦法》，有著特殊的立法背景。實際上，《辦法》是國家發(fā)展和改革委員會“考慮到當(dāng)前促進民間投資、穩(wěn)定經(jīng)濟增長需求任務(wù)緊迫，按照急用先行原則”而頒行的。*具體內(nèi)容參見：國家發(fā)改委就《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》答記者問[EB/OL].(2015-05-05)[2016-09-28].http://money.163.com/15/0505/14/AOS0GPUJ00252G50.html.因此，即便《合作法》中已存在與《辦法》不一致的規(guī)定，也無可厚非。因為《辦法》可說是一個PPP模式試驗期的產(chǎn)物。*具體論述參見:發(fā)改委《特許經(jīng)營管理辦法》先行用意何在？[EB/OL].(2015-01-27)[2016-09-28].http://www.pppcenter.org.cn/llyj/zcjd/201501/171605buM.html.至于《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》之間的沖突，以及其他由于部門間不同考慮引發(fā)的沖突，則需要通過PPP立法設(shè)置一個協(xié)調(diào)機制，消除法律理解和適用上的分歧。

從已有的PPP實踐來看，不少投資人反映當(dāng)前PPP制度層面存在諸多問題。如：國家層面缺乏統(tǒng)一的制度規(guī)范，民間投資權(quán)益保障機制不完善，行政審批程序繁瑣，等等。由此可知，除了上文所指的PPP立法需要與特許經(jīng)營相關(guān)立法之間進行協(xié)調(diào)之外，PPP立法還需注重與《行政許可法》的規(guī)定相銜接。《辦法》作為我國推進市場經(jīng)濟體制改革的產(chǎn)物，大體劃定了政府與市場的職能邊界。尤其是《行政許可法》的第十二條和第十三條，分別列明了可以設(shè)定與可以不設(shè)行政許可的市場行為。與之對應(yīng)的PPP立法中，關(guān)于準(zhǔn)入規(guī)則和審批程序的設(shè)計，一是應(yīng)充分把握《行政許可法》第十一條中明確的許可設(shè)定的基本原則，二是應(yīng)靈活把握第十三條中的四項可以不設(shè)行政許可情形的規(guī)定。以此結(jié)合當(dāng)前大力推進行政審批制度的體制背景，將行政審批制度改革機制和成果納入到PPP立法當(dāng)中。

四、PPP中的政府監(jiān)管問題

近年來，我國大力推進PPP模式在公共行政上的運用。典型如2016年7月5日,中共中央、國務(wù)院《關(guān)于深化投融資體制改革的意見》強調(diào)：“鼓勵政府和社會資本合作”“各地區(qū)各部門可以根據(jù)需要和財力狀況，通過特許經(jīng)營、政府購買服務(wù)等方式，在交通、環(huán)保、醫(yī)療、養(yǎng)老等領(lǐng)域采取單個項目、組合項目、連片開發(fā)等多種形式，擴大公共產(chǎn)品和服務(wù)供給。”可以說，各級人民政府正試圖通過PPP模式實現(xiàn)政府與市場資源的合理配置，以此來提高行政效率，提升行政服務(wù)質(zhì)量。客觀而言，借助社會力量提升公共服務(wù)質(zhì)量是域外多個國家和地區(qū)已經(jīng)踐行多年的經(jīng)驗。在這個實踐經(jīng)驗中應(yīng)當(dāng)予以注意的問題是，私人部門具體承擔(dān)行政任務(wù)后如何防止公共利益的受損。對此，各界提出應(yīng)盡快制定PPP的法律規(guī)范，規(guī)范PPP項目的具體運作。

從現(xiàn)有政策文件來看，我國制定統(tǒng)一的PPP立法是出于兩個方面的考慮。其一，保障PPP模式中公共利益的實現(xiàn)?；谶@一考量，政府從公共產(chǎn)品的直接“提供者”轉(zhuǎn)變?yōu)镻PP項目的“監(jiān)管者”。這也就意味著，在PPP模式下，政府必須根據(jù)PPP模式的運作特點配置相應(yīng)的監(jiān)管舉措。其二，“打破行業(yè)準(zhǔn)入限制，激發(fā)經(jīng)濟活力和創(chuàng)造力”。*具體內(nèi)容可見《政府和社會資本合作法》(征求意見稿)的立法說明。這一考量因素意味著，在PPP模式下原來的行政許可條件或程序?qū)⒈贿M一步弱化甚至取消。也就是說，在PPP模式中，作為事前監(jiān)管手段的行政許可弱化或者取消后，政府需要在事中和事后配置行之有效的監(jiān)管舉措。此外，從《行政許可法》的規(guī)定中也可推斷出“事后監(jiān)管”對于部分無準(zhǔn)入限制市場行為的重要性?！缎姓S可法》第十三條第(四)項規(guī)定：“行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的，可考慮不設(shè)行政許可?！?/p>

通過整理PPP相關(guān)法律規(guī)范和政策文件，發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)有的PPP監(jiān)管舉措主要存在于以下三個環(huán)節(jié)：第一，依據(jù)負面清單確定各部門的監(jiān)管范圍、監(jiān)管方式、監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)管流程；第二，PPP實施方案和項目自身的事前審批；第三，通過PPP協(xié)議明確政府的監(jiān)管內(nèi)容。其中包括項目的有效年限、社會資本方的服務(wù)義務(wù)、政府對公共產(chǎn)品的價格規(guī)制、政府部門組織的績效評估機制、政府的臨時接管職責(zé)等內(nèi)容。*以上監(jiān)管舉措主要根據(jù)《政府和社會資本合作法》(征求意見稿及其說明)的規(guī)定整理而來。

事實上，上述諸多PPP監(jiān)督手段并不是PPP立法首創(chuàng)。自20世紀(jì)90年代我國推行公用事業(yè)特許經(jīng)營機制以來，政府就在不斷摸索通過市場主體提供公共產(chǎn)品的工具。從公用事業(yè)特許經(jīng)營的監(jiān)管經(jīng)驗來看，上述監(jiān)管手段無論是在我國制度層面還是實踐層面均存在諸多不足。*已有學(xué)者通過整理多個特許經(jīng)營典型個案呈現(xiàn)出我國公用事業(yè)特許經(jīng)營運作中存在的問題。具體內(nèi)容可參見：章志遠，朱志杰.我國公用事業(yè)特許經(jīng)營制度運作之評估與展望[J].行政法學(xué)研究，2011(2):58-64.一方面，我國現(xiàn)有針對各環(huán)節(jié)監(jiān)管手段的立法明顯滯后；另一方面，政府在立法模糊的狀況下存在諸多不作為與亂作為。[9]面對這一狀況，再結(jié)合我國當(dāng)前的體制改革背景來看，PPP立法應(yīng)注重從以下幾個方面規(guī)范PPP中的政府監(jiān)管：

第一，根據(jù)PPP具體形式配置相應(yīng)的準(zhǔn)入規(guī)則。已有學(xué)者基于典型案例整理出我國PPP運作的四種形式，它們分別是股權(quán)方式、分工合作方式、特許經(jīng)營方式和購買公共服務(wù)方式。[10]據(jù)此，一方面，政府需要根據(jù)關(guān)涉的公共產(chǎn)品或公共服務(wù)的屬性明確可選擇的合作方式。出于激活市場的需要，立法中應(yīng)明確政府通過競爭性遴選機制來確定社會資本合作方。另一方面，政府需要根據(jù)相關(guān)的合作方式明確社會合作方的準(zhǔn)入資質(zhì)。從以往實踐狀況來看，立法中準(zhǔn)入條件的設(shè)計應(yīng)避免單一取向，且避免僅從競爭者資產(chǎn)狀況或競價高低上進行考察。

第二，在立法中明確政府臨時接管權(quán)、PPP協(xié)議終止權(quán)的行使條件和規(guī)則。從以往PPP項目實踐狀況來看，政府失信是阻滯社會資本進入公共產(chǎn)品領(lǐng)域的重要原因。雖臨時接管權(quán)和協(xié)議終止權(quán)是政府主導(dǎo)的行政監(jiān)督權(quán)限，但其本身行使的不規(guī)范最終會導(dǎo)致PPP項目中公共利益的受損。因此，有必要在立法中明確這兩項重要的政府監(jiān)管職責(zé)的運作規(guī)則。

第三，應(yīng)明確社會資本方違反PPP協(xié)議時政府部門的追責(zé)手段。眾所周知，PPP協(xié)議其實是一個協(xié)議群。在這個協(xié)議群中，有不少協(xié)議兼具公法與私法屬性。據(jù)實務(wù)工作者反映，在這類協(xié)議中當(dāng)社會資本合作方違約時，政府部門一方無法獲得救濟。雖然新修改的《行政訴訟法》中已將特許經(jīng)營協(xié)議納入行政訴訟的受案范圍，但“官告民”難以納入法院審理程序，且不符合行政訴訟最初的政治定位和制度目標(biāo)。為此，未來PPP立法中有必要明確這一類糾紛的解決機制。

此外，在PPP的政府監(jiān)管中，還需注意的是當(dāng)前我國行政審批制度改革所帶來的影響。我國審批體制改革的進一步深化，意味著作為事前監(jiān)管手段的行政許可的弱化。那么，由此帶來的PPP運作風(fēng)險就必須更多地依賴事中事后監(jiān)管手段進行化解。結(jié)合行政審批制度改革的成效來看，PPP立法還應(yīng)進行以下兩點的考量：一是當(dāng)前社會資本方的誠信狀況。PPP模式的重要特點之一是通過放松準(zhǔn)入激活市場活力，這也是當(dāng)前行政審批制度改革的一個具體表現(xiàn)。但是當(dāng)前已有改革顯露出的事實是，我國很多社會資本方誠信意識缺失，準(zhǔn)入階段的放松隱藏著巨大的公益受損風(fēng)險。二是當(dāng)前政府的事中事后監(jiān)管能力。通過調(diào)研，筆者發(fā)現(xiàn)目前我國政府的事中事后監(jiān)管能力不盡如人意。具體表現(xiàn)為：規(guī)范層面缺乏針對現(xiàn)實違法狀況的威懾手段；已有的監(jiān)管手段威懾力不足。針對上述狀況，未來PPP立法可以著力從以下兩個方面加強PPP的事中事后監(jiān)管：一方面，通過立法規(guī)定引導(dǎo)企業(yè)誠信體系的建立。結(jié)合當(dāng)前我國企業(yè)征信工作的推進，PPP立法中應(yīng)重視社會資本合作企業(yè)誠信數(shù)據(jù)的搜集與整理，以此作為政府監(jiān)管的重要依據(jù)。另一方面，建立事中信息披露機制。通過信息披露，借助社會力量實現(xiàn)政府監(jiān)督效能的提升。靈活利用信息機制規(guī)范社會資本合作方行為。在當(dāng)前監(jiān)管手段威懾力不足的狀況下，立法中還可明確設(shè)置與企業(yè)信用積分掛鉤的從業(yè)禁止機制。

五、結(jié) 論

PPP模式是我國轉(zhuǎn)變政府職能、推進行政體制改革進程中的一個積極的嘗試。這個制度實踐與我國一直以來大力推行的行政審批制度改革密切相關(guān)。它們的推進分別代表著從不同角度、不同階段來釋放市場活力、實現(xiàn)政府的角色轉(zhuǎn)換。從域外各國和地區(qū)、我國已有的改革經(jīng)驗來看，上述變革過程中尤其應(yīng)當(dāng)注意的是，與公共利益密切相關(guān)的領(lǐng)域逐步市場化之后政府如何調(diào)整其監(jiān)管方式，以保障公益不受減損。對此，作為PPP統(tǒng)一立法的《合作法》已經(jīng)起草，這說明我國PPP項目運作的有序推進又多了一重保障。從PPP當(dāng)前運作的狀況來看，作為統(tǒng)一性立法規(guī)定的《合作法》需要重點解決以下三個問題：一是PPP與特許經(jīng)營的界定與關(guān)系問題，二是PPP立法與已有相關(guān)立法的銜接問題，三是PPP的政府監(jiān)管問題。由于理解層面上的差異，實際造成了特許經(jīng)營與PPP界定上的分歧，這一分歧又進一步導(dǎo)致了兩者立法上的不協(xié)調(diào)。實際上，現(xiàn)有規(guī)定上的不協(xié)調(diào)都可通過《合作法》中監(jiān)管環(huán)節(jié)的設(shè)計來進行統(tǒng)合。首先，根據(jù)PPP具體形式的不同設(shè)計不同的準(zhǔn)入規(guī)則，這實際是厘清PPP與特許經(jīng)營關(guān)系的重要環(huán)節(jié)和機制。其次，事中事后監(jiān)管手段的加強是弱化PPP和行政許可之間緊張關(guān)系的重要途徑?？偠灾?，PPP并非一種由我國政府創(chuàng)造的全新機制，它植根于已有的市場經(jīng)濟改革，關(guān)聯(lián)著各種民營化實踐。因此，PPP立法應(yīng)充分考慮我國當(dāng)前的行政體制背景、行政審批制度改革狀況和已有的相關(guān)立法規(guī)定。

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[責(zé)任編輯：鄭繼湯]

Three Analyses on Legislation of Public-Private Partnership

HUANG Juan

(Research Center of Strategy and Rule of Law, East China University of Politics and Law, Shanghai 201620, China)

Recently, Ministry of Finance has drawn upPublic-PrivatePartnershipLawofPeople’sRepublicofChina(draftforcomment)to regulate the operation of PPP programs systematically. Combining with existing practice of the PPP, We find that the following three aspects must be clarified in the PPP legislation：firstly, eliminating the difference on definition between PPP and franchise, and defining that franchise is a major form of PPP in the PPP legislation; Secondly, clarifying access rules of different PPP programs in the PPP legislation to realize the coordination and connection between the PPP legislation and relating laws; Thirdly, by means of establishing enterprise credit system, disposing of new-type exemplary measures, building mechanism of breach of contract, strengthening regulations in process and afterwards, in order to propel the PPP development effectively.

public-private partnership; franchise; legislation; government regulation

2016-10-18

廣東省哲學(xué)社會科學(xué)“十三五”規(guī)劃2016年度青年項目(GD16YFX01)

黃娟(1988-)，女，江西上高人，華東政法大學(xué)法治戰(zhàn)略研究中心助理研究員，博士。

D922.181

A

1674-3199(2016)06-0031-07