文 《法人》特約評(píng)論員 劉興成

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萬科法律博弈走向何方

文 《法人》特約評(píng)論員 劉興成

究竟是誰的萬科？很容易回答，是全體股東的萬科，不是大股東的萬科，更不是管理層的萬科

自2015年7月寶能系啟動(dòng)萬科股權(quán)之爭，至2015年12月萬科股票停牌，再到2016年7月復(fù)牌，中國資本市場上演了驚心動(dòng)魄的萬科控制權(quán)爭奪戰(zhàn)。

隨著一系列民事訴訟、行政舉報(bào)、律師聲明、監(jiān)管發(fā)函等行為的發(fā)生，“誰的萬科”爭議進(jìn)入法律博弈的深水區(qū)，其走向更加令人關(guān)注。

民事訴訟辯明黑白是非

2016年7月4日，萬科企業(yè)股份有限公司工會(huì)委員會(huì)起訴“寶能系”的深圳市鉅盛華股份有限公司、前海人壽保險(xiǎn)股份有限公司、南方資本管理有限公司、泰信基金管理有限公司、西部利得基金管理有限公司損害股東利益責(zé)任糾紛案，被深圳市羅湖區(qū)人民法院受理。

在《民事起訴狀》中，萬科工會(huì)的訴訟請求主要有以下4個(gè)：

1、請求判令5名被告持有萬科A股股票達(dá)到5%時(shí)及其后續(xù)繼續(xù)增持萬科A股股票的行為屬于無效民事行為。

2、請求判令5名被告在《證券法》及《上市公司收購管理辦法》規(guī)定的限售期屆滿后，通過深交所的集中競價(jià)交易系統(tǒng)期限改正其無效的民事行為。

3、請求判令5名被告在改正違法行為之前，不得對其違法持有的萬科A股股票行使表決權(quán)、提案權(quán)、提名權(quán)、提議召開股東大會(huì)的權(quán)利及其他股東權(quán)利。

4、請求判令第三人萬科公司在5名被告違法行為改正之前，就5名被告違法持有的萬科A股股票不予計(jì)入股東大會(huì)議案的有效表決權(quán)，對5名被告對違法持有的萬科A股股票行使提案權(quán)、提名權(quán)、提議召開股東大會(huì)的權(quán)利及其他股東權(quán)利不予接受。

萬科工會(huì)的訴訟理由主要是，鉅盛華、前海人壽等涉及未履行向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)書面報(bào)告的義務(wù)，未嚴(yán)格按照《證券法》《上市公司收購管理辦法》的要求履行信息披露義務(wù)，增持屬于無效民事行為。

2016年7月5日，上海天銘律師事務(wù)所宋一欣律師、上海漢聯(lián)律師事務(wù)所郭捍東律師，收到深圳市鹽田區(qū)人民法院寄來的《立案通知書》，其代理的投資者袁女士（持有10000股）、張先生（持有11100股）分別訴萬科企業(yè)股份有限公司撤銷董事會(huì)決議糾紛的兩個(gè)案件，已由法院正式受理。

袁、張?jiān)V萬科兩案的訴訟請求為：判令撤銷萬科企業(yè)股份有限公司第十七屆董事會(huì)第十一次會(huì)議“通過的”十二項(xiàng)董事會(huì)決議。2016年6月17日，萬科管理層將2016年3月17日臨時(shí)股東大會(huì)宣布要推進(jìn)的重組預(yù)案提交董事會(huì)，該預(yù)案的內(nèi)容是：萬科擬以發(fā)行股份的方式購買深圳市地鐵集團(tuán)持有的前海國際100%股權(quán)，初步交易價(jià)格為456.13億元，初步確定對價(jià)股份的發(fā)行價(jià)格為每股15.88元，即定價(jià)基準(zhǔn)日前60個(gè)交易日萬科股票交易均價(jià)的93.61%。

兩原告代理人表示，兩位投資者起訴萬科，是為維護(hù)萬科公司的中小投資者合法權(quán)益進(jìn)行的公益性訴訟，與萬科內(nèi)部大股東之間的利益之爭沒有關(guān)系，也不持立場。

這3個(gè)民事訴訟案，意味著寶能系購買5%以上的萬科股份的行為是否有效，要經(jīng)司法審查；萬科引入深圳市地鐵集團(tuán)作為大股東的重組案董事會(huì)決議是否有效，也要經(jīng)司法審查。在司法審查結(jié)果出籠之前，無論是寶能系擁有5%以上的萬科股份，還是萬科引入深圳市地鐵集團(tuán)作為大股東的重組案，其效力都處于待定狀態(tài)。

行政舉報(bào)要求公法先行

2016年7月8日，有匿名人士向港交所舉報(bào)稱，萬科管理層計(jì)劃收購黑石集團(tuán)在內(nèi)地資產(chǎn)，涉及資金約130億元，目的可能是保護(hù)管理層的控制權(quán)，通過“并購一個(gè)新的平臺(tái)，令他們即使被辭退，亦可以繼續(xù)以同一組人運(yùn)作”。

港交所對萬科進(jìn)行問詢，萬科發(fā)布了自愿性公告，表示萬科通過全資子公司與合作方成立有限合伙制基金組成聯(lián)合收購平臺(tái)，合作方將獲取聯(lián)合收購平臺(tái)的一定權(quán)益，平臺(tái)將取得目標(biāo)公司96.55%的股權(quán)。經(jīng)評(píng)估，這部分交易股權(quán)作價(jià)約128.70億元，萬科擬出資38.89億元。萬科董事會(huì)已于2016年6月21日通過通訊表決方式審議通過收購A公司的議案，黑石商業(yè)收購項(xiàng)目不需要提交公司股東大會(huì)審議批準(zhǔn)。

萬科最大自然人股東劉元生，于1988年以360萬元買下萬科360萬股，持股萬科28年，獲利逾700倍，以2015年底萬科股價(jià)計(jì)算，財(cái)富增值到27億，目前持萬科股份超過1%。2016年7月4日，微信公眾號(hào)“地產(chǎn)壹線”發(fā)布了劉元生致中國證監(jiān)會(huì)、中國銀監(jiān)會(huì)、中國保監(jiān)會(huì)、國務(wù)院國資委、深圳證券交易所、香港聯(lián)交所、深圳證監(jiān)局的公開舉報(bào)信。

劉元生舉報(bào)的五項(xiàng)內(nèi)容是：1、寶能系與華潤到底有多少合作項(xiàng)目？雙方到底有多少重大利益關(guān)聯(lián)？雙方在哪些事項(xiàng)上達(dá)成了一致行動(dòng)的交易？2、寶能與華潤是何時(shí)在萬科第一大股東地位問題上開始談判交易？先后達(dá)成過哪些默契與協(xié)議？3、雙方對深鐵重組聯(lián)手出爾反爾，背后有何陰謀？4、隱瞞雙方達(dá)成第一大股東易主的秘密協(xié)議，是否已明白無誤涉嫌內(nèi)幕信息、內(nèi)幕交易和市場操縱？5、多個(gè)跡象表明寶能用于收購的資金來自不合規(guī)的銀行資金，用于收購的主體故意規(guī)避法律法規(guī)的明確要求，寶能是不是利用違法資金和不合規(guī)主體收購并控制上市公司？

華潤于2016年7月14日委托律師事務(wù)所發(fā)表聲明，稱劉元生的“舉報(bào)信”內(nèi)容為虛構(gòu)事實(shí)，已對華潤公司名譽(yù)造成侵犯。聲明函敦促該舉報(bào)信作者及刊登者立即刪除舉報(bào)信及相關(guān)文章，停止一切侵權(quán)行為，并要求舉報(bào)信作者公開道歉以消除不良影響。

針對華潤的律師聲明，劉元生亦委托律師事務(wù)所回應(yīng)，稱此前舉報(bào)信中的質(zhì)疑，均有公開或可信的信息來源佐證，沒有任何虛構(gòu)或臆造，華潤依法有義務(wù)向監(jiān)管部門和公眾如實(shí)正面回復(fù)質(zhì)疑，劉元生還呼吁監(jiān)管部門及時(shí)介入，盡早調(diào)查。

2016年7月19日，萬科向中國證監(jiān)會(huì)、證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)、深交所、深圳證監(jiān)局提交了一份《關(guān)于提請查處鉅盛華及其控制的相關(guān)資管計(jì)劃違法違規(guī)行為的報(bào)告》，從信披違規(guī)、違反資管法規(guī)、表決權(quán)讓渡不合法、損害中小股東權(quán)益等四個(gè)方面，全面質(zhì)疑寶能通過資管計(jì)劃持有萬科股票的合法性。

按照“先公法，后私法”的法律制度，行政舉報(bào)屬于公法的范疇，民事訴訟是私法性質(zhì)，再加上法律對行政行為要求的期限短，監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)先回復(fù)行政舉報(bào)，司法機(jī)關(guān)才能做出民事判決，而監(jiān)管部門的回復(fù)不可能不對民事判決產(chǎn)生影響。

監(jiān)管部門遭遇執(zhí)法難題

行政舉報(bào)給監(jiān)管部門出了一道執(zhí)法難題，監(jiān)管部門面對壓力，揪住雙方存在的程序問題，深交所于2016年7月21日分別向萬科公司和萬科股東鉅盛華公司發(fā)出監(jiān)管函，指出萬科違規(guī)向非指定媒體透露未公開重大信息，鉅盛華未按監(jiān)管要求備置股權(quán)變動(dòng)相關(guān)備查文件，先“各打五個(gè)小板”，給雙方一個(gè)下馬威。

究竟是誰的萬科？很容易回答，是全體股東的萬科，不是大股東的萬科，更不是管理層的萬科。但要回答萬科控制權(quán)之爭的是非曲直，監(jiān)管部門不容易回答。盡管中國的監(jiān)管部門非常強(qiáng)大，強(qiáng)大到不僅是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，也是創(chuàng)造規(guī)則的立法機(jī)關(guān)，還是有裁決權(quán)的準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)。

寶能系擁有萬科近30%的股份，要行使第一大股東的權(quán)利。萬科工會(huì)則主張，寶能系購買5%以下的萬科股份是有效的，購買5%以上的萬科股份是無效的，在司法確認(rèn)之前寶能系不能行使第一大股東權(quán)利。

劉元生認(rèn)為，寶能利用違法資金和不合規(guī)主體收購并控制上市公司，有待監(jiān)管部門確認(rèn)，且?guī)っ嫔系牡谝淮蠊蓶|寶能與第二大股東華潤構(gòu)成一致行動(dòng)。一致行動(dòng)人超過30%的股份的法律后果，觸發(fā)要約收購。萬科獨(dú)立董事華生力挺劉元生。

身為著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家的華生希望，萬科事件接下來更重要的是從此事引出普遍政策和制度結(jié)論，以推動(dòng)證券市場制度建設(shè)的進(jìn)步。

“誰的萬科”爭議引發(fā)了企業(yè)界、資本市場、學(xué)術(shù)界、新聞媒體乃至政府部門和司法機(jī)關(guān)的廣泛關(guān)注，讓監(jiān)管部門直接面臨金融業(yè)銀行、證券和保險(xiǎn)可以混業(yè)經(jīng)營而又分業(yè)監(jiān)管的難題。萬科一定是所有大大小小股東的萬科，不管最終由誰來控制萬科，希望萬科法律博弈是市場的勝利和法治的勝利。

（作者系北京市中永律師事務(wù)所合伙人、金融律師，財(cái)經(jīng)法律評(píng)論員）