高慧

[摘 要]20世紀(jì)九十年代以來，我國廢除了刑法中的流氓罪，新版的《中國精神障礙分類與診斷標(biāo)準(zhǔn)》中也提出了同性戀非病理化。而社會(huì)生活中關(guān)于同性戀現(xiàn)象依然未被正確認(rèn)識(shí)，國家選擇性忽略同性戀者這一社會(huì)群體。同性戀者手中沒有法律保護(hù)，沒有選擇同性婚姻的權(quán)利，迫于社會(huì)的歧視、不理解的壓力，走進(jìn)異性戀者的婚姻。近年來，隨著社會(huì)的發(fā)展，越來越多的“同夫”“同妻”現(xiàn)象曝光，“同志騙婚”等涉及同性戀的司法個(gè)案，面臨著司法空白和司法救濟(jì)的缺失。當(dāng)事人在維護(hù)自己權(quán)益時(shí)經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)“鄰里不問、基層不管、司法不理”，導(dǎo)致當(dāng)事人往往“不想告訴、不敢告訴、無法告訴”。本文以具體案例為思考點(diǎn)，從哲學(xué)、法律原則及法律保護(hù)制度角度，審視同性戀現(xiàn)狀，提出建議，旨在消除歧視，給予同性戀者應(yīng)有權(quán)利，同時(shí)用立法約束同性戀者。這一立法需求在創(chuàng)建和諧中國中具有重要的意義，更是我國法治建設(shè)全面實(shí)現(xiàn)依法治國的題中之義。

[關(guān)鍵詞]同性戀；同妻同夫；人權(quán)；反歧視法

[中圖分類號(hào)]D92 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1009 — 2234（2016）06 — 0062 — 03

一、四川同妻自殺案事件

2012年9月，成都市“同妻”羅洪玲父母稱程某隱瞞其同性戀傾向事實(shí)騙婚，且以程某“未盡到對(duì)因騙婚導(dǎo)致精神抑郁的妻子法定扶助義務(wù)、并在最后時(shí)刻多次刺激妻子致其自殺”為由向成都市武侯區(qū)人民法院提出了民事訴訟。2013年1月6日，武侯區(qū)人民法院做出了民事判決。判決書明確駁回了羅洪玲父母的訴訟。武侯區(qū)人民法院審理認(rèn)為，公民的同性戀傾向及行為，法律尚無禁止性規(guī)定，故無論羅洪玲與程某婚前是否知悉對(duì)方或者雙方有同性戀傾向，均不影響雙方自愿登記結(jié)婚的法律效力。并補(bǔ)充道：“羅洪玲生前是完全民事行為能力人，其對(duì)自身情緒的控制和對(duì)自身行為所產(chǎn)生的后果，羅洪玲本人是承擔(dān)法律責(zé)任的主體。程建生是否進(jìn)行了勸慰、照看、防范和阻止，并不產(chǎn)生法律責(zé)任主體的變更和轉(zhuǎn)移。據(jù)此，原告訴請(qǐng)被告對(duì)羅洪玲死亡承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任證據(jù)不足，本院不予支持。”

在此案中，爭(zhēng)議焦點(diǎn)如下：

（一）配偶一方是同性戀者，是否是離婚的充分理由？隱瞞性取向與異性結(jié)婚，是否屬于騙婚、婚姻欺詐？若將結(jié)婚看做民事行為，將隱藏性傾向看做意思表示不真實(shí)，這樣的話一方或者雙方在婚前隱瞞自己的婚史、虛構(gòu)介紹自己的身世、學(xué)歷、年齡等這些存在“欺騙”的婚姻是否都能夠撤銷？若不能，是否存在對(duì)同性戀者的選擇性對(duì)待？那么這樣的差異化對(duì)待是否可能是對(duì)同性戀者的變相歧視？若同志一方在婚前未認(rèn)識(shí)到自己的同性傾向，是否還是騙婚？

（二）當(dāng)夫妻一方，以其配偶是同性戀者為由起訴離婚時(shí)，可否請(qǐng)求撤銷婚姻為由或者宣告判決婚姻無效？若撤銷婚姻的條件是配偶為同性戀者，若無性接觸可撤銷或者宣告無效，那么有過性接觸的呢，有了共同的孩子的情況呢？

（三）可否向同性戀配偶訴求精神賠償損害？是否侵犯了配偶的婚姻內(nèi)的性權(quán)利？若同性戀者一方有外遇或者其與其同性“第三者”同居，是不是出軌？女同性戀走進(jìn)傳統(tǒng)婚姻被“制度性強(qiáng)奸”時(shí)，夫妻二人雙方各自的性權(quán)利之間是否存在矛盾？若同志一方在婚前未認(rèn)識(shí)到自己的同性傾向，是否還是騙婚？是否還該賠償精神損害？

二、走近同性戀

（一）認(rèn)識(shí)同性戀者客觀存在

國際科學(xué)界目前同性戀“非病理化”及“非刑事化”已成為普遍共識(shí)。在中國，1997年新刑法修訂，原來跟流氓罪有關(guān)的司法解釋也失去了效力，那個(gè)司法解釋中“雞奸”法也隨著消失了，同性戀社群把這一事件稱作是中國同性性行為的非罪化。2001年4月20日的《中國精神病診斷和統(tǒng)計(jì)手冊(cè)》第三版將同性戀從名單項(xiàng)目中取消，然而現(xiàn)實(shí)生活中同性關(guān)系仍然是一個(gè)禁忌話題。

大量生物學(xué)和社會(huì)學(xué)的研究證明，人的性傾向在一生中是穩(wěn)定不變的。同性傾向者并不會(huì)因?yàn)檫M(jìn)入異性婚姻，“變”成異性戀者。許多的同性傾向者在異性婚姻之外仍然選擇涉入同性情感和性關(guān)系，而且大多數(shù)人對(duì)其異性配偶隱瞞了實(shí)情。根據(jù)專家估計(jì)，中國大陸約有3千萬至5千萬的同性傾向者，由此產(chǎn)生的同妻和同夫（指同性傾向者的異性配偶）數(shù)量亦相當(dāng)之多，一些同志組織估計(jì)人數(shù)不少于1千萬。

（二）同性戀相關(guān)的法律困境思考

近年來，隨著社會(huì)的進(jìn)步，許多的同性傾向者開始以真實(shí)的身份公開生活。但是中國大陸至今對(duì)同性傾向者沒有基本的權(quán)益保護(hù)，仍有大量的同性傾向者迫于各種壓力而選擇或故意隱藏身份進(jìn)入異性婚姻，產(chǎn)生了各色的社會(huì)問題。

1.社會(huì)歧視?！巴詰僬咴趩挝焕锕_自己的性取向可能就會(huì)遭受歧視甚至失去工作，所以同性戀者有“義務(wù)”對(duì)性取向保持沉默。性取向是一種隱私，只有藏起自己，才可以免于恐懼，隱私權(quán)從權(quán)利轉(zhuǎn)換到“義務(wù)”。這種義務(wù)不是法律強(qiáng)制力意義上的，而是文化強(qiáng)制。同志受壓迫的主要象征不是猶太人隔離區(qū)，也不是一系列種族隔離法，而是柜子，其在心理學(xué)上被形象為“黑暗的地方，文化仇恨相聚，并且制造自我仇恨的地方。”①

2.衛(wèi)生健康領(lǐng)域。衛(wèi)生健康領(lǐng)域，一些謠言和不科學(xué)信息的傳播已經(jīng)在同性戀群體中形成了極大的負(fù)面影響，男同被認(rèn)為是傳播艾滋病的大力群體。事實(shí)不是同性戀者在傳播艾滋病，是不安全的性行為在傳播艾滋病，不分同性戀、異性戀。由于長期以來同性戀者得不到社會(huì)大眾的認(rèn)可，大多數(shù)同性戀者不敢公開暴露自己的性取向，為了擺脫孤獨(dú)環(huán)境，尋找支持性力量和合適的伴侶，同性戀者比異性戀者更多的遷徙，更多的流動(dòng)，更多地參與網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)。他們之間很難建立相對(duì)穩(wěn)定的性關(guān)系，多性伙伴及男性性工作者等陌生性伴侶發(fā)生高危性行為的現(xiàn)象較為嚴(yán)重。

3.傳統(tǒng)生育觀影響?；橐觥吧弦允伦趶R，下以繼后世”的一面越來越被平等的感情和性愛投入的“伴侶婚姻”所替代。同性婚姻也是和現(xiàn)代性有關(guān)聯(lián)的，科技的進(jìn)步，避孕技術(shù)，墮胎權(quán)的實(shí)現(xiàn)都使得“性”和“生殖”的關(guān)系不再如影隨形。同性戀不會(huì)傳染，而且屬于少數(shù)群體，不會(huì)對(duì)人類種族的繁殖構(gòu)成威脅。

4.名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)。1995年吉林人民出版社出版了方剛的《同性戀在中國》，一男子起訴方剛和吉林人民出版社，稱書中部分段落把原告描寫成了一個(gè)同性戀者。一審法院判決方剛敗訴，判決書里顯示原因是“公民的名譽(yù)權(quán)受法律保護(hù)，同性戀目前在中國被認(rèn)為是一種性變態(tài)行為，不被公眾接受”。二審法院審理方剛名譽(yù)侵權(quán)的實(shí)施，駁回上訴，維持原判，但是去掉了同性戀是“性變態(tài)”的字眼。從中我們可以看出當(dāng)司法者在不得不對(duì)同性戀表態(tài)時(shí)也是盡量不露聲色，藏著掖著。同性戀者面對(duì)社會(huì)歧視，他們的性取向被惡意揭露時(shí)，他們很難維護(hù)自身的合法權(quán)益，工作、生活環(huán)境越來越狹隘。

5.同性戀者做手術(shù)親屬簽字權(quán)。有一些同性戀者堅(jiān)持自己未走入異性戀婚姻關(guān)系中，當(dāng)他們出現(xiàn)重大疾病需要?jiǎng)邮中g(shù)，而同性戀人彼此沒有簽字權(quán)，目前法律不承認(rèn)任何同性伴侶權(quán)益，包括醫(yī)院探視權(quán)、醫(yī)療決定權(quán)等。

6.同性戀者走進(jìn)異性戀婚姻的影響。正如文首案例中所提到的，同性傾向者在不說明真相的情況下與異性結(jié)婚，是一種欺騙行為。這種欺騙本身，對(duì)被欺騙者是一種傷害，傷害的甚至是孩子，乃至兩個(gè)家庭的穩(wěn)定。社會(huì)和家庭的壓力不能給這樣的行為提供正當(dāng)?shù)睦碛伞?/p>

三、同性戀者權(quán)益的哲學(xué)依據(jù)

事實(shí)有著不同層面的“少數(shù)”。只要存在人群體的地方，均有可能出現(xiàn)多數(shù)與少數(shù)之分，群體組織可以不去采納少數(shù)人的意見，而以多數(shù)人的意見通過某項(xiàng)決定或者實(shí)施某項(xiàng)政策，但這并不意味著可以忽略少數(shù)人的利益。恰恰相反，從道德的角度上講， 在群體要求全體成員按照有大多數(shù)人的意見通過的某項(xiàng)決議而行動(dòng)，則少數(shù)人也服從這一決議時(shí)，群體有責(zé)任尊重少數(shù)人的意見，少數(shù)人有理由要求他們的意愿和權(quán)利受到其他成員的尊重和保護(hù)。因?yàn)榫退麄兠恳粋€(gè)人（單個(gè)人）的法律權(quán)利來講，至少在形式上彼此應(yīng)當(dāng)是平等的，他們都享有法律上的平等權(quán)。一個(gè)公正的社會(huì)，應(yīng)當(dāng)是平等地認(rèn)真對(duì)待每一個(gè)個(gè)體的權(quán)利的社會(huì)。

四、同性戀者權(quán)益的法律依據(jù)

（一）國際法律?！堵?lián)合國憲章》在第1條第3款申明：促成國際合作，且不分種族、性別、語音或宗教，增進(jìn)并激勵(lì)對(duì)于全體人類之人權(quán)及基本自由之尊重。

（二）平等法律原則及人格尊嚴(yán)。我國《憲法》規(guī)定“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民”、“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”、“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”，這些表達(dá)抽象，法的應(yīng)然到實(shí)然更加不易，但確是同性戀者爭(zhēng)取權(quán)益的出發(fā)點(diǎn)。平等不是法律的自然垂青，而是靠廣大的公民不斷爭(zhēng)取的。人格尊嚴(yán)是人與生俱來的權(quán)利，是“作為一個(gè)人所必須享有的，任何人也不能剝奪的最起碼的尊嚴(yán)”②，“它要求把人真正當(dāng)成人，承認(rèn)人作為一個(gè)人所應(yīng)有的最起碼的社會(huì)地位并且保證每個(gè)人受到社會(huì)和他人最起碼的尊重”③，每個(gè)人都有要求他人尊重自身人格尊嚴(yán)的法定權(quán)利也相應(yīng)地負(fù)有尊重他人人格尊嚴(yán)的法定義務(wù)。

（三）自由原則及隱私權(quán)。自由既以法律為條件，也同時(shí)是法律的目的之一，法律的目的不是廢除或者限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由。那么問題的關(guān)鍵在于法律應(yīng)如何確定自由的范圍。最低限度的自由，是保障人的最基本的生存發(fā)展條件。最大限度的自由是對(duì)他人無害的自由，這個(gè)定義擴(kuò)展了自由的范圍，使自由成為了真正的自由。這種觀點(diǎn)的基本原理在于，一個(gè)正常人有權(quán)選擇自己的生活方式，只要他的行為不干涉到他人的正常生活。有觀點(diǎn)認(rèn)為看色情暴力的影視的自由會(huì)影響到他人的自由，因?yàn)檫@可能會(huì)催化暴力性犯罪。但是，買刀具的行為可能是用來切菜，也可能是殺人，我們不能因?yàn)楹笠环N的可能性的存在而禁止人購買刀具。

（四）法律體現(xiàn)和保障人權(quán)。我國《憲法》規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”。根本法有一項(xiàng)很重要的作用，就是保護(hù)少數(shù)人的合法權(quán)利。我們對(duì)于人權(quán)價(jià)值的判斷不是簡(jiǎn)單的按照多數(shù)人的意愿進(jìn)行的，人權(quán)應(yīng)當(dāng)建立在對(duì)每個(gè)人的尊嚴(yán)和價(jià)值的尊重的基礎(chǔ)之上，它應(yīng)當(dāng)是平等而無差別的應(yīng)用于所有人。只有在立法上遵循“人權(quán)”是基于“人固有的人格和與生俱來的尊嚴(yán)與價(jià)值”的原則，不斷通過立法完善對(duì)同性戀者少數(shù)群體的權(quán)利保障，才能體現(xiàn)人權(quán)保障的應(yīng)有之意，才能推動(dòng)我國人權(quán)事業(yè)的快速發(fā)展。法律，是保障人權(quán)的重要手段。每個(gè)公民在不違法不危害社會(huì)的前提下，自由選擇生活方式的權(quán)利。同性戀亦是如此，承認(rèn)同性婚姻的合法化，是對(duì)公民行使自由選擇生活方式的尊重。我們不能因?yàn)橥詰偈巧鐣?huì)的少數(shù)群體，而強(qiáng)行要求其按照大眾的行為模式生活。因此，對(duì)同性戀權(quán)益予以法律上的肯定是法律維護(hù)人權(quán)的題中之義。

（五）法律的規(guī)范作用。法律的規(guī)范作用具體包括指引、評(píng)價(jià)、教育、預(yù)測(cè)與強(qiáng)制等，在對(duì)待同性戀的問題上，法的指引和評(píng)價(jià)作用發(fā)揮著舉足輕重的作用。當(dāng)今，主流社會(huì)對(duì)同性戀的否認(rèn)，乃至反感主要是源于其對(duì)同性戀的誤解。同性戀者在生活上部位周遭所理解，生活在極度的壓抑與痛苦中。在極度痛苦的精神狀況下，有些同性戀者實(shí)施了反社會(huì)行為，不但傷害了自己，也為了社會(huì)。因此，我們應(yīng)通過完善立法來保護(hù)同性戀者的合法權(quán)益，指引大眾科學(xué)認(rèn)識(shí)同性戀這一客觀存在。

（六）法律不應(yīng)當(dāng)做推行某種道德的工具。道德有兩種：私德和公德。公德可能涉及任何人之間的關(guān)系，涉及到社會(huì)，但是私德，個(gè)人的道德只和參與者雙方有關(guān)，和其他人沒多大關(guān)系。如刑法是為了維護(hù)社會(huì)的公共秩序，某些違反私人道德的行為，只要涉及到個(gè)人生活的價(jià)值取向，和他人的生活乃至社會(huì)的秩序沒有必然的聯(lián)系，這種情況下如果刑法任意干預(yù)是不妥當(dāng)?shù)?。并且這種道德觀念本身是不斷發(fā)展變化的，一種行為現(xiàn)在認(rèn)為是不道德的，過些年可能就會(huì)被認(rèn)為是道德的，如果刑法把這種不道德行為加以懲罰，可能會(huì)引起非常嚴(yán)重的后果。

五、同性戀法律保護(hù)制度淺析

如果沒有保護(hù)同性戀者的法律，同性戀者“出柜”后有兩條路，一條即墮落，就是放縱欲望，放棄自律，可能會(huì)產(chǎn)生自暴自棄、孤獨(dú)無助、前程渺茫、及時(shí)行樂等消極負(fù)面的心態(tài)，另一種就是回頭，同性戀者回到柜子當(dāng)中去，為躲避家庭社會(huì)壓力選擇與異性結(jié)婚，回到“異性戀正統(tǒng)制”中去。那么法律應(yīng)該從哪些方面保護(hù)同性戀者的權(quán)利并規(guī)范其義務(wù)，我們可以從以下幾個(gè)方面來分析：

（一）制定與反歧視相關(guān)的法律。在幾乎所有已通過同性婚姻法的國家，反歧視法都在之前很多年就有了。如果同志今天結(jié)婚，明天就可能被解雇，有多少同志會(huì)選擇結(jié)婚呢？反歧視法則是針對(duì)更基本的權(quán)益的，比如就醫(yī)權(quán)、就學(xué)權(quán)、居住權(quán)等等，這是所有同志都需要的。社會(huì)輿論越是歧視，同性戀隱蔽欺瞞的越深，同妻同夫的悲劇還會(huì)連接上演。

（二）保護(hù)同性戀者的隱私權(quán)。在當(dāng)下社會(huì)歧視的情況下，保護(hù)其合法的隱私不受任何組織單位個(gè)人的惡意泄露宣傳，以保護(hù)其日常生活工作。

（三）明確界定涉及同性戀者的違法和犯罪行為。如案例中的程某其有同性外遇，那么破壞婚姻中的第三人，最高法院給出的司法解釋是是異性第三人。在無過錯(cuò)方離婚時(shí)請(qǐng)求賠償損害的情形中“誰主張誰舉證”，對(duì)于丈夫隱秘和私密的同性戀行為，同妻往往很難提供合法的證據(jù)，其維權(quán)之路非常艱難。

（四）推進(jìn)同性婚姻制度形成。民眾對(duì)同性婚姻的態(tài)度差異很大，其關(guān)鍵在于對(duì)性傾向究竟是一種天生的特質(zhì)還是后天選擇的認(rèn)識(shí)的差異。法學(xué)殿堂里有一句名言，權(quán)利的行使是以不侵犯他人的權(quán)利為界標(biāo)的。性傾向往小了說，同性戀傾向不可改變，應(yīng)當(dāng)立法保護(hù)。往大了說，世界多元，同性傾向者的婚姻自由既然不影響別人，即應(yīng)予以保障。故而應(yīng)在反歧視法扎實(shí)推進(jìn)基礎(chǔ)上有步驟地推進(jìn)同性婚姻制度形成，這樣法的應(yīng)然到實(shí)然才更好實(shí)現(xiàn)。

六、結(jié)語

同性戀者的平等權(quán)益，被稱為繼婦女和有色人種權(quán)益之后的“人權(quán)運(yùn)動(dòng)的最后堡壘”，其中同性婚姻往往又被視為同性戀者平等權(quán)益斗爭(zhēng)的最高目標(biāo)。中國作為一個(gè)文明大國，作為一個(gè)早已加入了國際人權(quán)宣言的國家，應(yīng)該以更加包容而理智的態(tài)度，以更加和諧而開明的風(fēng)貌，面向多元化的世界。完善同性戀法律保護(hù)制度，讓“柜中人”勇敢走出來，尊嚴(yán)生活，避免同妻同夫悲劇出現(xiàn)，這是我國建設(shè)法治中國的題中之義，有助于構(gòu)建中國夢(mèng)中的大同社會(huì)。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕周丹.愛悅與規(guī)訓(xùn)：中國現(xiàn)代性中同性欲望的法理想象〔M〕.桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2009.

〔2〕談大正.現(xiàn)代法律對(duì)同性戀的寬容趨向及其法理依據(jù)〔J〕.上海：上海政法學(xué)院艾滋病法律研究中心，2004.

〔3〕林喆.尊重“少數(shù)”個(gè)體的權(quán)利與公民的平等權(quán)——讀德沃金《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》所思〔J〕.山東大學(xué)法律評(píng)論，2003.

〔4〕鄭玉敏.德沃金的少數(shù)人權(quán)利法理及其中國進(jìn)路〔J〕.社會(huì)科學(xué)輯刊，2008，（05）.

〔5〕劉旭東.透過國際人權(quán)法和部分國家立法審視中國同性戀現(xiàn)狀及建議〔J〕.中國性科學(xué)，2011，（09）.

〔6〕楊光遠(yuǎn).論法理視角下法律對(duì)個(gè)人行為的干涉〔J〕.法制與經(jīng)濟(jì)，2009：35-36.

〔7〕舒國瀅.法律原則適用中的難題何在〔J〕.蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2004，（06）：18-19.

〔8〕蘇亦工.法律術(shù)語中“少數(shù)人”一詞的語境分析〔J〕.法學(xué)雜志，2009，（04）.

〔9〕趙金萍.同性戀之倫理法律探析〔J〕.山東省醫(yī)學(xué)倫理學(xué)學(xué)會(huì)第五屆學(xué)術(shù)年會(huì)論文集，2006.

〔10〕葛洪義.法律原則在法律推理中的地位和作用〔J〕.法學(xué)研究，2002，（06）.

〔11〕劉娟.人格尊嚴(yán)及其實(shí)現(xiàn)——道德與法的雙重考量〔M〕北京：中國政法大學(xué)出版社，2014.

〔12〕威廉·L·雅博.芭芭拉·W·薩亞德.認(rèn)識(shí)性學(xué)〔M〕北京：世界圖書出版社，2012.

〔13〕林來梵.張卓明.法律原則的司法適用〔J〕.中國法學(xué)，2006，（02）：129-130.

〔14〕陳林林.基于法律原則的裁判〔J〕.法學(xué)研究，2006，（03）：9.

〔16〕許崇德.張正釗.人權(quán)思想和人權(quán)立法〔M〕.北京：中國人民大學(xué)出版社，1992.

〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕