趙桂玉

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強(qiáng)奸罪爭(zhēng)議問題研究
——以英美普通法對(duì)強(qiáng)奸罪的改革為借鑒視角

趙桂玉*

摘要：強(qiáng)奸罪是英國普通法中一項(xiàng)古老的犯罪，也是美國普通法中的一項(xiàng)重罪。就強(qiáng)奸罪而言，這是一項(xiàng)容易提出指控，但又難以提供有力證據(jù)的罪名，因此，在刑法理論和司法實(shí)務(wù)中，強(qiáng)奸罪都是最具爭(zhēng)議性的問題之一，甚至就同一起涉嫌強(qiáng)奸的雙方當(dāng)事人，一方指控強(qiáng)奸，而另一方卻認(rèn)為這只是一個(gè)合意的性行為。英美普通法中的強(qiáng)奸罪理論的變革為爭(zhēng)議的判斷提供了具有時(shí)代意義的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，也為我國強(qiáng)奸罪理論研究和司法認(rèn)定提供了新的視角和路徑。

關(guān)鍵詞：強(qiáng)奸罪；女權(quán)主義；男性受害人；刑法修正案(九)；合理反抗

在英語中，“rape”(強(qiáng)奸)一詞源自拉丁文“rapere”，意為“to take by force”，即“暴力獲取”，*Andrew Karmen：《 Crime Victims——An introduction to Victimology 》( seventh edition ), Wadsworth Cengage Learing, 2010年版，第260頁。這也預(yù)示著強(qiáng)奸行為的暴力性特征。十八世紀(jì)，英國普通法權(quán)威學(xué)者William Blackstone在其所著的《英國法釋義》里把普通法中的強(qiáng)奸罪定義為“對(duì)婦女實(shí)施暴力和違背其意志的性交”(the carnal knowledge of a woman forcibly and against her will)。*劉士心：《美國刑法各論原理》，人民出版社2015年版，第89頁。由“woman”和“her”兩詞可見，普通法中強(qiáng)奸罪受害人的女性特征。最初，普通法中的強(qiáng)奸行為在內(nèi)容上僅指生物學(xué)意義上的陰莖-陰道性交，并不包含其他形式的性行為。但是，在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，性行為的方式已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了“性交”的自然意義，因此，隨著社會(huì)的發(fā)展，美國普通法對(duì)強(qiáng)奸罪的認(rèn)定，從原則到規(guī)范進(jìn)行了不同程度的改革，在行為的“罪”與“非罪”之間盡可能接近案件事實(shí)和裁判正義。

一、強(qiáng)奸的本質(zhì)與強(qiáng)奸罪被害人主體的中性化趨勢(shì)

在多數(shù)國家，強(qiáng)奸都是一項(xiàng)侵犯公民人身權(quán)利的重罪。從語言學(xué)角度來看，即便沒有接受過法學(xué)教育的普通人也不難理解強(qiáng)奸的涵義，而且法律文本對(duì)強(qiáng)奸罪的規(guī)定也較為明晰。正是這貌似簡(jiǎn)單的罪名，卻在中外刑法理論和司法實(shí)務(wù)中爭(zhēng)議不斷。強(qiáng)奸罪的法律制度源于古代男性的財(cái)產(chǎn)概念，*Joshua Dressler：《Understanding Criminal Law》(third edition)，Newark:Matthew Bender&Company,Inc,2001年版，第573頁。因此，強(qiáng)奸罪經(jīng)歷了從財(cái)產(chǎn)犯罪到人身犯罪的性質(zhì)轉(zhuǎn)變。最初的法律排斥婦女的獨(dú)立人格，無論是父親的女兒還是丈夫的妻子，女人都被視為他們的私有財(cái)產(chǎn)，*Catherine and Frances Quinn：《Criminal Law》 (third edition), Person Education Limited2000年版，第121頁。這也意味著，從一開始男性便被排除在強(qiáng)奸罪的被害人主體之外。隨著女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)的興起和男女平等意識(shí)深入人心，婦女不再是男性的附屬品，其獨(dú)立的人格權(quán)得到法律的確證，在現(xiàn)代刑法中，強(qiáng)奸罪一致被認(rèn)定為侵犯人身權(quán)利的重罪，其本質(zhì)是對(duì)他人“性自決權(quán)”*所謂“性自決權(quán)”，即被害人自己決定與誰、什么時(shí)間、以何種方式發(fā)生性行為的權(quán)利。參見Joshua Dressler：《Understanding Criminal Law》(fifth edition)，Matthew Bender&Company,Inc,2009年版，第582頁。的侵害。因此，強(qiáng)奸罪的核心問題不是性行為，強(qiáng)奸罪侵害的也不僅僅是被害人的身體，身體只是強(qiáng)奸行為達(dá)到侵害受害人“性自決權(quán)”的媒介，所有性行為都伴隨著對(duì)當(dāng)事人身體的“侵犯”，不同的是，強(qiáng)奸行為缺少被害人的“承諾”。

基于古代的財(cái)產(chǎn)觀念，男性被認(rèn)為是對(duì)女性這一“財(cái)產(chǎn)”的合法擁有者，亦或無恥偷盜者、掠奪者。當(dāng)時(shí)社會(huì)中，性曾經(jīng)被視為權(quán)利支配能力*有研究顯示：強(qiáng)奸犯經(jīng)常認(rèn)為強(qiáng)奸帶來的快感源于其刺激性與冒險(xiǎn)性的結(jié)合，并不是因?yàn)榧兇獾男砸蛩鼗蛑溆５?，?qiáng)奸確實(shí)侵害了男人對(duì)特定女性(妻子)的專屬的性的支配權(quán)。的象征，因此，對(duì)男人來說，追求性是“自然而然”的事。無論主動(dòng)出擊還是被動(dòng)接受，男人對(duì)性是求之不得的，起碼不厭惡。特別是在父系社會(huì)，男人性交有整個(gè)社會(huì)贊同的力量在背后支持，他做的是整個(gè)社會(huì)贊美的事，而女人對(duì)他的接納則代表了整個(gè)社會(huì)秩序，尤其是其他男人接納他的象征。*[美]雪兒·海蒂：《海蒂性學(xué)報(bào)告》(男人篇)，林瑞庭、譚智華譯，海南出版社2011年版，第361頁。在社會(huì)中和法律上，女人才是值得保護(hù)的“利益”，恰恰強(qiáng)奸罪是對(duì)這種“利益”的一種保護(hù)規(guī)則，而男人則是這種“規(guī)則”的制定者，也是對(duì)這一“利益”的擁有者。正如杰出女權(quán)主義法學(xué)家尼古拉·拉茜在她的《無法用言語表達(dá)的主體》中所說的，法律完全是以男性主義為準(zhǔn)則的。這是將男性的利益?zhèn)窝b成全人類的利益。任何法律改革都無法改變這一事實(shí)。*[英]喬安娜·伯克：《性暴力史》，馬凡譯，江蘇人民出版社2014年版，第426頁。說到底，正是男人制定的“規(guī)則”將男性的“性自決權(quán)”拒之“規(guī)則”的保護(hù)之外。

在《法律史解釋》中，龐德說道，法律必須穩(wěn)定，但又不能一成不變。*Pound：《Interpretation of Legal History》, p.1: quoted from Cardozo, “The Growth of the Law”, Yale University Press, 1924年版，第2頁。即法的穩(wěn)定性和變動(dòng)性之間的博弈促進(jìn)了“法的成長”。

美國對(duì)普通法強(qiáng)奸罪的改革，源自20世紀(jì)60年代《模范刑法典》制定以后，隨著社會(huì)文明的發(fā)展以及人們對(duì)性價(jià)值觀念的轉(zhuǎn)變，加之女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)的展開，美國經(jīng)歷了強(qiáng)奸罪改革運(yùn)動(dòng),各州紛紛通過立法來改革強(qiáng)奸罪的相應(yīng)規(guī)則，對(duì)強(qiáng)奸罪實(shí)體法的改革主要體現(xiàn)在四個(gè)方面：第一，“性交”范圍的擴(kuò)大；第二，犯罪性別屬性的中立；第三，行為手段的多樣化；第四，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的承認(rèn)。*同前引〔2〕，第91-93頁。由此可見，改革突出了男女平等的保護(hù)意識(shí)，加強(qiáng)了對(duì)性無意識(shí)者(例如，未成年人，成年植物人或精神障礙者)的保護(hù)力度。除此以外，在訴訟程序中強(qiáng)化了對(duì)被害人的特殊保護(hù)。其改革意識(shí)和內(nèi)容對(duì)我國刑法理論和司法實(shí)踐有著積極的借鑒意義。

在美國，越來越多的州重新定義了犯罪，將(強(qiáng)奸)實(shí)施者和受害者的性別規(guī)定都修改為了中性的詞語。*同前引〔3〕，第570頁。本文認(rèn)為，在美國，越來越多的州重新定義了犯罪，將(強(qiáng)奸)實(shí)施者和受害者的性別規(guī)定都修改為了中性的詞語，或多或少與同性婚姻合法化有關(guān)聯(lián)，即同性戀人之間的專屬性權(quán)利因同性戀合法化而取得刑法的保護(hù)。國外一些女權(quán)主義者也認(rèn)為強(qiáng)奸法應(yīng)該無性別之分。*國外女權(quán)主義者認(rèn)為強(qiáng)奸法應(yīng)該無性別之分，主要目的在于斬?cái)唷芭允芎θ吮旧硪灿羞^失”的暗諷。牢記“受害者促發(fā)”這一觀點(diǎn)今天仍舊存在(而且不僅僅存在男人的思想中)很重要。英國市場(chǎng)調(diào)查機(jī)構(gòu)ICM于2005年10月進(jìn)行了一項(xiàng)民意調(diào)查。調(diào)查發(fā)現(xiàn)有三分之一的女性認(rèn)為，舉止輕浮的女人要為自己被強(qiáng)奸負(fù)部分責(zé)任或全部責(zé)任；有四分之一的女性認(rèn)為，穿著性感的女人也要為自己被強(qiáng)奸負(fù)部分或全部責(zé)任。參見 [英]喬安娜·伯克：《性暴力史》，馬凡譯，江蘇人民出版社2014年版，第421-422頁。我國刑法也已經(jīng)開始了對(duì)“涉性行為”受害者中性化的立法嘗試，2015年11月1日開始施行的《中華人民共和國刑法修正案(九)》對(duì)“強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪”做出的修改，即將刑法第237條修改為：“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的……”修改后本條的最大亮點(diǎn)就是“男性”成為了強(qiáng)制猥褻行為的“合法的”受害人之一。刑法學(xué)界和社會(huì)民眾對(duì)此修改給予了積極的評(píng)價(jià)。本文樂觀地認(rèn)為，這是我國刑法為強(qiáng)奸罪被害人主體中性化改革所做的一次預(yù)熱和鋪墊。

二、“性交”涵義的擴(kuò)大與強(qiáng)奸罪及其他涉性犯罪的關(guān)系

一般來說，強(qiáng)奸行為往往包含了一些其他的性侵害舉動(dòng)，例如，強(qiáng)行親吻被害人、撫摸被害人的胸部、下體等等。本部分將主要探討兩個(gè)問題：一是特殊的性行為與強(qiáng)奸罪的關(guān)系，例如，強(qiáng)制他人進(jìn)行手淫、口交、肛交等行為是否屬于強(qiáng)奸罪中的“性交”。二是強(qiáng)奸罪和組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪、強(qiáng)制猥褻、侮辱他人罪等的關(guān)系或區(qū)別。

(一)“性交”涵義的擴(kuò)大

傳統(tǒng)意義和法律意義上的強(qiáng)奸，其涵義為違背婦女的意志而強(qiáng)行與之進(jìn)行陰道性交。但是，性行為的形式絕對(duì)不僅僅是陰道性交一種，還包括手淫、口交、肛交等形式。我國第一位研究性的女社會(huì)學(xué)家李銀河教授，將性的意義概括為七種：第一，為了繁衍后代；第二，為了表達(dá)感情；第三，為了肉體快樂；第四，為了延年益壽；第五，為了維持生計(jì)；第六，為了建立或保持某種人際關(guān)系；第七，為了表達(dá)權(quán)利關(guān)系。*李銀河：《李銀河自選集——性、愛情、婚姻及其他》，內(nèi)蒙古大學(xué)出版社2006年版，第10-11頁。我們不難發(fā)現(xiàn)，與陰道性交相比，其他形式的性行為除了不具備繁衍后代的意義外，其他方面并沒有差異。在世界人口過剩(少數(shù)國家和地區(qū)人口仍然保持負(fù)增長)的時(shí)代，一味強(qiáng)調(diào)性的繁衍功能，勢(shì)必大大限縮性的其他意義。而且強(qiáng)奸犯的犯罪目的絕對(duì)不是為了繁衍后代，無非為了滿足肉體上的歡樂、精神上的刺激亦或?qū)で竽撤N支配感。

在美國，《模范刑法典》將“性交”寬泛地定義為包括手淫、口淫和男性對(duì)女性的肛交。*Model Penal Code §213.0(2).在密歇根州、賓夕法尼亞州、新澤西州等的刑法規(guī)定中，“性交”的范圍已經(jīng)涵蓋了以陰莖插入肛門、口腔或者以手指、舌頭甚至物體插入肛門或者陰道等非常態(tài)性行為。本文認(rèn)為，沒有必要將強(qiáng)奸的形式局限于狹義的陰道性交，即強(qiáng)奸的形式應(yīng)該包括違背他人意志的陰道性交、手淫、口交、肛交等等。否則，難免出現(xiàn)罪刑不相適應(yīng)的情形，例如，A采取暴力手段，強(qiáng)迫B與其進(jìn)行(陰道)性交，構(gòu)成強(qiáng)奸罪，在沒有從重處罰的情節(jié)下適用三年以上十年以下有期徒刑的法定刑；同樣，A采取暴力手段，強(qiáng)迫B與其進(jìn)行肛交，按照現(xiàn)行刑法可能構(gòu)成強(qiáng)制猥褻、侮辱他人罪，在沒有從重處罰的情節(jié)下適用五年以下有期徒刑或者拘役?？梢?，同樣違背受害人意志的暴力性侵行為，由于定性不同，適用的法定刑差別較大。另外，擴(kuò)大并統(tǒng)一強(qiáng)奸罪中的“性交”范圍，有利于公安機(jī)關(guān)在治安管理處罰中對(duì)賣淫嫖娼行為的明確認(rèn)定，對(duì)維護(hù)我國法秩序的統(tǒng)一性有著積極的意義。

英美國家以及其他地區(qū)國家的刑法典中規(guī)定了“雞奸罪”，依據(jù)刑法典，我國并沒有相關(guān)規(guī)定，本文也認(rèn)為沒有必要將“雞奸罪”引入。在我國，兩種雞奸行為符合猥褻兒童罪和強(qiáng)制猥褻他人罪的構(gòu)成要件：一是雞奸幼童；二是強(qiáng)迫雞奸他人。如前文所述，如果將男性納入強(qiáng)奸罪的受害人范疇，并且擴(kuò)大強(qiáng)奸行為中“性交”的范圍，符合“罪責(zé)刑相統(tǒng)一”的原則，對(duì)刑法體系的完善大有裨益。

(二)強(qiáng)奸罪與其他涉性犯罪

1.強(qiáng)奸罪與組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪。與強(qiáng)奸罪相比，我國刑法第358條的規(guī)定表述為“組織他人賣淫或者強(qiáng)迫他人賣淫的……”，由此可見，組織賣淫罪和強(qiáng)迫賣淫罪的受害人包括男性，該罪的犯罪主體為一般主體，即年滿16周歲的具有刑事責(zé)任能力的自然人。依照現(xiàn)行刑法規(guī)定，強(qiáng)奸罪的犯罪主體也是一般主體，但是女性不能單獨(dú)成為該罪的正犯，婦女可以成為強(qiáng)奸罪的教唆犯、幫助犯，也可以成為強(qiáng)奸罪的間接正犯與共同正犯。*張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，法律出版社2011年版，第777頁。

在組織賣淫罪中，組織者和被組織者是自愿的合作關(guān)系，因此不存在違背“賣淫者”性的自主權(quán)的情形。問題是，在強(qiáng)迫賣淫罪中，以暴力、脅迫、虐待、其他手段等強(qiáng)迫他人賣淫的方式，被強(qiáng)迫的“賣淫者”對(duì)“性”的自主權(quán)的喪失等，與強(qiáng)奸罪的核心問題是一致的。在司法實(shí)務(wù)中，如果組織者為了強(qiáng)迫被組織者賣淫而對(duì)其強(qiáng)奸，則按照強(qiáng)迫賣淫罪從重處罰，即強(qiáng)奸罪被強(qiáng)迫賣淫罪所吸收，強(qiáng)奸只是達(dá)到犯罪目的的手段，從量刑程度來看，這種吸收是恰當(dāng)?shù)?。疑難在于，此時(shí)嫖客的加入，在不同情況下該如何定性？我們先看一則案例：

張某、李某共同經(jīng)營一休閑場(chǎng)所，兩人強(qiáng)迫新來的服務(wù)員小王賣淫，但小王不肯。一日，嫖客周某到該場(chǎng)所嫖娼，張某收取了周某的嫖資200元后，讓小王接客。在包廂中，小王向周某言明自己不賣淫，是被老板強(qiáng)迫的，拒絕與周某發(fā)生性行為。周某即離開包間找張某和李某，說小姐不同意，要求退回嫖資。張、李二人聞聽大怒，遂對(duì)小王拳打腳踢，并將其衣服扒掉，然后出來對(duì)周某說“已經(jīng)同意了”。周某便進(jìn)入包廂對(duì)小王說“這不能怪我哦”，遂與小王發(fā)生了性行為。事后，小王向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。*馬克昌：《百罪通論》，北京大學(xué)出版社2014年版，第542頁。

依照刑法第358條之規(guī)定，毫無疑問，上述案例中的張、李二人構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪，但是，對(duì)周某如何定性則意見難達(dá)統(tǒng)一。本文認(rèn)為，對(duì)周某不能簡(jiǎn)單按照治安管理處罰法來處罰；周某明知張、李二人對(duì)小王的強(qiáng)迫，因此可能構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪的共犯；另外，周某的行為符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件：明知性行為違背小王的意志。如果周某的強(qiáng)奸罪成立，那么張、李二人是不是共犯？如果構(gòu)成共同犯罪，能否為之前的強(qiáng)迫賣淫罪所吸收？在司法實(shí)務(wù)中，強(qiáng)迫賣淫中的嫖客對(duì)強(qiáng)迫的明知或者不知，是否影響對(duì)其行為的定性？諸如此類問題，值得繼續(xù)探討。

2.強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻他人、侮辱婦女罪。猥褻，意為：①淫穢；下流②做下流的動(dòng)作；*商務(wù)印書館辭書研究中心編：《古今漢語詞典》，商務(wù)印書館2000年版，第1528頁。侮辱，意為：欺侮，羞辱。*同前引〔17〕，第1498頁。很難從語義上對(duì)猥褻、侮辱給予明確的界分，雖然強(qiáng)奸語義明確，但跟猥褻、侮辱仍有一定程度上的交集。從立法層面考慮，猥褻、侮辱他人排除了性交(廣義上包括手淫、口交、肛交)等行為，但也屬于對(duì)他人的性侵，只是與強(qiáng)奸存在程度上的差異。雖然強(qiáng)奸在語義上涵義明確，但是在犯罪形態(tài)上，包括預(yù)備、中止、未遂、既遂等。那么，問題隨之而來，如何定性犯罪分子的行為屬于猥褻他人還是強(qiáng)奸的某種形態(tài)呢？此時(shí)，主客觀相統(tǒng)一的原則恐怕難以奏效。例如，A于僻靜的小路將B攔截，一言不發(fā)便上前強(qiáng)行摸其胸部和下體，并試圖扒其衣服，到此A的行為被碰巧路過的C制止。對(duì)此，A否認(rèn)自己有強(qiáng)奸的意圖，并一口咬定自己只是想摸摸對(duì)方占點(diǎn)便宜。如果依照強(qiáng)奸罪來定性，那么對(duì)A的量刑幅度在三到十年之間，如果依照強(qiáng)制猥褻他人罪來定性，那么量刑幅度在五年以下有期徒刑或者拘役?？梢姡瑯拥男袨?，由于定性不同，則量刑幅度差別巨大。因此，罪、責(zé)、刑相統(tǒng)一的原則必然要求對(duì)犯罪行為的定性要準(zhǔn)確。但是，除非強(qiáng)奸達(dá)到既遂才確定無疑，否則沒有任何一種(或多種)方法能夠準(zhǔn)確區(qū)分猥褻和強(qiáng)奸(未遂、中止)，因此，客觀歸責(zé)較之主觀方面更接近事實(shí)真相。例如，在客觀行為發(fā)生時(shí)，更多地關(guān)注對(duì)被害人暴力侵害的程度、犯罪環(huán)境、場(chǎng)所、行為人自身的生理狀況(例如性無能)、有無前科劣跡等。

三、“婚內(nèi)免責(zé)規(guī)則”與“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的確立

1736年，Matthew Hale 先生認(rèn)為，“丈夫自己對(duì)他的合法妻子實(shí)施的性行為不能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪?！?1 Hale at *629.就這樣，婚姻免責(zé)規(guī)則堂而皇之成為了普通法的一部分，被美國多州的立法機(jī)關(guān)采納。Matthew Hale先生并沒有為自己的言論拿出有力的支持，普通法中的婚姻免責(zé)條款則給出了明確解釋，妻子是丈夫的確實(shí)的財(cái)產(chǎn)，*American Law Institute , Comment to §213.1.at 343.和錢物一樣，可以招之即來揮之即去，丈夫?qū)ζ拮拥男缘臋?quán)利是絕對(duì)的、無條件的。將女人視為財(cái)產(chǎn)的觀念在歷史上中外各國默契地達(dá)成了一致。

“婚內(nèi)免責(zé)”這一缺乏法理依據(jù)的規(guī)則1991年在英國退出了司法舞臺(tái)。在美國，不同的州對(duì)待該規(guī)則的態(tài)度也悄悄地發(fā)生著變化。根據(jù)一個(gè)最近的調(diào)查，*Anderson , Marital Immunity, Intimate Relationship, Note 121, supra, at 1468-1473, 1486-1489(and citations therein).24個(gè)州(以及哥倫比亞地區(qū))已經(jīng)廢除了所有性犯罪規(guī)則。在剩下的州中，一些司法轄區(qū)已經(jīng)廢除了特定暴力強(qiáng)奸犯罪的婚內(nèi)免責(zé)規(guī)則，而保留了其他性犯罪的免責(zé)性……但是，通常當(dāng)存在婚內(nèi)免責(zé)規(guī)則時(shí)，如果雙方從法律上被憤慨激發(fā)或者在發(fā)生強(qiáng)奸的時(shí)候處于分居狀態(tài)，那么這個(gè)規(guī)則并不適用，*同前引〔3〕，第590頁。即成立婚內(nèi)強(qiáng)奸罪。

對(duì)是否成立“婚內(nèi)強(qiáng)奸”問題的研究越來越具有現(xiàn)實(shí)意義，就該問題，在我國刑法理論界和司法實(shí)務(wù)中，存在三種學(xué)說，主要觀點(diǎn)概括如下：

其一，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”否定說。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：第一，婚姻是夫妻間的一種“契約”，概括地包含了同居義務(wù)(相互扶助的義務(wù)、滿足對(duì)方“性需求”的義務(wù)等)，因此，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”屬于夫妻間民事范疇內(nèi)的權(quán)利糾紛，稱之為“婚內(nèi)強(qiáng)行性行為”更為恰當(dāng)，對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重的，可能構(gòu)成侮辱罪或者故意傷害罪，而不宜認(rèn)定為“強(qiáng)奸罪”。*朱麗芳：《婚內(nèi)強(qiáng)行性行為之法律評(píng)述》，載《政治與法律》2006年第3期。第二，中西方存在文化差異，在婚姻家庭領(lǐng)域，我國傳統(tǒng)文化中更加注重“人倫關(guān)系”、“家庭秩序”，乃至將這種人倫秩序上升到社會(huì)和諧穩(wěn)定的高度；主張“婚內(nèi)強(qiáng)奸”是對(duì)西方“個(gè)體萬歲”個(gè)人主義人權(quán)觀的簡(jiǎn)單移植，而刑法的介入更多的是對(duì)被告人作出懲罰性的裁決，不利于對(duì)夫妻關(guān)系的改善和家庭內(nèi)部的和諧，因此，在處理“婚內(nèi)強(qiáng)奸行為”問題時(shí)，可以在法律中引入“調(diào)解”理念，包括第三人(親戚朋友、單位領(lǐng)導(dǎo)、人民調(diào)解組織)參與下的“自愿調(diào)解”和法院介入下的“法院調(diào)解”。*周華山：《“婚內(nèi)強(qiáng)奸法”的本土化研究》，載《浙江學(xué)刊》1999年第2期。

其二，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”完全肯定說及特殊狀態(tài)下的肯定說。完全肯定說的學(xué)者認(rèn)為，強(qiáng)奸罪的實(shí)施者為一般主體，行為人只要滿足刑事責(zé)任年齡與刑事責(zé)任能力即可，與性別、身份等無關(guān)，婚姻家庭法所確立的保護(hù)婦女、兒童合法權(quán)益的規(guī)則不得因婚姻的締結(jié)而被他人侵犯，因此，丈夫違背妻子的意志而強(qiáng)行侵犯其性權(quán)利的，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。*歐陽濤主編：《當(dāng)代中外性犯罪研究》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1993年版，第112-113頁。特殊狀態(tài)下的肯定說認(rèn)為，在婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間，丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的主體；在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間(例如，夫妻因感情不合而分居期間或者離婚訴訟至法院離婚判決生效期間)，丈夫可以成為強(qiáng)奸罪的主體。*參見白俊峰案：載《刑事審判案例》，法律出版社2002年版，第359-361頁；王衛(wèi)明案，載《刑事審判案例》，法律出版社2002年版，第362-364頁。

其三，折中改革說。之所以稱之為“折中改革說”，是因?yàn)槌衷撚^點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，一方面，在當(dāng)前強(qiáng)奸罪立法現(xiàn)狀下，沒有成立婚內(nèi)強(qiáng)奸罪的余地；另一方面，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的行為應(yīng)該入罪化，但是應(yīng)該通過立法來完善。陳興良教授以解釋學(xué)的視角否定了“婚內(nèi)強(qiáng)奸”成立的可能性。從“奸”字的涉性涵義來講，特指不正當(dāng)?shù)男孕袨?，即頗具貶義的婚外性行為，因此，“婚內(nèi)無奸”。*持此觀點(diǎn)的還有劉憲權(quán)教授，他認(rèn)為，第一，婚內(nèi)不存在“奸”的問題；第二，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”有悖于罪刑法定原則；第三，離婚判決未生效則婚姻關(guān)系未接觸，即不承認(rèn)婚姻關(guān)系的“非正常狀態(tài)”，在此期間，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”沒有成立的余地。在我國婚姻法律制度及刑法條文未作修改之前，不宜將“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的行為視為犯罪。參見劉憲權(quán)：《婚內(nèi)定“強(qiáng)奸”不妥》，載《法學(xué)》2000年第3期。但是，婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化之不能的主張者完全可以同時(shí)是婚內(nèi)強(qiáng)奸應(yīng)犯罪化的主張者，對(duì)于特殊狀態(tài)下“婚內(nèi)強(qiáng)奸”肯定說所確立的規(guī)則陳興良教授也表示贊同。*陳興良：《婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化：能與不能——一種法解釋學(xué)的分析》，載《法學(xué)》2006年第2期。

“婚姻免責(zé)”規(guī)則的支持者主張，強(qiáng)奸行為的危害性之一是給受害人帶來的性的羞恥感，而婚姻的締結(jié)則揭去了遮蓋這種性的羞恥感的面紗，并且婚姻隱含了對(duì)性行為概括地默許，對(duì)此，本文并不贊同。雖然我國《婚姻法》第3條也規(guī)定了夫妻之間的專屬同居義務(wù)，夫妻之間有向?qū)Ψ揭笮缘臋?quán)利，但是，該權(quán)利的行使不能依靠強(qiáng)權(quán)和暴力。

本文認(rèn)為，無論何時(shí)、何地、婚姻關(guān)系處于什么狀態(tài)(并不限于準(zhǔn)離婚狀態(tài))，婚內(nèi)強(qiáng)奸都有成立的可能性和必要性。理由如下：

首先，婚姻家庭往往因性愛而組建，沒有愛的性違背了婚姻的初衷。*締結(jié)婚姻關(guān)系的雙方，未必都是因性或者為了組建生活共同體。有的婚姻一開始就是為達(dá)到其他目的的不得已的手段，例如，為了獲得某地的永久居留權(quán)、為了收養(yǎng)子女等等，此類婚姻往往徒具婚姻的形式。既然是強(qiáng)奸行為，那么無論婚內(nèi)還是婚外，對(duì)受害者意志的侵害都確定無疑，“損害安全的一切行為應(yīng)作為犯罪處罰?！?邊沁說：“法律的所有功能都可以歸入這四項(xiàng)或四項(xiàng)之一，即提供生計(jì)，求其豐足，鼓勵(lì)平等和維持安全?！痹诜烧{(diào)整的這四個(gè)目標(biāo)里面，安全是主要的和最高的一個(gè)。安全的要求是：個(gè)人的人身、他的名譽(yù)、他的財(cái)產(chǎn)和他的身份受到法律保障，而且損害安全的一切行為應(yīng)作為犯罪處罰。參見 [美]埃德加·博登海默：《博登海默法理學(xué)》，潘漢典譯，法律出版社2014年版，第227頁。因此，在婚內(nèi)(哪怕是婚姻的正常存續(xù)期間)，丈夫行為的強(qiáng)奸性質(zhì)應(yīng)該得到法律的承認(rèn)，婚姻不應(yīng)成為犯罪行為的保護(hù)傘，但此時(shí)有必要堅(jiān)持刑法的謙抑精神、公權(quán)力慎入，即不適用公訴原則，但是，受害人有權(quán)決定是否向司法機(jī)關(guān)追究強(qiáng)奸者的刑事責(zé)任。從實(shí)然角度看,依照現(xiàn)行《刑法》，強(qiáng)奸罪屬于重罪，若將其作為親告罪，不利于保護(hù)被害人的權(quán)利，故不宜成為親告罪；從應(yīng)然角度看，若祛除男權(quán)主義貞操觀在強(qiáng)奸罪中的中心化地位，則強(qiáng)奸罪有可能成為親告罪。我國目前不宜將強(qiáng)奸罪由非親告罪改為親告罪，但對(duì)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”可例外采取告訴才處理的方式。*張蓉：《對(duì)強(qiáng)奸罪應(yīng)否作為親告罪的思考》，載《東南大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2008年第1期。即把告訴的權(quán)利交給被害人一方。

其次，現(xiàn)行刑法第236條規(guī)定，“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的……”，妻子真包含于婦女之中(盡管同性婚姻中的“妻子”角色未必是女性)，因此，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”并不違反罪刑法定原則。如果將條文中的“婦女”限縮解釋為“除了妻子以外的婦女”，則未必符合立法的初衷。

再次，依照“婚內(nèi)免責(zé)規(guī)則”的原始論調(diào)“財(cái)產(chǎn)觀”，妻子是丈夫的財(cái)產(chǎn)，未婚女兒是父親的財(cái)產(chǎn)。無論父親還是丈夫，都有處分“財(cái)產(chǎn)”的權(quán)利，如果丈夫強(qiáng)奸妻子不構(gòu)成犯罪，那么父親強(qiáng)奸女兒也只能接受道德和倫理的譴責(zé)了。現(xiàn)實(shí)生活中，父親強(qiáng)奸女兒的案件時(shí)有發(fā)生，父親仍然被指控犯有強(qiáng)奸罪，對(duì)此“財(cái)產(chǎn)觀”卻給不出合理的解釋。

最后，反對(duì)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的觀點(diǎn)認(rèn)為，在四要件的犯罪構(gòu)成理論框架下，犯罪主體、客體、主觀方面、客觀方面缺一不可，丈夫沒有強(qiáng)奸妻子的主觀故意。對(duì)此，本文認(rèn)為，之所以認(rèn)為丈夫沒有強(qiáng)奸妻子的故意，原因在于一個(gè)先入為主的命題：丈夫不能對(duì)妻子實(shí)施強(qiáng)奸。所以，丈夫在強(qiáng)迫妻子的時(shí)候其主觀上也不認(rèn)為這樣的暴力行為是欠妥的。實(shí)質(zhì)來講，丈夫的暴力性行為客觀上已經(jīng)反應(yīng)了其主觀方面的故意——明知性行為缺乏妻子的同意。因此，犯罪構(gòu)成要件并未缺失。

綜上所述，本人認(rèn)為，無論是婚姻非正常存續(xù)狀態(tài)下的強(qiáng)奸，還是由于強(qiáng)奸而使婚姻陷入非正常存續(xù)狀態(tài)，強(qiáng)奸行為對(duì)被害人造成的身心損害都是確定無疑的。因此，沒有必要將成立婚內(nèi)強(qiáng)奸的時(shí)間點(diǎn)限于婚姻狀態(tài)非正常存續(xù)期間，無論何時(shí)、何地、婚姻關(guān)系處于什么狀態(tài)(并不限于準(zhǔn)離婚狀態(tài))，婚內(nèi)強(qiáng)奸都有成立的可能性和必要性，這是文明社會(huì)的必然要求，彰顯法治的進(jìn)步?？梢钥隙ǖ氖?，社會(huì)發(fā)展到一定時(shí)期后，丈夫強(qiáng)行與妻子性交的行為必然成立強(qiáng)奸罪。*同前引〔15〕，第777頁。

四、被欺騙的性行為與“嚴(yán)格責(zé)任”

在美國，被害人在被欺騙下做出的承諾是否阻卻強(qiáng)奸罪的成立，刑法理論界和司法實(shí)務(wù)中基本達(dá)成了共識(shí)——“事實(shí)欺騙”不阻卻強(qiáng)奸罪的成立；“誘因欺騙”阻卻強(qiáng)奸罪的成立。

所謂事實(shí)欺騙，也稱性質(zhì)欺騙，是指在行為人的欺騙下被害人對(duì)自己承諾的性質(zhì)沒有明確認(rèn)識(shí)，即不知道自己的承諾內(nèi)容指向性行為。例如，男醫(yī)生D通過“事實(shí)上的欺詐”，讓女病人V同意在其被麻醉時(shí)放入陰道“治療器具”，如果D所使用的“治療器具”是他的陰莖的話，那他就犯有強(qiáng)奸罪。*See Pomeroy v. State, 94 Ind. 96(1883).因?yàn)閂承諾的是一個(gè)治療行為，而不是性行為。誘因欺騙下，被害人明確認(rèn)識(shí)到自己的承諾針對(duì)性行為本身。例如，宗教頭目誘騙信徒，稱只要和自己發(fā)生性關(guān)系就能提高修行、祛病消災(zāi)，信徒深信不疑，于是和其發(fā)生了性關(guān)系。我們?cè)倏戳硪话咐?，A以戀愛之名欺騙B說，“我喜歡你好久了，渴望和你步入婚姻的殿堂”(事實(shí)上A是有婦之夫)，B則信以為真，于是二人發(fā)生了性關(guān)系。事后B才得知事實(shí)真相。對(duì)此，該宗教頭目和A都不構(gòu)成強(qiáng)奸罪(前提是案例中的受害人非14周歲以下的幼童)。問題在于，該欺騙行為能否構(gòu)成詐騙罪。本文認(rèn)為，諸如此類的誘因欺騙不構(gòu)成詐騙罪。詐騙罪所侵害的客體為公、私財(cái)物，受害人有所失、罪犯有所得，事實(shí)上，我們難以對(duì)“性”或者“性的自主權(quán)”做出屬于“財(cái)物”或“財(cái)產(chǎn)性利益”的解釋。但是，在我國，無論事實(shí)欺騙還是誘因欺騙，如果涉及14周歲以下的幼童被害人則另當(dāng)別論，“嚴(yán)格責(zé)任”不排除得到“承諾”的性行為仍構(gòu)成犯罪——法定的強(qiáng)奸罪。

法定的強(qiáng)奸罪大概源自古老英國的重罪法規(guī)：禁止男性和10歲以下的“幼女”性交，*Thomas J.Gardner, Terry M. Anderson：《Criminal Law》( tenth edition ),Thomson Wadsworth 2009年版，第295頁。不論幼女對(duì)性行為是否有承諾。我國刑法也對(duì)奸淫幼女的行為依照強(qiáng)奸罪給予從重處罰。問題在于，強(qiáng)奸幼女罪中的主觀方面要求行為人明知或應(yīng)知被害人是或者可能是不滿14周歲的幼女，“嚴(yán)格責(zé)任”下刑法是否有必要設(shè)置這樣的入罪障礙？本文認(rèn)為，除非性侵幼女的行為人本身未成年，否則無需考慮其他被告人是否明知或應(yīng)知被害人的幼女身份。行為人知或不知，給受害人造成的損害程度不會(huì)因此而增減，更何況行為人主觀上的知與不知在司法實(shí)務(wù)中難以準(zhǔn)確認(rèn)定，*關(guān)于如何認(rèn)定奸淫幼女行為中被告人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道被害人是或者可能是幼女，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(2013年10月23日 法發(fā)[2013]12號(hào))認(rèn)為：(19)知道或者應(yīng)當(dāng)知道對(duì)方是不滿十四周歲的幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對(duì)方是幼女。對(duì)于不滿十二周歲的被害人實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對(duì)方是幼女。對(duì)于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對(duì)方是幼女?！皣?yán)格責(zé)任”的效力勢(shì)必大打折扣。

五、遭遇強(qiáng)奸：反抗還是沉默？

強(qiáng)奸罪的本質(zhì)在于性行為缺乏被害人的承諾。沒有承諾，原本屬于被害人的主觀心態(tài)，必須將其外化為一種明顯的意思符號(hào)——肢體反抗。被害人通過肢體反抗，向強(qiáng)奸行為人和法庭明確了性行為是違背其意志的。但是，當(dāng)面對(duì)暴力強(qiáng)奸的時(shí)候，被害人應(yīng)該沉默順從還是積極反抗，在刑法理論和司法實(shí)務(wù)中存在三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)該反抗，以免造成更嚴(yán)重的人身傷害；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，反抗是必須的，而且要全力以赴；*普通法在暴力強(qiáng)奸案例中確實(shí)發(fā)展形成了對(duì)反抗的要求，因?yàn)榉纯故菍?duì)性行為拒絕的最好證明。但是，反抗的要求遭到了一些法院和許多學(xué)者的批判。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為面對(duì)暴力性侵被害人應(yīng)該做出“合理反抗”。*在美國，少數(shù)成文法或普通法解釋中對(duì)司法權(quán)的規(guī)定已經(jīng)取消了這個(gè)要求。雖然許多州看起來保留了反抗的要求，但趨勢(shì)是減少這個(gè)規(guī)則的重要性或者完全廢除它。如今，各州幾乎沒有要求女性“盡最大可能地”進(jìn)行身體反抗，而只是要求在當(dāng)時(shí)的情況下反抗是合理的。本文認(rèn)為，面對(duì)暴力性侵，沉默未必是好的選項(xiàng)。理由如下：

第一，反抗的確可能給被害人造成更嚴(yán)重的人身傷害，但這種傷害不是必然的，相反，不反抗的被害人遭受性侵害的可能性卻大大增加。*事實(shí)上，在面臨危險(xiǎn)時(shí)，抵抗是最有效的策略，能大大降低實(shí)際被強(qiáng)奸的幾率。比如，在上個(gè)世紀(jì)70年代末，美國國內(nèi)對(duì)22000名女性進(jìn)行的一項(xiàng)“受害性”調(diào)查發(fā)現(xiàn)當(dāng)潛在受害者尖叫、逃跑或試圖規(guī)勸攻擊者時(shí)，有五分之四的強(qiáng)奸企圖會(huì)以未遂告終。與此相反的是，不試圖抵抗的女性中，有三分之二最終遭到強(qiáng)奸。其他研究發(fā)現(xiàn)，利用一種以上自衛(wèi)形式(尖叫、反抗)是減少被強(qiáng)奸危險(xiǎn)的最有效方式。他們還發(fā)現(xiàn)“警察經(jīng)常鼓勵(lì)的策略(即哭泣和祈求)很少奏效”。 加利福尼亞大學(xué)洛杉磯分校的研究員莎拉·烏爾曼(Sarah Ullman)和雷蒙德·奈特(Raymond Knight)調(diào)查了274名強(qiáng)奸受害者，發(fā)現(xiàn)有85%女性在面對(duì)性侵犯者的暴力時(shí)進(jìn)行了身體上的抵抗。剩下15%在面對(duì)口頭侵犯時(shí)進(jìn)行了身體上的抵抗。那些進(jìn)行了身體上抵抗的女性比起沒有進(jìn)行這種抵抗的女性更有可能避免被強(qiáng)奸。另外，“(進(jìn)行身體抵抗的)女性受到身體傷害的可能性不會(huì)比那些選擇其他抵抗方式或選擇不抵抗的女性更大”?！鸵郧暗难芯恳粯樱麄儼l(fā)現(xiàn)祈求和哭泣可能實(shí)際上增加了強(qiáng)奸行為完全得逞的可能性，因?yàn)樗L了強(qiáng)奸犯自覺強(qiáng)大無比且大權(quán)在握的心理。以上參見前引〔8〕，第440-441頁。如果因?yàn)閾?dān)心可能的進(jìn)一步傷害而選擇沉默，那么，第一，很不幸，強(qiáng)奸很可能達(dá)到既遂(除非行為人有生理或身體上的缺陷)；第二，“正當(dāng)防衛(wèi)”的規(guī)定便失去了意義——對(duì)犯罪分子實(shí)施“正當(dāng)防衛(wèi)”當(dāng)然可能導(dǎo)致防衛(wèi)人遭受進(jìn)一步的傷害。一方面，當(dāng)公權(quán)力缺位的時(shí)候，刑法鼓勵(lì)個(gè)人對(duì)正在實(shí)施的不法行為實(shí)施“正當(dāng)防衛(wèi)”；另一方面，社會(huì)中有些言論又鼓勵(lì)被害人放棄抵抗，向犯罪分子妥協(xié)，這實(shí)在是一種不可取的懦弱者的選項(xiàng)。

第二，和反抗可能導(dǎo)致的傷害相比，強(qiáng)奸導(dǎo)致的傷痛可能永遠(yuǎn)揮之不去。正如《法醫(yī)學(xué)與毒素學(xué)》中所描述的：那個(gè)男人(強(qiáng)奸犯)和整個(gè)強(qiáng)奸場(chǎng)景通過受害者的胡話再次從她紊亂的大腦里掠過。因?yàn)槊暿苋韬拓懖俨槐淼慕^望可能使得受害者最終患上憂郁癥，并由此產(chǎn)生強(qiáng)烈的自殺傾向。在有些案例中，強(qiáng)奸對(duì)受害者整個(gè)身體系統(tǒng)的打擊足以永遠(yuǎn)摧毀她的健康，迅速導(dǎo)致她的早衰與早死。歇斯底里癥、舞蹈癥甚至癲癇都是強(qiáng)奸帶來的一系列嚴(yán)重的精神紊亂后果。一次暴力侵犯企圖經(jīng)常成為致命的一擊。*轉(zhuǎn)引自前引〔8〕，第443頁。從量刑方面來看，強(qiáng)奸罪的基本量刑為三年以上十年以下有期徒刑，而故意傷害罪(輕傷)的的量刑為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，故意傷害致人重傷的量刑范圍在三年以上十年以下有期徒刑?？梢?，同樣是侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，強(qiáng)奸罪和故意傷害罪(致人重傷)的量刑是一致的，既然如此，能否得出“被害人付出重傷以下的代價(jià)阻卻他人的強(qiáng)奸行為是值得的”結(jié)論呢？對(duì)此本文持肯定態(tài)度。除非被害人遇到了喪心病狂的亡命之徒，如果不幸遇到，即便被害人不對(duì)強(qiáng)奸行為進(jìn)行反抗，往往也難逃被強(qiáng)奸滅口的命運(yùn)。從一聲輕微的“不要”，到歇斯底里的呼喊，甚至拼死的對(duì)抗，結(jié)果還能壞到哪去呢？反抗的確是一種阻卻暴力強(qiáng)奸行為的有效手段。特別在遭遇熟人強(qiáng)奸時(shí)，積極的反抗尤為必要。當(dāng)然，積極的反抗包括口頭上的言語反抗和肢體的反抗，需要注意的是，口頭抗議經(jīng)歷了“no”means“yes”*在傳統(tǒng)社會(huì)的性行為規(guī)范中，男性居于主動(dòng)、支配地位，女性處于被動(dòng)、服從地位，女性在性行為中總應(yīng)該表現(xiàn)出某種程度的反抗，才合乎社會(huì)規(guī)范?，F(xiàn)代社會(huì)的女性也可能為了表示淑女、因?yàn)楹π呋蛘邽榱舜偈雇楦咧鲃?dòng)性而做出某種“象征性的反抗”。在這種情況下，女性說“不”也可能是表示“是”，即所謂“no”means“yes”。參見劉士心：《美國刑法各論原理》，人民出版社2015年版，第101頁。到“no”means“no”標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)變；肢體反抗經(jīng)歷了程度上的“極力反抗”到“合理反抗”或“真摯反抗”的轉(zhuǎn)變，這些轉(zhuǎn)變表明，隨著社會(huì)發(fā)展，法律更加尊重強(qiáng)奸罪被害人的性自決權(quán)。

結(jié)語

在多數(shù)國家，強(qiáng)奸罪都是一項(xiàng)侵犯公民人身權(quán)利的重罪。然而，統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，在當(dāng)今英美等發(fā)達(dá)國家，所有向警察報(bào)案的強(qiáng)奸案件中，最終僅有5%*數(shù)據(jù)來源：前引〔8〕，第405頁。的被告被判有罪，另外，不排除相當(dāng)數(shù)量的強(qiáng)奸受害人選擇默默承受而沒有報(bào)案，在中國，存在的問題可能更嚴(yán)重。強(qiáng)奸罪是一項(xiàng)原告非常容易指控、但卻難以提出有效證據(jù)的罪名，被告的抗辯往往也難以自證清白。即便一方能夠證明性行為的確存在，或者暴力行為在原告身上留下了明顯的印記。然而，這有什么關(guān)系呢？強(qiáng)奸的本質(zhì)在于對(duì)受害人“意志”的侵害，不是“性”，也不是“暴力”?？梢哉f，證明存在強(qiáng)奸行為，這本身就是一個(gè)疑難問題，特別是與其他性侵犯罪相關(guān)聯(lián)的強(qiáng)奸未遂、中止等情形，對(duì)被告人行為的定性尤為重要，特別當(dāng)涉及幼女被害人的時(shí)候，一方面，刑法在“嚴(yán)格責(zé)任”下對(duì)幼女進(jìn)行絕對(duì)的保護(hù)，另一方面，刑法還要考慮被告人主觀方面的認(rèn)知程度。本文認(rèn)為，除非性侵幼女的行為人本身未成年，否則無需考慮其他被告人是否明知或應(yīng)知被害人的幼女身份。

強(qiáng)奸屬于涉性犯罪，而性行為的形式并不限于傳統(tǒng)強(qiáng)奸罪所指的(陰莖-陰道)性交，有必要對(duì)“性交”進(jìn)行擴(kuò)大化解釋為包括口交、肛交、手淫等在內(nèi)的性形式。擴(kuò)大并統(tǒng)一強(qiáng)奸罪中的“性交”范圍，也有利于公安機(jī)關(guān)在治安管理處罰中對(duì)賣淫嫖娼行為的明確認(rèn)定，對(duì)維護(hù)我國法秩序的統(tǒng)一性有著積極的意義。

當(dāng)被害人面對(duì)任何形式的暴力性侵時(shí)，反抗都是其否定意志最直接、外在的體現(xiàn)，“不要”就是“不要”！從一聲輕微的“不要”，到歇斯底里的呼喊，甚至拼死的對(duì)抗，盡管都可能證明不了強(qiáng)奸行為的存在，但是，實(shí)證表明，無論女人還是男人，反抗的確是阻卻強(qiáng)奸(既遂)的有效手段。當(dāng)然，對(duì)于潛在的被害人而言，預(yù)防犯罪遠(yuǎn)遠(yuǎn)比對(duì)罪犯的事后懲戒更有意義。預(yù)防犯罪的最可靠但也是最艱難的措施是：完善教育*“你們想預(yù)防犯罪嗎？那你們就應(yīng)該把法律制定的明確和通俗；就應(yīng)該讓國家集中全力去保衛(wèi)這些法律，而不能用絲毫的力量去破壞這些法律；就應(yīng)該使法律少為人的某些階層服務(wù)，而讓它為人服務(wù)；就應(yīng)該讓人畏懼這些法律，而且是讓他們僅僅畏懼法律……那你們就應(yīng)該讓光明伴隨著自由。知識(shí)傳播得越廣泛，它就越少滋生弊端，就越加創(chuàng)造福利……使法律的執(zhí)行機(jī)構(gòu)注意遵守法律而不腐化……獎(jiǎng)勵(lì)美德……完善教育。 ”參見[意]切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2005年版，第127-132頁。。這個(gè)題目太寬泛了，它超出了我所論述的范圍。*[意]切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2005年版，第131頁。當(dāng)然，個(gè)人、家庭、學(xué)校、社會(huì)對(duì)此有不可推卸的責(zé)任。而刑法理論和司法實(shí)踐要繼續(xù)探索的就是，在行為的“罪”與“非罪”之間盡可能接近生活事實(shí)和裁判正義。

*作者簡(jiǎn)介：趙桂玉，南開大學(xué)法學(xué)院博士研究生。