劉　莉，焦　琰

?

環(huán)境司法中利益衡量的規(guī)范化進路
——以中國特色案例指導制度為基點

劉莉，焦琰*

摘要：環(huán)境司法是解決環(huán)境爭端的重要途徑，其中必然會涉及到利益衡量的過程，法官通常會先從環(huán)境法律規(guī)范中發(fā)掘確定的利益階層秩序，為環(huán)境司法中的利益衡量尋找客觀評價標準，但這樣仍會給法官留存較大恣意空間。而案例指導制度作為當前司法改革的重點內(nèi)容，其核心功能在于統(tǒng)一法律適用標準，限制司法裁量恣意，因此有必要在環(huán)境司法利益衡量中引入此制度，并針對環(huán)境司法審判中常見的疑難問題發(fā)布指導性案例，輔助制定法提供確定的利益階層秩序，同時指導性案例中的利益衡量邏輯思路和利益衡平方式也可被參照援引，為規(guī)范環(huán)境司法中的利益衡量做出創(chuàng)新。

關鍵詞：環(huán)境司法；利益衡量；指導性案例

近些年來，伴隨著中國經(jīng)濟快速發(fā)展而產(chǎn)生的環(huán)境問題日益嚴重復雜*2015年3月7日，環(huán)境保護部部長陳吉寧在答記者問時公開表示，目前中國的環(huán)境污染強度已經(jīng)超過歷史上最高的德國和日本污染強度的2-3倍。，環(huán)境糾紛案件與日俱增。據(jù)統(tǒng)計，僅2014年全國法院新收環(huán)境刑事案件1188件，其中以污染環(huán)境罪被判罰的案件數(shù)量同比上年增長了295%；新收環(huán)境民事案件77639件，審結76153件；新收環(huán)境行政案件809件，審結792件。*《關于生態(tài)文明法治建設——中國法治建設年度報告(2014)》，載中國法學會網(wǎng)：http://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=900&InfoID=15735，2015年9月26日訪問。但仍有學者指出，“環(huán)境訴訟案件數(shù)量還是較少，大量的環(huán)境糾紛沒有進入訴訟程序，未反映出當前環(huán)境糾紛多發(fā)的現(xiàn)狀”，*據(jù)環(huán)境統(tǒng)計公報對環(huán)境糾紛數(shù)據(jù)的統(tǒng)計，2014年全國環(huán)保部門受理的電話、網(wǎng)絡、來信投訴及信訪案件已達到1213776件，而同年全國法院共新收各類環(huán)境刑事、民事、行政等案件僅為79636件。參見王燦發(fā)：《中國環(huán)境訴訟典型案例與評析》，中國政法大學出版社2015年版，第4頁。這種現(xiàn)狀可能是因目前地方保護主義不當干預司法、環(huán)境訴訟的成本過高和環(huán)境訴訟的舉證難度大等諸多因素所致，而最重要的是，環(huán)境糾紛中交織著個體、群體和不確定多數(shù)人(公眾)的各種新型復雜利益，環(huán)境司法因利益衡量的恣意使其無法很好地發(fā)揮自身利益平衡的功能，致使進入司法程序的環(huán)境訴訟案件數(shù)量稀少。為環(huán)境司法中利益衡量的規(guī)范運作尋求新的合理標準，來約束環(huán)境司法中利益衡量的恣意，也將成為實現(xiàn)環(huán)境司法公正的前提保障。

一、環(huán)境司法中利益衡量的恣意

(一)目前我國環(huán)境司法的現(xiàn)狀

首先，從環(huán)境司法案件數(shù)量來講，司法作為守護社會秩序的一道重要防線，某一時期內(nèi)司法案件數(shù)量的多少反映了該時期社會秩序的穩(wěn)定程度。一般而言，司法案件數(shù)量較少表明該時期內(nèi)社會矛盾與沖突程度低?！暗诃h(huán)境領域，卻出現(xiàn)了另外的情況：一方面是中國當前因環(huán)境引發(fā)的社會矛盾與沖突高發(fā)，另一方面是相對于極為嚴重的環(huán)境污染狀況，法院受理的環(huán)境訴訟案件卻尚未呈現(xiàn)出‘井噴’的局面。”*呂忠梅、張忠民、熊曉青：《中國環(huán)境司法現(xiàn)狀調(diào)查——以千份環(huán)境裁判文書為樣本》，載《法學》2011年第4期。這與發(fā)達資本主義國家在高污染強度時期，環(huán)境訴訟案件頻發(fā)現(xiàn)象是大相徑庭的，日本的四大公害病訴訟就是很好的例證。其次，從環(huán)境司法審判機構設置而言，2014年6月最高人民法院設立環(huán)境資源審判庭，截至2014年12月，全國共有21個省(區(qū)、市)設立了環(huán)境資源審判庭或合議庭、巡回法庭，共382個*同前引〔2〕。。除最高院環(huán)境資源審判庭外，“環(huán)境法庭多設于基層法院和環(huán)境糾紛案件頻發(fā)地區(qū)”。*王樹義：《論生態(tài)文明建設和環(huán)境司法改革》，載《中國法學》2014年第3期。再次，從環(huán)境司法審判機制而言，2014年6月最高院出臺《關于全面加強環(huán)境資源審判工作，為推動生態(tài)文明建設提供有力司法保障的意見》，要求有序推進環(huán)境司法專門化體制改革，“積極探索環(huán)境資源刑事、民事和行政案件歸口審理以及與行政區(qū)劃適當分離的環(huán)境資源案件管轄制度等，并充分發(fā)揮專家在環(huán)境資源審判工作中的作用，加強環(huán)境資源保護職能部門之間的協(xié)調(diào)聯(lián)動”。*汪勁：《我國環(huán)保法庭建設面臨的問題與對策》，載《環(huán)境保護》2014年第16期。譬如，貴州省在全國法院系統(tǒng)中率先建成“145”生態(tài)環(huán)保案件審判格局*貴州省“145”生態(tài)環(huán)保案件集中審判格局是指1個省法院生態(tài)環(huán)境保護審判庭，4個中院生態(tài)環(huán)境保護審判庭，5個基層法院生態(tài)環(huán)境保護審判庭，共同理順生態(tài)環(huán)境保護案件的級別管轄和集中管轄。，為理順生態(tài)環(huán)保案件中級別管轄和集中管轄的關系提供范本等。總之，伴隨著中國司法改革的步伐不斷加快，環(huán)境法制的日臻完善和環(huán)境鑒定與監(jiān)測技術的日趨進步，“環(huán)境訴訟終將成為公眾踐行環(huán)保、執(zhí)行環(huán)境保護法律和督促企業(yè)節(jié)能減排的重要制度形式”，*王燦發(fā)：《中國環(huán)境訴訟典型案例與評析》，中國政法大學出版社2015年版，第16頁。環(huán)境司法也將逐步在處理環(huán)境糾紛案件和平衡各種新型復雜利益關系方面發(fā)揮著更重要的作用。

(二)利益衡量在環(huán)境司法中的必然性

“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗”，“單純的經(jīng)驗又是無價值的，只有從經(jīng)驗中抽象出來的理性——經(jīng)驗理性，才是有價值的”，*柯華慶：《法律中的經(jīng)驗、理性與邏輯——對霍姆斯兩個命題的解讀》，載《清華法律評論》2011第1期。而經(jīng)驗理性從屬實踐理性的范疇，經(jīng)驗理性的獲得依賴于法律實踐的開展，其中利益衡量則是一項必不可少的法律實踐形式。在環(huán)境司法中，生態(tài)實踐理性*“生態(tài)實踐理性”因循人之道德性的康德實踐理性哲學的基本立場，并以其“人是目的”的核心觀點和基本主張為其立足點，倡導在環(huán)境與資源開發(fā)、利用和保護的社會實踐中培育、生成和踐行生態(tài)實踐理性的核心內(nèi)容——生態(tài)倫理道德，并最終推動和促進人的價值和人的尊嚴的社會倫理價值目標的實現(xiàn)。參見柯堅：《環(huán)境法的生態(tài)實踐理性原理》，中國社會科學出版社2012年版，第83頁。的獲取也必然離不開利益的衡量，理由如下。

第一，環(huán)境司法中存在利益沖突的必然性。從主體論角度而言，“隨著社會從同質(zhì)性和整體性利益結構向平向多樣性利益結構變遷”，*楊煉：《立法過程中的利益衡量研究》，法律出版社2010年版，第43頁。傳統(tǒng)以權力和身份為主宰的利益分配格局逐步分化，形成了不同的利益群體和利益組織形式。而“各種利益之間之所以產(chǎn)生沖突或競爭，就是由于個人相互間的競爭，由于人們的集團、聯(lián)合或社團相互間的競爭，以及由于個人和這些集團、聯(lián)合或社團在竭力滿足人類的各種要求、需要和愿望時所發(fā)生的競爭”。*[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制：法律的任務》，沈宗靈、董世忠譯，商務印書館1984版，第36頁。從對象論角度而言，是由于環(huán)境資源處于中等程度的匱乏所造成的?！霸诃h(huán)境資源極為豐贍的條件下，任何需求都可以得到充分滿足，是不會產(chǎn)生分配爭議的；在環(huán)境資源極度匱乏的情況下，即使以暴力來搶占環(huán)境資源，也不會被輕易地視為犯罪，在這種情況下談分配也是無用的”，*杜健勛：《環(huán)境利益分配法理研究》，中國環(huán)境出版社2013年版，第41頁?！吧鐣耐ǔＧ樾问翘幱谒羞@些極端之間的一種中間狀態(tài)”。*[英]休謨：《道德原理探究》，王淑芹譯，中國社會科學出版社1999年版，第17頁。也正是因為環(huán)境資源中等程度的匱乏，利益沖突才得以顯現(xiàn)于環(huán)境司法之中。從社會制度安排層面而言，正是因為社會具體政治、經(jīng)濟及法律制度安排不合理，造成人們獲取環(huán)境資源的機會不均等而引發(fā)利益沖突，并將其訴諸于環(huán)境司法手段來調(diào)整。因此，利益沖突存在于環(huán)境司法已成為一種必然。第二，環(huán)境司法依據(jù)的環(huán)境法律規(guī)范存在漏洞。環(huán)境法律規(guī)范永遠不可能采用嚴謹?shù)姆捎谜Z達到準確無誤的表達。英國法理學家哈特(H.L.A.Hart)在《法律的概念》一書中指出：“法律規(guī)則既具有‘開放性結構’，又有‘意思中心’”，“‘開放性結構’是語言的外延涵蓋具有的不肯定的邊緣區(qū)域，‘意思中心’是語言的外延涵蓋具有的明確的中心區(qū)域。”*[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第124頁?？梢?，語言本身的“開放性”決定環(huán)境法律規(guī)范用語可能存在模糊和歧義，同時在環(huán)境立法者本身的有限理性，環(huán)境立法活動多呈現(xiàn)“應急性”等諸多因素影響之下，可推斷出環(huán)境法律規(guī)范必然存在漏洞的結論。第三，環(huán)境法律適用中蘊含著邏輯、事實與價值間的互動關系。在復雜的環(huán)境案件中，僅依靠“三段論”式的形式邏輯操作是不夠的，“邏輯只是扮演著一種法律技術，它已經(jīng)不再是一種價值無涉的思考推理方式，它已經(jīng)受到法律價值的深刻影響。當然，邏輯也需要與法律事實環(huán)環(huán)相扣。”*梁上上：《利益衡量論》，法律出版社2013年版，第61頁。美國“田納西河流域管理局訴希爾案”(TVA v.HILL)是這方面的典型案例。在該案最初的討論中，涉及是否要以犧牲納稅人一億美元來換取一個微不足道的瀕危小魚種保護？要回答此問題，單憑傳統(tǒng)“三段論”的形式邏輯推理是遠不夠的，法官面臨的則是對環(huán)境利益與經(jīng)濟利益的權衡與選擇。*焦琰、鄧春媛、劉莉：《利益分析視閾下環(huán)評制度的反思與修正》，載《西安建筑科技大學學報》(社會科學版)2016年第1期?？梢?，在環(huán)境司法中使用利益衡量的方法已經(jīng)成為一種必然。第四，環(huán)境司法權本質(zhì)所決定?！八痉嗍菍Π讣聦嵑头傻呐袛鄼嗪筒门袡啵哂兄辛⑿?、消極性、獨立性和終局性的特征”，*沈德詠、曹士兵、施新州：《國家治理視野下的中國司法權構建》，載《中國社會科學》2015年第3期。司法權行使的目的在于解決當事人間的具體爭端，衡平各方利益以及通過對社會行為的評價指導社會活動。環(huán)境司法權亦是如此。在環(huán)境糾紛案件中，環(huán)境司法權也扮演著“平衡器”的角色，在對相關利益展開衡量后做出選擇與取舍。一般而言，多是在環(huán)境利益與經(jīng)濟利益之間展開的衡量。

(三)依環(huán)境法律規(guī)范為利益衡量標準仍會導致司法裁量恣意

環(huán)境法律規(guī)范“從橫向上是以《環(huán)境保護法》為基本法，涵蓋了環(huán)境污染防治法、自然資源保護法、生態(tài)保護法、資源循環(huán)利用法、能源與節(jié)能減排法、防災減災法、環(huán)境損害責任法等七大亞法律部門”，“從縱向上可劃分為憲法中關于環(huán)境保護的規(guī)范，環(huán)境基本法、單行法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章，地方環(huán)境與資源法規(guī)和規(guī)章幾大門類。同時，其他部門法中有關環(huán)境與資源的法律規(guī)范、我國參加的國際法中的環(huán)境法規(guī)范也通常被歸入其中”。*黃錫生、史玉成：《中國環(huán)境法律體系的架構與完善》，載《當代法學》2014年第1期。上述歸納涵蓋了環(huán)境立法性立法和環(huán)境行政性立法兩個層面，另外，環(huán)境司法性立法*司法權本質(zhì)是將抽象的法律規(guī)范運用于具體案件事實之上的判斷權，具有被動性和中立性的特征，其權力基礎來源于審判權。司法性立法權本質(zhì)是司法權的一種延伸，是在立法不規(guī)范的前提下，由有權司法機關對全國司法實踐中統(tǒng)一存在的問題做出的解釋，其功能只限縮于“明晰法律”。而環(huán)境司法性立法權作為環(huán)境司法權的派生權力，要求有權司法機關在面對新型環(huán)境案件或法律漏洞時，應在對相關利益展開權衡與選擇的基礎上制定抽象性司法解釋，來為各級法院的環(huán)境司法實踐提供統(tǒng)一指導。也不容忽視，具體包括抽象的環(huán)境司法解釋。這些環(huán)境法律規(guī)范是理性建構的產(chǎn)物，是在對各種利益沖突進行評價后制定出來的，實質(zhì)上是各種利益的安排與平衡，可將其稱之為規(guī)范利益*也有學者將其稱之為制度利益，“由于立法過程本身就是一個利益衡量的過程，并且各種利益經(jīng)綜合衡量已較好地固定在了制度利益上。因此，在現(xiàn)行法律中尋求公平和正義，應該成為司法活動這一特定領域的原則。由此出發(fā)，對個案的具體利益衡量首先應該尋求現(xiàn)行法的根據(jù)?！眳⒁娏荷仙希骸独娴膶哟谓Y構與利益衡量的展開——兼評加藤一郎的利益衡量論》，載《法學研究》2002年第1期。.。在環(huán)境司法中，法官對具體個案的利益衡量首先是從利益的解構開始的，具體利益的鋪陳與羅列是否已經(jīng)充分而完整*例如德國聯(lián)邦行政法院在“平玻璃判決”中指出：“如果在利益權衡過程中沒有考慮客觀上應當考慮的利益，沒有認識到有關利益的重要性，或者對有關利益的均衡與這些利益本身的重要性不相稱，即構成對利益權衡要求的違反，利益權衡的結果因此違法?！眳⒁奫德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》(第二卷)，高家偉譯，商務印書館2002年版，第266頁；轉(zhuǎn)引自蔡琳：《論“利益”的解析與“衡量”的展開》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第1期。，賴于法官分析和思考的完整性；之后則是利益的比較和位階的判斷，理想的狀態(tài)則是存在“確定的利益階層秩序”*[德]拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第279頁。，事實上卻是不存在的，“但并不是說特定的利益之間不存在相對客觀的位階，利益之間位階或權重的客觀性依賴于其評價標準的客觀性”，*蔡琳：《論“利益”的解析與“衡量”的展開》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第1期。而評價標準的客觀可能性則主要來自于環(huán)境法律規(guī)范。法官在具體環(huán)境個案中，面臨利益沖突時，通常會先從這些現(xiàn)行的環(huán)境法律規(guī)范中尋找評價依據(jù)，“這種‘合法性檢驗’也就初步承擔著限制過度自由裁量‘閥門’的角色”。*楊力：《基于利益衡量的裁判規(guī)則之形成》，載《法商研究》2012年第1期。即使如此，法官的主觀恣意空間仍很大，主要理由為：其一，環(huán)境法律規(guī)范中確立的利益位序自身存在著理論困境。和利益法學相對應的概念法學相比，利益位序只不過將“概念”轉(zhuǎn)化成了“利益”，只注重“利益”解析而忽視“衡量”本身，法官仍需對更多的事實進行意識形態(tài)化的闡釋，這樣難逃司法裁量主觀恣意的窠臼。其二，環(huán)境案件事實中隱含的利益極其復雜，尤其是其中的環(huán)境利益*“環(huán)境利益”是環(huán)境時代的利益形態(tài)，有論者認為：“環(huán)境利益由自然稟賦與人為創(chuàng)造兩部分利益形態(tài)構成，環(huán)境利益呈現(xiàn)的是一種區(qū)分的利益形態(tài)?！眳⒁姸沤祝骸董h(huán)境利益：一個規(guī)范性的法律解釋》，載《中國人口·資源與環(huán)境》2013年第2期。有論者認為：“正因為環(huán)境可分為生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境兩類，相應地環(huán)境利益也分為生活環(huán)境利益和生態(tài)環(huán)境利益兩類?！眳⒁娻嚭?、韓衛(wèi)平：《法學利益譜系中生態(tài)利益的識別與定位》，載《法學評論》2013年第5期。也有論者認為：“將環(huán)境利益界分為資源利益和生態(tài)利益，完全可以涵蓋環(huán)境利益概念的內(nèi)涵，而經(jīng)濟利益和精神利益僅僅是作為一種反射利益而存在，資源利益最終會以經(jīng)濟利益的形式表現(xiàn)出來，精神利益也無非是生態(tài)利益的外在表現(xiàn)形式?！眳⒁娛酚癯桑骸董h(huán)境利益、環(huán)境權利與環(huán)境權力的分層建構——基于法益分析方法的思考》，載《法商研究》2013年第5期。從對環(huán)境利益的內(nèi)涵界定可以看出，其與傳統(tǒng)的利益類型(政治利益、經(jīng)濟利益和精神利益等)有著天壤之別，它體現(xiàn)的是人與自然環(huán)境的關系，更確切地說是自然環(huán)境中人與人的關系。比較特殊，靜態(tài)的環(huán)境法律規(guī)范很難事先全面且理性地在環(huán)境利益與其它利益(政治利益、經(jīng)濟利益和精神利益等)之間作出權衡與選擇，因此就留給了法官很大的自由裁量空間，這樣很容易造成環(huán)境司法滑向法律適用的相對主義甚至規(guī)則虛無主義的危險面。其三，我國環(huán)境法律規(guī)范受“俘獲”*“規(guī)制俘獲理論”是研究規(guī)制過程中各利益集團相互行為關系的理論，其主張規(guī)制是企業(yè)爭取來的，相應規(guī)則和運行都應為企業(yè)利益服務。參見陳亮：《環(huán)境規(guī)制俘獲的法律防范——基于美國經(jīng)驗的啟示》，載《環(huán)球法律評論》2015年第1期。現(xiàn)象嚴重，在重大敏感利益的權衡與選擇問題上表態(tài)不明，甚至避而不談。而當這些重大敏感的利益沖突進入司法裁量程序時，也只能憑借法官自身的主觀偏好來定紛止爭。我國環(huán)境法律規(guī)范受“俘獲”也是多重因素交互作用的結果，“我國環(huán)境規(guī)制以‘命令控制型’規(guī)則為主導，其規(guī)制俘獲的可能性往往大于其他類型的規(guī)制”；*郭慶：《環(huán)境規(guī)制中的規(guī)制俘獲與對策研究》，載《山東經(jīng)濟》2009年第2期。另外，在集體行動邏輯支配下我國污染企業(yè)和社會公眾參與環(huán)境規(guī)制過程不對等，“污染企業(yè)也經(jīng)常通過貢獻稅收和政績的方式‘俘獲’政府”，*陳亮：《環(huán)境規(guī)制俘獲的法律防范——基于美國經(jīng)驗的啟示》，載《環(huán)球法律評論》2015第1期。這也為我國環(huán)境法律規(guī)范受“俘獲”提供了便利條件。綜上可知，只借助環(huán)境法律規(guī)范為利益衡量標準仍會給司法裁量留存很大的恣意空間。

二、案例指導制度規(guī)范司法利益衡量功能之考察

中國特色案例指導制度最早在2005年最高院發(fā)布的“二·五改革綱要”中提出，要求“建立中國特色案例指導制度，統(tǒng)一司法尺度準確適用法律”。隨后，在2010年11月26日最高院出臺了《關于案例指導工作的規(guī)定》，“該規(guī)定雖然僅有簡短的9個條文，但解決了長期以來圍繞在中國司法制度中要不要案例指導制度的爭論，而且對指導性案例的效力、制定程序等問題作出了基本的規(guī)范，對構建具有中國特色的案例指導制度意義重大”。*王利明：《我國案例指導制度若干問題研究》，載《法學》2012第1期。從2011年12月20日最高院發(fā)布首批4個指導性案例開始，截至2015年4月15日共發(fā)布10批52個指導性案例。2015年5月13日最高院又出臺《〈關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》，明確了指導性案例的標準、推薦主體和程序、參照適用規(guī)則等。另外，最高院還先后印發(fā)了《案例指導工作專家委員會工作規(guī)則》、《關于編寫報送指導性案例體例的意見》、《關于指導性案例編選工作規(guī)程》和《指導性案例入選證書頒發(fā)辦法》等文件，為指導性案例編選工作提供統(tǒng)規(guī)范化指導。至此，具有我國特色的案例指導制度已經(jīng)初步建立。

(一)指導性案例的科學定位

對指導性案例的定位問題學界討論的較為激烈，主要有以下幾種觀點：1.“判例法說”。持此觀點的學者認為我國實行案例指導制度是要放棄制定法傳統(tǒng)，要走英美法系判例法之路，指導性案例和判例一樣都具有正式的法源效力。這種觀點現(xiàn)已基本被學界“肅清”。我國的案例指導制度與英美法系的判例法還是有較大差異的：(1)在英美法系中“判例就是法”，判例可作為法的正式淵源直接納入到法的體系中，而我國的指導性案例并不能直接作為法源。(2)英美法系中奉行“遵循先例”的理念，上級法院與本級法院的先例均具有法律上的普遍約束力。但指導性案例卻僅對案例當事人具有法律上的約束力，對過后類似案例當事人只具有事實上的約束力，同時，法官并不能將其作為裁判依據(jù)直接加以援引，而只能作為裁判的參考。2.“準法源說”。持此觀點的學者認為，應將指導性案例定位于“準法源”的地位，理由是“從法源性質(zhì)而言，指導性案例是中國法院在司法裁判中基于附屬的制度性權威并具有弱規(guī)范拘束力的裁判依據(jù)，此為‘應當’的蘊意；從法源分量而言，指導性案例所擁有的規(guī)范拘束力較弱，其分量低于制定法和司法解釋，此為‘參照’的蘊意”。*雷磊：《指導性案例法源地位再反思》，載《中國法學》2015年第1期。3.“裁判理由說”。持此觀點的學者認為，指導性案例本身就是依制定法作出的，同時，在司法裁判中援引指導性案例必須要有制定法做前提，因此指導性案例根本不具有法源地位?！叭粢o指導性案例一個科學準確的定位，就是裁判理由，或者叫論證理由。”*劉作翔：《中國案例指導制度的最新進展及其問題》，載《東方法學》2015年第3期。上述三種觀點事實上是對指導性案例的定位從“法源”到“準法源”再到“非法源”的認識，筆者較為贊同第二種觀點，將指導性案例定位為“準法源”的地位，這樣不僅能夠說明指導性案例是法的非正式淵源，而且也能夠?qū)⒅笇园咐c最高法的編纂案例、公報案例和公布案例*同前引〔32〕。相區(qū)別，更能體現(xiàn)指導性案例附屬的制度性權威和弱規(guī)范拘束力等特征。

(二)指導性案例的適用機制

指導性案例的適用機制主要集中在“用”這個環(huán)節(jié)，主要解決的是“誰來用”、“用什么”和“怎么用”等問題，回答這些問題的關鍵在于對現(xiàn)行規(guī)范文本的考察，其主要包括最高院頒布的《關于案例指導工作的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)和《〈關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》(以下簡稱《細則》)兩部文件*2010年7月9日，最高人民檢察院也出臺了《關于案例指導工作的規(guī)定》，要求通過選編檢察機關辦理的在認定事實、證據(jù)采信、適用法律和規(guī)范裁量權等方面具有普遍指導意義的案例，為全國檢察機關依法辦理案件提供指導和參考，促進法律的統(tǒng)一公正實施。但本文所指稱的司法中的利益衡量僅限于在審判權行使中的利益衡量，因而未涉及到檢察權，該規(guī)定也就不在本文的討論范圍之列。。下面將結合這兩部文件，對指導性案例的適用主體、適用內(nèi)容和適用程序等問題分別做出討論。

1. 指導性案例的適用主體。《細則》中的第9-11條將指導性案例的適用主體限定在“各級人民法院”、“案件承辦人員”、“公訴機關”、“案件當事人”、“辯護人”和“訴訟代理人”幾類。從主體范圍的文本考察可歸納出如下重點：(1)我國四級法院的法官均可適用指導性案例。這與英美法系中的判例有著顯著的不同，英美法系國家奉行遵循先例的原則，這里的先例包括“具有約束力的先例”和“僅有說服力的先例”兩種，前者是指在同一法院系統(tǒng)(司法轄區(qū))內(nèi)，上級法院的判決對下級法院具有約束力，同時，同一法院的先前判決對本院日后審理類似案件也具有約束力；后者是指某州法院雖無遵循其他州先例的義務，但出于對該先例推理論證的自愿接受而對該法院審理類似案件具有說服力而非約束力。*余高能、代水平：《美國判例法的運作機制》，載《西安電子科技大學學報》(社會科學版)2007年第4期。而我國的指導性案例可來源于全國各地各級法院，并經(jīng)最高院審委會討論決定后由最高院對外發(fā)布，各級人民法院審判類似案例時應當參照。這就造成即使指導性案例來源于下級人民法院，只要其被發(fā)布為指導性案例，對上級法院在審判類似案件時也具有事實拘束力。(2)公訴機關、案件當事人及其辯護人、訴訟代理人都可將指導性案例作為控(訴)辯理由援引適用。從目前已公布的52件指導性案例來看，已覆蓋了刑事、民事和行政等諸多領域，其中刑事案件的公訴機關主要是在檢察建議中援引指導性案例作為參照支持控訴*2010年7月29日，最高檢也出臺了《關于案例指導工作的規(guī)定》，要求由最高檢選編并發(fā)布檢察機關辦理的在認定事實、證據(jù)采信、適用法律和規(guī)范裁量權等方面具有普遍指導意義的案例，為全國檢察機關依法辦理案件提供指導和參考。截至2015年7月，最高檢已發(fā)布6批共23個指導性案例。這些指導性案例主要包括：“職務犯罪立案與不立案案件；批準(決定)逮捕與不批準(決定)逮捕、起訴與不起訴案件；刑事、民事、行政抗訴案件；國家賠償案件；涉檢申訴案件；其他新型、疑難和具有典型意義的案件”六大類，用來統(tǒng)一規(guī)范全國各地各級人民檢察院審查起訴階段的司法實踐工作。而本文所指稱的只是人民檢察院作為公訴機關在審判階段援引由最高院發(fā)布的指導性案例作為參照來支持自己控訴的行為。；而案件當事人則較廣，既包括審理程序中的當事人，又包括執(zhí)行程序的當事人，這類主體目前援引指導性案例作為訴辯理由的頻率最高*“在對目前已被司法實踐應用的13件案例的調(diào)研和分析中，法官真正地主動去援引指導性案例并作出與之相同判決的情況并不多見(僅2件)，公訴人援引參照的只有1件，而主要是當事人援引指導性案例作為訴辯理由的頻率最高?！眳⒁姽~、張洋：《最高人民法院指導性案例的司法應用——我國案例指導制度的實踐與問題》，載《中國案例法評論》2015年第1期。。

2. 指導性案例的適用內(nèi)容。根據(jù)《細則》第3條規(guī)定：“指導性案例由標題、關鍵詞、裁判要點、相關法條、基本案情、裁判結果、裁判理由以及包括生效裁判審判人員姓名的附注等部分組成”，同時《細則》賦予其中的裁判要點在指導性案例中的“中樞神經(jīng)”地位，裁判要點是用簡潔的語言對指導性案例的關鍵裁判旨意進行地高度概括與總結，是對指導性案例原審案例的再次加工，《細則》規(guī)定全國各地各級人民法院法官在審理類似案件時，應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判*《〈最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》第9條：“各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導性案例相類似的，應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判。”，但在對公訴機關、案件當事人及其辯護人、訴訟代理人援引指導性案例的問題上，并未明確指出只能將裁判要點作為控(訴)辯理由，而是將可引述內(nèi)容劃定在整個指導性案例范圍上*《〈最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》第11條：“公訴機關、案件當事人及其辯護人、訴訟代理人引述指導性案例作為控(訴)辯理由的，案件承辦人員應當在裁判理由中回應是否參照了該指導性案例并說明理由?！?。那么，究竟指導性案例的哪些內(nèi)容具有指導性呢？筆者認為，整個指導性案例都應當具有指導力，原因是盡管我們徹底否定將指導性案例與判例相等同的命題，但二者都是在遵循“類似案件類似審判”的基本法律原則*張騏：《論類似案件應當類似審判》，載《環(huán)球法律評論》2014年第3期。?！邦愃瓢讣愃茖徟小笔菍Π讣恼w參照并非只是針對裁判要點。每個指導性案例都是經(jīng)一套完整的審判程序作出的，其中會涉及到大量的實體性與程序性問題，還會涉及到法官對每個細節(jié)的推理與判斷，這些都可作為類似后案審理時的參照，而僅是參照裁判要點則無法實現(xiàn)法律邏輯連貫性上的自洽。當然，目前我國案例指導制度的發(fā)展還正處于雛形時期，對指導性案例裁判要點的援引可能更符合我國本土司法資源的現(xiàn)狀，但從長遠的制度自身建設而言，指導性案例應盡可能恢復原審判決的原貌，并應被賦予整體的指導效力，這也是符合當代世界大陸法系和普通法系在法律形式方面逐漸接近和趨同的發(fā)展潮流，具有不容置疑的必要性和正當性。

3. 指導性案例的適用程序。《細則》中對指導性案例如何適用的規(guī)制主要是從兩個角度來闡述的：其一，對全國各地各級人民法院法官而言，其所審理的案件若在基本案情和法律適用方面與最高院發(fā)布的指導性案例相類似，則應當參照指導性案例的裁判要點作出裁判，且只能在裁判理由中引述指導性案例，而不能作為裁判依據(jù)來引用；其二，對公訴機關、案件當事人及其辯護人、訴訟代理人而言，他們可將指導性案例在其控(訴)辯理由中引述來支持自己的主張，相關案件承辦人員必須在裁判理由中作出回應。這些都是對指導性案例適用程序現(xiàn)行文本的考察，具體的適用程序還應遵循如下步驟：第一，先要判斷待決案件的主要法律適用問題。判斷結果可以分為兩類，一類是直接可依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)則回答主要法律適用問題的待決案件；一類是直接依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)則無法回答主要法律適用問題的待決案件，其原因可能出于法律模糊、矛盾或空白等。第二，從現(xiàn)有指導性案例中搜索與待決案件相同或類似案例。我們在此需要著重來解決兩個問題，一個是對于直接可依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)則回答主要法律適用問題的待決案件是否還需要搜索？筆者認為，是有必要的?！都殑t》要求只要待決案件在基本案情和法律適用方面與指導性案例相類似，法官就應當參照，這并未指明只有在法律適用問題上存在障礙的待決案件才適用指導性案例。另外，目前已公布的52個指導性案例按照司法活動的性質(zhì)可將其分為直接適用型案件、解釋型案件和漏洞填補型案件三類*“直接適用型案件”是指法官直接簡單適用現(xiàn)行法律規(guī)則即可得出裁判結論的案件，只是因為該案件是社會廣泛關注的或是具有典型示范意義而被列為指導性案例；“解釋型案件”是指法官必需先對一些過于抽象的概念和過于一般化的法律條款在文義范圍內(nèi)加以解釋后，才能得出裁判結論的案件；“漏洞填補型案件”是指一些因現(xiàn)行法律規(guī)則存在漏洞，法官只有對相關法律規(guī)則進行超越文義的解釋后才能作出裁判的疑難復雜或者新類型案件。，其中的直接適用型案件就是指一些法官直接簡單適用現(xiàn)行法律規(guī)則即可得出裁判結論的案件，該類案件在法律適用問題上并不存在障礙，只是希望在日后司法實踐中能起到示范效果。因此，對于直接可依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)則回答主要法律適用問題的待決案件也需要搜索相同或相類似的指導性案例作參照，這對法官而言是一種應當義務，而對其他主體而言具有任意性。另一個是相似性識別技術問題。從比較法視角而言，國外法官通常首先去比較待決案件的訴因與指導性案例是否相同或類似，只有和其訴因密切相關的事實才是需要重點關注的事實，所需要比較的也是同種訴因下的類似案件。*James Holland&Julian Webb.Learning Legal Rules.Oxford:Oxford University Press,2006:183.而從我國司法實踐來看，絕大多數(shù)適用主體認為應從爭議焦點、裁判要旨或裁判規(guī)則、基本事實和法律適用方面來判斷相似性，很少數(shù)會認為以案由或主觀因素作為判斷相似性的標準*2012年四川省高級人民法院和四川大學組成聯(lián)合課題組在全省范圍內(nèi)開展案例指導制度問卷調(diào)查，在對相似性判斷標準的調(diào)查分析情況來看，七成(70.84%)調(diào)查對象主張以案件與案例“爭議焦點”相似作為判斷標準，六成以上贊同以“裁判要旨或裁判規(guī)則”(66.89%)、“基本事實”(66.92%)相似作為判斷標準，贊同以“法律適用”作為判斷標準的也超過半數(shù)(57.79%)，但認為以案由相同或主觀因素作為判斷相似性標準的較少，分別為34.84%和17.9%。參見左衛(wèi)民、陳明國：《中國特色案例指導制度研究》，北京大學出版社2014年版，第110頁。。這些相似性判斷標準各自都有合理之處，類似點的判斷越多，相似性程度也就越高。但若判斷標準過多，則無疑會增加法官的論證負擔，在司法實踐中也就難免會產(chǎn)生規(guī)避沖動，終究則是對案例指導制度本身的一種破壞。究竟哪種相似性判斷標準更能符合我國當前的司法習慣、裁判思維和法律推理邏輯，不是本文討論的重點。第三，圍繞著“必要事實”對待決案件與指導性案例作出區(qū)分比較，若差異事實對法律適用問題的判斷無關緊要則參照之，若應被區(qū)別則以詳盡理由論述之，達致裁判結論的正當化。*徐勁草：《法律適用統(tǒng)一與指導性案例的規(guī)范運行》，載《上海政法學院學報》(法治論叢)2012年第4期。按照目前指導性案例的體例安排，主要是提煉“裁判要點”和“裁判理由”中的“必要事實”，與待決案件作出區(qū)分比較的。

(三)指導性案例在司法利益衡量中的功能分析

關于指導性案例的功能定位問題，學界主要有兩類學說：一是規(guī)則創(chuàng)制說；二是統(tǒng)一法律適用說。規(guī)則創(chuàng)制說認為，指導性案例具有創(chuàng)制具體司法規(guī)則的功能，其與國家制定法、行政機關創(chuàng)制的行政法規(guī)三位一體共同構成我國的法律規(guī)則體系。*陳興良：《我國案例指導制度功能之考察》，載《法商研究》2012年第2期。而統(tǒng)一法律適用說則是大多數(shù)學者較為贊同的觀點，他們認為這與最高院確立案例指導制度的初衷也是完全吻合的，《規(guī)定》中將指導性案例的功能界定為總結審判經(jīng)驗、統(tǒng)一法律適用、提高審判質(zhì)量和維護司法公正四個方面，其中統(tǒng)一法律適用則是核心的功能，主要是為了避免“同案不同判”現(xiàn)象的發(fā)生，而其它的只是些間接性功能。*李學成：《我國案例指導制度功能之反思》，載《理論月刊》2015年第4期。同時，也有學者談到，指導性案例具有指引、統(tǒng)一、解釋、簡化和說理五大功能。*王利明：《法學方法論》，中國人民大學出版社2011年版，第265頁。還有學者談到，指導性案例的價值和功能應該聚焦于“同案同判”及其內(nèi)含和規(guī)范法官自由裁量權的要求來把握。*張志銘：《中國法院案例指導制度價值功能之認知》，載《學習與探索》2012年第3期。這些功能定位并未有對錯之分，只有輕重之別，指導性案例在司法利益衡量中的功能，主要表現(xiàn)在以下幾點。

第一，指導性案例可輔助制定法為司法中的利益衡量提供客觀評價依據(jù)。一般認為，司法中的利益衡量最先要在制定法中挖掘確定的利益階層秩序，但依此來限制司法裁量的主觀恣意只是杯水車薪，而指導性案例作為制定法的彌補，其本身也是對相關利益的位階或權重作出規(guī)范的客觀性評價，也可作為司法利益衡量中價值評判的客觀標準。第二，指導性案例可為司法中的利益衡量提供情景化的邏輯思路。指導性案例不只是公布了經(jīng)司法利益衡量而得以確立的利益階層秩序，而且在指導性案例中，可以看到原審法官在法律規(guī)范和案件事實之間“眼光的往返流轉(zhuǎn)”，和在不同法律事實情景下具體利益衡量的邏輯思路，所呈現(xiàn)的不僅有靜態(tài)的利益階層秩序，而且有動態(tài)的利益衡量過程，這也就為司法裁判中具體的利益衡量作出規(guī)范指引。第三，指導性案例的裁判結論是司法中利益衡平的重要參考。利益衡平是利益衡量的延伸與升華，利益平衡是利益衡量的最終價值目標。指導性案例的裁判結論中有著雙方當事人過錯大小的認定、責任劃定的邊界和責任承擔的方式等，這些實質(zhì)上是司法權在行使利益衡平職能的重要表現(xiàn)，可作為法院審理相同或類似后案的重要參考。指導性案例上述功能的核心都在于限制司法中利益衡量的恣意，實現(xiàn)類似案件類似審判的目的。因此，它必將會成為防止司法中利益衡量濫用的重要利器，進而實現(xiàn)利益衡量理論在我國司法實踐中的新突破。

三、案例指導制度在環(huán)境司法利益衡量中的具體應用

目前，在最高院公布的52起指導性案例中，并未有環(huán)境資源案件被選錄，至今只是公布了4起環(huán)境污染犯罪典型案例(見表1)、9起環(huán)境資源審判典型案例(見表2)和10起環(huán)境保護行政案件(見表3)作為指導環(huán)境司法審判實踐的典型案例，這些典型案例現(xiàn)已全面覆蓋了環(huán)境刑事、民事和行政三大領域。盡管它們也為環(huán)境司法利益衡量提供參照標準，但其約束效力遠不及指導性案例。比如，此后各級法院在審理與典型案例相同或相類似的案件時，是否必須要參照該典型案例并未有規(guī)定，同時，訴(控)辯雙方是否可以援引典型案例作為訴(控)辯理由也未有規(guī)定，因此，典型案例在限制環(huán)境司法中利益衡量恣意方面并不能很好地發(fā)揮作用，有必要在環(huán)境司法中引入案例指導制度，來規(guī)范環(huán)境司法中的利益衡量活動。具體應用從下列幾方面重點把握。

表1　最高院公布的四起環(huán)境污染犯罪典型案例

表2　最高院公布的九起環(huán)境資源審判典型案例

表3　最高院公布環(huán)境保護行政案件十大案例

(一)加強在環(huán)境司法案例中遴選指導性案例

在目前的指導性案例中環(huán)境司法案例是空缺的，理由眾說紛。有論者認為，我國目前環(huán)境訴訟案件數(shù)量較少，大量的環(huán)境糾紛并未進入到訴訟程序，加之環(huán)境司法水平普遍較低，尚未培育出具有指導性意義的環(huán)境司法案例。也有論者認為，從供需關系來講，我國當前環(huán)境訴訟案件數(shù)量與傳統(tǒng)訴訟案件相比還是較少，不需要在指導性案例中納入環(huán)境司法案例。其實并不然，首先除最高院公布的23起典型案例外，近些年來，有很多省份高院每年會聯(lián)合省檢察院、公安廳和環(huán)保廳等多部門發(fā)布年度環(huán)境污染典型案例，另外還有許多國內(nèi)知名學者、環(huán)境律師會編著典型環(huán)境司法案例評析等，這些都可成為環(huán)境司法指導性案例的來源庫。其次，不能以環(huán)境訴訟案件數(shù)量的多寡論環(huán)境司法指導案例的必要性。指導性案例并非只是針對社會多發(fā)型案件，還要針對一些疑難復雜的新類型案件。環(huán)境訴訟案件既有私益訴訟案件，也有公益訴訟案件，涉及的法律關系極其復雜，社會關注度也較高，尤其是法官審理環(huán)境案件缺乏司法經(jīng)驗，故而有必要發(fā)布環(huán)境司法指導性案例，也為環(huán)境司法中的利益衡量提供參照標準。

(二)在遴選標準上應側重環(huán)境司法審判中的疑難問題

對于指導性案例的遴選標準主要在《規(guī)定》第2條中規(guī)定，具體包括“社會廣泛關注”、“法律規(guī)定比較原則”、“典型性”和“疑難復雜或新類型”等標準。這些都是比較原則性的概括，或者說達到上述標準只是具有了指導性案例的潛質(zhì)，還應圍繞“公正性”、“法律性”、“時效性”和“普適性”*“公正性”是指導性案例內(nèi)在的法律品格和具有事實拘束效力的必然要求，指導性案例應當具備事實清楚、法律適用正確、程序合法、說理充分、裁判效果良好的品質(zhì)；“法律性”要求指導性案例在法律適用方面不是簡單重述法律、司法解釋的明確規(guī)定，而是具有準確闡釋法律精神、填補法律漏洞、模糊或原則的規(guī)定清晰化、兜底性條款具體化等法律適用價值；“時效性”要求指導性案例盡量是在五年以內(nèi)生效的案件；“普適性”要求指導性案例不是很偶見、具有區(qū)域性特色的個案，而是針對普遍類似案件都具有指導價值的案件。參見左衛(wèi)民、陳明國：《中國特色案例指導制度研究》，北京大學出版社2014年版，第151頁。等標準展開綜合考量。上述標準適用于整個指導性案例的遴選，但具體到環(huán)境司法指導性案例遴選上，還應側重對環(huán)境司法審判中的下列疑難問題作出回應,為規(guī)范環(huán)境司法中的利益衡量創(chuàng)造前提。

1.環(huán)境利益與經(jīng)濟利益的權衡與選擇問題。筆者認為，環(huán)境訴訟案件中爭論的核心利益是環(huán)境利益與經(jīng)濟利益，傳統(tǒng)的“唯經(jīng)濟論”和“唯環(huán)境論”兩種理念范式都是極端化利益衡量的產(chǎn)物，必須予以摒棄，取而代之的應是先按性質(zhì)將環(huán)境利益區(qū)分為基本環(huán)境利益和一般環(huán)境利益，對于涉及公眾身體健康或生命安全和涉及自然物種生存發(fā)展的基本環(huán)境利益，是堅決不能被用來和經(jīng)濟利益等其他相關利益作衡量比較的，只能單獨適用“利益衡平”的思路；而對一般環(huán)境利益是可以被用來和經(jīng)濟利益等其他相關利益進行衡量比較的，但前提是必須適用“利益衡量+利益衡平”的雙軌思路模式，使得受損的一般環(huán)境利益在被剝奪或限制之后能夠得到有效的彌補；另外，在一般環(huán)境利益與經(jīng)濟利益展開衡量比較時，應選用靈活的衡量方法和衡平手段，并應重點關注不同地域中經(jīng)濟利益的權重值變化。*同前引〔18〕 。

2.舉證責任倒置規(guī)則的適用問題。盡管《侵權責任法》第66條和相關司法解釋中對舉證責任倒置已有規(guī)定，但司法實務操作中很少有法院嚴格按照此規(guī)定來判案，譬如劉德勝訴湖南省吉首市農(nóng)機局大氣污染致人身健康損害賠償案中，歷經(jīng)一審、二審和兩次再審，原告劉德勝已經(jīng)向法院提交了污染損害的事實證據(jù)(吉首市環(huán)保局的兩次處罰通知)以及污染損害的結果(原告劉德勝自身患癌病案)，至于這種被告吉首市農(nóng)機局的大氣污染損害是否是導致原告劉德勝癌癥誘發(fā)的直接原因，理應是由被告吉首市農(nóng)機局來舉證，但法院最終仍認定原告劉德勝應承擔因果關系的舉證責任，并作出原告敗訴的判決。*來源于“環(huán)境侵權救濟機制論壇——中國環(huán)境科學學會環(huán)境法學分會2012年會暨國際研討會”案例資料。此案涉及到受案法院對當事人雙方各自舉證責任大小的衡量問題，其最終裁判結果引發(fā)較大的爭議，反映出舉證責任倒置規(guī)則在司法實務操作中存在的問題，環(huán)境司法指導性案例應該將此問題納入其中。

3. 因果關系的認定和污染損失大小的衡量問題。因果關系的認定和污染損失大小的衡量目前在很大程度上依賴于鑒定，但國內(nèi)至今尚未認定任何一家機構具有環(huán)境污染損害因果關系的司法鑒定資格，也沒有認定關于環(huán)境污染損失大小的評估機構，而具有司法鑒定資質(zhì)的鑒定機構卻無環(huán)境污染方面鑒定的能力。因此，環(huán)境訴訟案件中因果關系的認定和污染損失大小的衡量現(xiàn)已經(jīng)成為環(huán)境司法實務中雙方當事人相互糾纏不休的問題。解決此問題除了要盡快認定具有環(huán)境污染司法鑒定資格的機構外，還應在環(huán)境司法指導性案例中對此問題解決作出示范性指引。比如在污染行為與損害結果間因果關系的認定上應采用何種認定標準？是高度蓋然性標準，或是表面因果關系標準，還是疫學統(tǒng)計標準等？*胡學軍：《環(huán)境侵權中的因果關系及其證明問題評析》，載《中國法學》2013年第5期。在污染損失大小的衡量上，因環(huán)境污染損害不會因污染行為的立即停止而自行消除，對人身健康損害在醫(yī)學上也無法得以明確量化等，用一般侵權案件中的損害計算標準來衡量污染損失明顯不公。而在以往的環(huán)境司法案例中，對上述問題的處理都有值得借鑒的做法，譬如在福建閩侯四百環(huán)境難民訴福建省固體廢棄物處置有限公司大氣、水污染案中，福州市中院和閩侯縣人民法院對于原告人身損失的衡量，除了依據(jù)司法鑒定意見外，還主要參照了1992年10月12日原勞動部、財政部發(fā)布的《關于建立化工有毒有害作業(yè)崗位津貼制度的通知》及1993年3月12日原化工部、勞動部發(fā)布的《化工有毒有害作業(yè)崗位津貼實施意見》來認定給原告造成的人身損失金額1809844元，類似這些做法，都可以引入環(huán)境司法指導性案例中來。

4.責任的衡量與分擔問題。在環(huán)境污染案件中，共同污染是很普遍的現(xiàn)象。而在共同污染中污染的機理作用是很難把握的，對不同污染者責任的衡量與分擔也就會成為最棘手問題。比如在浙江省平湖市“蝌蚪”水污染損害賠償案中，共有5家排污企業(yè)共同向河流排放染化廢水，給河道下游原告青蛙與蝌蚪的養(yǎng)殖造成損失，這5家排污企業(yè)彼此之間又不能證明各自污染行為對損害后果作用的差別，那么此時該如何衡量他們各自所應承擔的責任大小呢？是出于對污染受害者即弱勢群體利益的傾斜保護，直接按照連帶責任處理，還是要均衡責任分擔，對難以確定責任大小的，按照平均責任處理。這些都會涉及到司法的利益衡量問題，應在環(huán)境司法指導性案例中有所體現(xiàn)。

(三)注重歸納環(huán)境司法指導性案例中利益衡量的邏輯思路

環(huán)境司法指導性案例中的利益衡量邏輯思路主要體現(xiàn)在裁判理由中，但也不局限于此，也有可能會輻射到整個指導性案例中，需要歸納后參照適用。在2014年7月3日最高院公布的9起環(huán)境資源審判典型案例中，其中的中華環(huán)保聯(lián)合會與無錫市蠡湖惠山景區(qū)管理委員會生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛案則蘊含著較典型的利益衡量邏輯思路。在該案中景區(qū)管委會在負責開發(fā)建設動植物園項目中未經(jīng)審批占用并改變了17477平方米林地的用途，對生態(tài)環(huán)境造成損害。受案法院審理后并未直接作出要求景區(qū)管委會立即恢復林地原狀并賠償損失的判決，而是鑒于動植物園項目也是城市綠地系統(tǒng)的組成部分，后期景區(qū)管委會也恢復了部分林地并繳納了恢復費用，同時該地塊建設已經(jīng)被納入立項規(guī)劃范圍，且建設項目中的觀光電梯具有逃生、急救通道的功能，涉及到較大公共利益，不宜恢復原狀。因此受案法院最終作出要求景區(qū)管委會采取異地補植的方案進行生態(tài)恢復的判決。本案中法官將17477平方米林地涉及的公共環(huán)境利益與動植物園建設項目涉及的公共環(huán)境利益、公共安全利益等展開了衡量比較，認為這些被毀林地涉及的公共環(huán)境利益可以通過異地補植的方式有效彌補，而動植物園建設項目不僅自身會起到增進公共環(huán)境利益的作用，且該建設項目中的觀光電梯還可能會涉及到更高的公共安全利益，因此從實現(xiàn)利益平衡價值目標出發(fā)，保留現(xiàn)已開發(fā)建設的動植物園項目，并要求景區(qū)管委會采取異地補植方案開展生態(tài)恢復工作，既避免了社會財富的浪費、恢復了整個區(qū)域范圍內(nèi)生態(tài)容量的水平，也照顧到了公共安全利益的維護，這種利益衡量邏輯思路可為環(huán)境司法提供指導和借鑒。當然，環(huán)境司法指導性案例中利益衡量邏輯思路的歸納還需要法官有高超的司法技藝，這有賴于環(huán)境司法隊伍整體素質(zhì)水平的提升。

(四)環(huán)境司法指導性案例中利益衡平方式的參照援引

我國生態(tài)環(huán)境保護司法的內(nèi)部體制定格于“三審合一”的環(huán)境司法專門化審判模式上，環(huán)境司法指導性案例中的利益衡平方式也應綜合運用到刑事、民事和行政手段，這也是國外環(huán)境司法的通常做法。譬如，在2010年墨西哥灣的漏油事故中，美國司法部門從事故發(fā)生伊始就直接介入刑事、民事和行政三重調(diào)查，責令英國石油集團公司向受事故影響的漁民和其他索賠人賠償78億美元，向美國國家科學院、國家魚類和野生動物基金會等組織進行公益賠償32億美元，繳納刑事罰款13億美元以及接受長達7年的石油和天然氣開采禁令，*張新寶、莊超：《擴張與強化：環(huán)境侵權責任的綜合運用》，載《中國社會科學》2014年第3期。這種運用綜合手段衡平事故中各方受損利益的做法，有效地維護了受害方的合法權益。相反，在2011年渤海灣康菲石油泄漏事故中，康菲公司僅出資10億元人民幣用于養(yǎng)殖生物和渤海天然漁業(yè)資源的損害賠償，對因石油泄漏事故導致生態(tài)環(huán)境損害引發(fā)的漁民利益受損賠償未見提及，上述這種利益衡平方式是無法有效彌補事故中各方受損利益的。目前天津海事法院也正在審理21名漁業(yè)養(yǎng)殖戶訴康菲、中海油漏油污染案，尚未宣判。因我國“三審合一”的環(huán)境司法專門化審判模式剛起步，綜合運用刑事、民事和行政手段來衡平各方受損利益的典型案例較少，環(huán)境司法指導性案例的編選有必要在此部分上著重考慮。與此同時，環(huán)境司法指導性案例中具體的利益衡平方式，比如刑事手段中對污染環(huán)境罪和環(huán)境監(jiān)管失職罪的定罪量刑，民事手段中排除危害、賠償損失和恢復原狀的具體適用，行政手段中的罰款、責令停產(chǎn)停業(yè)等處罰措施，都可為日后審理相同或類似的環(huán)境案件提供參照。

(五)環(huán)境司法指導性案例利益衡量規(guī)范效果的控制

本文的旨趣在于用案例指導制度來規(guī)范環(huán)境司法中的利益衡量活動，而這種規(guī)范效果也應受到控制才能較好發(fā)揮作用，其應從如下幾方面重點把握：1.建立環(huán)境司法指導性案例背離報告制度。背離環(huán)境司法指導性案例作出裁判的法院應當制作“背離報告書”，詳細闡述指導性案例與待決案件的區(qū)別、解釋背離的具體原因或理由及依據(jù)，并逐級報送最高人民法院備案。2.以審級監(jiān)督確保環(huán)境司法指導性案例的規(guī)范效果。應當規(guī)定環(huán)境司法指導性案例可以作為案件當事人上訴、申訴、申請再審的理由，同時環(huán)境司法指導性案例也可作為上級人民法院提審、指令再審、發(fā)回重審或者改判的理由。這些手段為環(huán)境司法指導性案例在規(guī)范環(huán)境司法利益衡量效果方面起著關鍵的控制作用，也為環(huán)境司法指導性案例的具體運用提供監(jiān)督保障。

*作者簡介：劉莉，西安建筑科技大學法學系教授，法學博士；焦琰，武漢大學法學院環(huán)境法研究所博士研究生。

基金項目：本文系陜西省普通高校哲學社會科學特色學科建設項目《陜西生態(tài)文明建設研究》(項目批準號：E10001)、陜西省教育廳項目《陜西城鎮(zhèn)化進程中環(huán)境安全的法律保障研究》(項目編號：14JK1379)之階段性成果之一。