劉莉敏
摘 要:利益衡量是指在刑事裁判中運(yùn)用法律時(shí)需考慮的各種利益發(fā)生沖突,由法官對沖突的利益進(jìn)行一定的權(quán)衡與取舍活動(dòng),是法官解決疑難案件、實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的重要思維方法。利益衡量在民法基本原則和法律規(guī)則的具體適用,體現(xiàn)了民法在司法實(shí)踐中的價(jià)值取向。利益衡量適用是通過對其不同法益的價(jià)值位階做出判斷,做出符合法律規(guī)定和考慮公眾情感的公正裁判,并總結(jié)利益衡量的規(guī)律,形成制度規(guī)范,最終實(shí)現(xiàn)民法適用的法律價(jià)值。
關(guān)鍵詞:民法適用;法律規(guī)則;法律原則;利益衡量
有學(xué)者評價(jià):“在我國‘利益衡量已成了法學(xué)研究,尤其是民法研究中常出現(xiàn)的詞匯,但凡在多個(gè)權(quán)利和利益沖突、法律出現(xiàn)漏洞的場合,當(dāng)法官遇到疑難案件時(shí),法學(xué)理論所提供的解決途徑通常是‘在具體個(gè)案中權(quán)衡各方利益,并做出裁決。甚至在某種程度上將利益衡量視為消除沖突與調(diào)和矛盾的黃金方法?!痹诿穹ㄟm用中,利益衡量是一種重要的思維方式,對此筆者將從以下幾個(gè)方面做簡單分析。
一、民法具體規(guī)定適用中的利益衡量
意思表示,通說認(rèn)為是指行為人把進(jìn)行某一民事法律行為的內(nèi)心效果,以一定的方式表達(dá)于外部的行為。針對意思表示的要素,存在著舊理論意思主義和新理論表示主義的爭論。意思主義主張:表示意思和效果意思都構(gòu)成意思表示的要素,如果沒有表示意思或者效果意思,就不成立意思表示。而表示主義則認(rèn)為:表示意思和效果意思并非意思表示的要素,只要表意人的行為可以規(guī)范性的解釋為意思表示,導(dǎo)致理性的意思相對人能夠信賴其已經(jīng)做出了意思表示,即使事實(shí)上表意人欠缺行為意思或者效果意思也不影響意思表示的成立,此時(shí)表意人只能通過類推適用重大誤解來撤銷其意思表示。對于此爭論我國的司法實(shí)務(wù)界采取第一種。由此可以看出司法實(shí)踐的利益取向是傾向于保護(hù)表意人。民法的精神內(nèi)涵雖然是主張意思自治,但是為了有效的保護(hù)交易的公平性,對于現(xiàn)實(shí)中表意人可能出現(xiàn)的導(dǎo)致相對人誤解的行為的法律效力,民法是持否定態(tài)度。如果根據(jù)表示主義,表意人在無意識的情況下做出了使相對人信賴其意思表示的行為,那么表意人則只能通過主張重大誤解來撤銷其意思表示。但是表意人在沒有認(rèn)識錯(cuò)誤的情況下做出無意識的行為,那么他又將如何行使撤銷權(quán)?所以要從根本上解決這個(gè)問題,最好就是在意思表示成立之前否定表示主義的效力,這樣雖然可能會(huì)導(dǎo)致一些合同的成立出現(xiàn)問題,但是這完全可以基于當(dāng)事人的自愿重新確認(rèn)意思表示的效力。這也可以節(jié)省主張重大誤解的訴訟成本,維護(hù)了法律的穩(wěn)定性,促進(jìn)民事交易進(jìn)行。
自《合同解釋三》2012年7月1日起生效以來,有關(guān)無權(quán)處分效力爭議不斷?!逗贤忉尅返谌龡l第一款規(guī)定“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的,人民法院不予支持。”第二款規(guī)定“出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移,買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持?!睆闹形覀兛梢岳斫猓喝绻麤]有合同其他效力瑕疵,因無權(quán)處分訂立的買賣合同有效,但是所有權(quán)變動(dòng)的效果效力未定(善意取得除外)。這是解釋對《合同法》第51條的修改,也是對《物權(quán)法》第15條區(qū)分原則的延伸與擴(kuò)展。從利益衡量的角度看,我國民法實(shí)踐中開始轉(zhuǎn)向保護(hù)交易的進(jìn)行,同時(shí)對于民事行為區(qū)分對待,而不是全面否定。在民法實(shí)踐中,買賣合同經(jīng)常出現(xiàn)的一個(gè)問題就是無權(quán)處分合同的效力?我國之前的《合同法》第51條規(guī)定:“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn),經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無權(quán)處分的人訂立合同后取得處分權(quán)的,該合同有效?!爆F(xiàn)在規(guī)定直接認(rèn)可了無權(quán)處分的合同效力,但是這并不意味著法律就不加區(qū)分的保護(hù)一些惡意無權(quán)處分,因?yàn)榈诙畹囊?guī)定既保護(hù)了善意買受人的利益,也對惡意無權(quán)處分人進(jìn)行了懲罰。無權(quán)處分是我國民法對交易進(jìn)行保護(hù),維護(hù)善意買受人和所有人的合法權(quán)益,因此在法律適用上并沒有采取全有或全無的方法,而是延伸與擴(kuò)展了《物權(quán)法》的區(qū)分原則,區(qū)分對待合同的成立和標(biāo)的物的移轉(zhuǎn),以此實(shí)現(xiàn)保護(hù)交易,維護(hù)民法權(quán)威。
當(dāng)然在民法實(shí)務(wù)中存在著大量這樣的利益衡量的運(yùn)用案例,筆者在此僅僅對意思表示和無權(quán)處分做出簡單地分析,以此對民法具體規(guī)定適用中的利益衡量有一個(gè)認(rèn)識。
二、利益衡量作為民法解釋方法的具體適用
利益衡量作為一種法律漏洞的補(bǔ)充方法,它類似于民法的立法解釋方法。裁判適用法律需要對法律進(jìn)行解釋。但裁判一般都帶有自身的主觀性,讓法官達(dá)到一種絕對的中立是違背人性,在現(xiàn)實(shí)中也是不可行。每個(gè)人都有自己的立場,作為法官的個(gè)人同樣也不例外,在裁判中法官的解釋一般都是根據(jù)“法感”得出初步結(jié)論。按照詮釋學(xué)的觀點(diǎn),解釋是一種帶著“前見”的“視域融合”,所以理解一直都是同時(shí)是主觀與客觀的,法官在最初接觸到案件時(shí)已經(jīng)在心中形成了一個(gè)內(nèi)心確信,并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行裁判。因此從實(shí)質(zhì)決定論看,利益衡量是保證公平、公正裁判的重要方面,法官在進(jìn)行利益衡量時(shí)要注意法律人的思維與非法律人的思維,照顧到國民感受以及社會(huì)潮流,以便有效避免裁判的可預(yù)測性危機(jī)和法律的有效性危機(jī)。
利益衡量在法律適用中堅(jiān)持合法性和合理性原則,不僅是程序正義的要求,更是實(shí)質(zhì)公平的體現(xiàn)。首先,梁彗星在其《裁判的方法》一書中指出“利益衡量在得出實(shí)質(zhì)判斷后一定要找到法律根據(jù),不能直接從實(shí)質(zhì)判斷得出判決?!彼圆门械暮戏ㄐ允抢婧饬康氖滓蛩?,利益衡量并不是推翻或者否定法律,恰恰相反,它是維護(hù)法律,增強(qiáng)法律的穩(wěn)定性、可預(yù)測性,促使法官在法律穩(wěn)定的框架內(nèi)靈活運(yùn)用法律維護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益。北大方正案中,裁判法官對于“陷阱取證”運(yùn)用利益衡量確認(rèn)取證方式的合法性,從而能夠合法使用獲得的證據(jù),維護(hù)案件的實(shí)質(zhì)正義,這是本案司法技術(shù)運(yùn)用的成功所在,它一方面肯定了程序必須要合法,在此種情況下,法官不僅要考慮案件事實(shí),還要運(yùn)用法律語言技巧,重新認(rèn)定案件,使案件的裁判符合法律和情理的要求。實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序,法律制度,司法評價(jià)的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。
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