文 《法人》見(jiàn)習(xí)記者 彭飛

封面故事COVER STORY

萬(wàn)科事件再考獨(dú)董之責(zé)

文 《法人》見(jiàn)習(xí)記者 彭飛

中國(guó)引入獨(dú)立董事制度的初衷和目的是完善上市公司治理，對(duì)上市公司的相關(guān)決策進(jìn)行外部的監(jiān)督制衡。但長(zhǎng)期以來(lái)，一些上市公司的獨(dú)立董事更多地扮演了“咨詢顧問(wèn)”的角色，外部監(jiān)督制衡職能被嚴(yán)重弱化

7比10還是7比11？這是一個(gè)問(wèn)題。

自6月17日起，“萬(wàn)寶之爭(zhēng)”的主角一方由寶能變成了華潤(rùn)。這一天，萬(wàn)科召開(kāi)董事會(huì)，就如何引入深圳地鐵作為戰(zhàn)略股東的議案進(jìn)行投票表決。身兼黑石集團(tuán)大中華區(qū)主席的萬(wàn)科董事會(huì)獨(dú)立董事張利平，在會(huì)前以“本人的律師提醒自己，黑石與萬(wàn)科為利益關(guān)聯(lián)者，作為黑石的高層，我不太合適參與董事會(huì)的表決”為理由，申請(qǐng)回避表決。

萬(wàn)科董事會(huì)共有11名董事。除去張利平，本次董事會(huì)的有效投票名額為10名，華潤(rùn)集團(tuán)派駐的3名董事投下反對(duì)票，其余7名董事則投下贊成票。

根據(jù)萬(wàn)科公司章程規(guī)定，“重大事項(xiàng)需董事會(huì)2/3以上同意”。張利平獨(dú)缺的一票給萬(wàn)科和華潤(rùn)雙方的律師出了一道待解的“小學(xué)數(shù)學(xué)題”：萬(wàn)科方面認(rèn)為，贊成票為7，參與投票董事為10，占比超過(guò)2/3，決議因此獲得通過(guò)；華潤(rùn)方則認(rèn)為，分母上應(yīng)該加上張利平的一票，7比11小于2/3，因此議案未通過(guò)。

在中國(guó)一直被詬病為“花瓶”的獨(dú)立董事，在這一事件中竟成了左右決議的關(guān)鍵人物。

從萬(wàn)科另一位獨(dú)董華生隨后披露的細(xì)節(jié)可以了解到，“張利平最初是說(shuō)要棄權(quán)，后來(lái)在董秘的追問(wèn)下才改口利益回避的，而且也是在會(huì)議開(kāi)始后臨時(shí)提出的，從程序上來(lái)說(shuō)也是有瑕疵的”。

本次董事會(huì)的決議，將進(jìn)一步影響萬(wàn)科這家中國(guó)公認(rèn)最優(yōu)質(zhì)的房地產(chǎn)公司的控制權(quán)，在如此重大的環(huán)節(jié)上，獨(dú)董張利平一意孤行的回避行為顯得有些任性。

正因如此，萬(wàn)科事件也再次引發(fā)各界對(duì)我國(guó)獨(dú)董制度的討論熱潮，“獨(dú)董是花瓶”的舊賬被重新翻出。中國(guó)上市公司協(xié)會(huì)獨(dú)立董事委員會(huì)副主任劉紀(jì)鵬在接受《法人》記者采訪時(shí)表示，獨(dú)董因?yàn)榇嬖跐撛诶骊P(guān)聯(lián)而回避表決，這是一個(gè)聞所未聞的、不可思議的先例，是對(duì)我們國(guó)家獨(dú)立董事制度的一個(gè)嘲諷。

萬(wàn)科事件再顯獨(dú)董制度缺陷

劉紀(jì)鵬認(rèn)為，“關(guān)聯(lián)不獨(dú)董，獨(dú)董不關(guān)聯(lián)”是獨(dú)董制度的最基本原則，因而張利平以他是關(guān)聯(lián)人士為由回避表決，這本身就是有問(wèn)題的。

“你關(guān)聯(lián)怎么當(dāng)了獨(dú)董，獨(dú)董就不能關(guān)聯(lián)。而且獨(dú)董回避也是前所未有的先例，設(shè)想如果是在關(guān)聯(lián)交易中，獨(dú)立董事要回避，就不可思議了。退一步講，即使獨(dú)董確實(shí)需要回避，也應(yīng)該由董事會(huì)來(lái)決定，而不是獨(dú)董想不表決就不表決?！眲⒓o(jì)鵬進(jìn)一步說(shuō)道。

事實(shí)上，獨(dú)立董事制度是舶來(lái)品。它在設(shè)立之初的目的在于：對(duì)內(nèi)，在董事會(huì)中形成權(quán)力制衡與監(jiān)督制度；對(duì)外，解決公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程產(chǎn)生的市場(chǎng)機(jī)會(huì)主義行為。

“水門事件”后，美國(guó)許多著名公司的董事陷入賄賂丑聞，公眾對(duì)公司管理層不信任感加劇，要求改變公司治理結(jié)構(gòu)。1978年美國(guó)證券交易委員會(huì)(SEC)要求所有上市公司設(shè)立一個(gè)全部由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)，以審查財(cái)務(wù)報(bào)告、控制公司內(nèi)部違法行為。獨(dú)立董事制度由此開(kāi)始在全美推行，隨后推廣至英、法等國(guó)家。

《法人》記者了解到，在美國(guó)，獨(dú)立董事被賦予很高的社會(huì)地位，如果一個(gè)人被聘請(qǐng)為一家公司尤其是知名公司的獨(dú)立董事，是躋身上流社會(huì)的一個(gè)重要標(biāo)志。

按照英國(guó)“公司治理財(cái)務(wù)事務(wù)委員會(huì)”1992年發(fā)布的“凱德伯瑞報(bào)告”（Cadbury Report）的定義，獨(dú)立董事是指除董事職務(wù)以外，不在公司擔(dān)任其他任何職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立、客觀判斷的一切關(guān)系的特定董事。

在劉紀(jì)鵬看來(lái)，獨(dú)董之“獨(dú)立”具有兩層意思，首先獨(dú)立董事具有獨(dú)立的立場(chǎng)和人格，獨(dú)立于某一個(gè)或某一類具體的股東，也不具有某一個(gè)具體或某一類的股東背景，而是代表公司全體所有者的利益說(shuō)話。此外，獨(dú)董還獨(dú)立于某一個(gè)經(jīng)營(yíng)者。“比如說(shuō)你的父親，雖然不是股東，但是公司的財(cái)務(wù)總監(jiān)，你就不能當(dāng)獨(dú)立董事；你的弟弟在公司當(dāng)職工，嚴(yán)格說(shuō)也不能當(dāng)獨(dú)立董事?！?/p>

劉紀(jì)鵬進(jìn)一步解釋：“通常獨(dú)立董事不能關(guān)聯(lián)于股東和經(jīng)營(yíng)者，獨(dú)立董事應(yīng)該從公司經(jīng)營(yíng)者和股東的角度出發(fā)，反過(guò)來(lái)又代表公司為股東和經(jīng)營(yíng)者發(fā)表獨(dú)立而負(fù)責(zé)任的意見(jiàn)?！?/p>

在劉紀(jì)鵬看來(lái)，張利平因利益關(guān)涉而回避的行為，充分暴露出了被監(jiān)管者和投資人寄予厚望的中國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度在執(zhí)行過(guò)程中存在的嚴(yán)重缺陷，即“獨(dú)董不獨(dú)”和“獨(dú)董不懂”，甚至加劇了人們對(duì)“獨(dú)董是花瓶”的認(rèn)識(shí)。

舶來(lái)的獨(dú)董制度在我國(guó)水土不服

1993年，青島啤酒在香港上市，按照香港聯(lián)交所要求，青島啤酒公司聘請(qǐng)了兩位獨(dú)立董事，這意味著我國(guó)上市公司第一次出現(xiàn)了獨(dú)董。

2000年以前，我國(guó)對(duì)獨(dú)立董事并沒(méi)有強(qiáng)制性規(guī)定。對(duì)獨(dú)立董事制度進(jìn)行嚴(yán)格的硬性規(guī)定始于2000年的《上海證券交易所公司治理指引》，但此規(guī)定僅限于滬市的上市公司。

2001年，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》（下稱《指導(dǎo)意見(jiàn)》），明確提出了在上市公司中建立獨(dú)立董事制度，并且要求“2003年6月30日前，上市公司董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括1/3獨(dú)立董事”，標(biāo)志著獨(dú)立董事制度在我國(guó)境內(nèi)上市公司中正式建立。

按照《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定，獨(dú)立董事對(duì)上市公司及全體股東負(fù)有誠(chéng)信與勤勉義務(wù)，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實(shí)際控制人、或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響。

2005年《公司法》修訂，對(duì)獨(dú)董只做出一條規(guī)定：“上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。”不過(guò)卻第一次從國(guó)家法律層面確認(rèn)了獨(dú)立董事制度。

來(lái)自Wind資訊的數(shù)據(jù)顯示，截至2015年12月2日，A股上市公司中共設(shè)置獨(dú)董職位近9000個(gè)。

但是，獨(dú)立董事到了我國(guó)之后有諸多水土不服之處，多年來(lái)也屢受質(zhì)疑。

華盛頓大學(xué)法學(xué)院法學(xué)教授唐納德C. 克拉克 (Donald C. Clarke)在一篇論文中曾指出：“在美國(guó)，建立獨(dú)立董事制度意欲解決的問(wèn)題，可能已經(jīng)早被其他制度所解決，如股東的派生訴訟，公司控制權(quán)的市場(chǎng)收購(gòu)，經(jīng)理人才市場(chǎng)等，而這些在中國(guó)還很不完善。”

在中國(guó)政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授王軍看來(lái)，中國(guó)獨(dú)董制度主要存在三個(gè)層面的問(wèn)題。首先，中國(guó)上市公司普遍存在一股獨(dú)大的情況，獨(dú)董由大股東提名，往往存在利益關(guān)系，極容易受大股東影響；其次，獨(dú)董表達(dá)意見(jiàn)存在技術(shù)障礙，獨(dú)董對(duì)公司財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)法律通常是一知半解，甚至不了解，面臨很大的信息不對(duì)稱問(wèn)題；再者，從社會(huì)文化方面，中國(guó)人顧面子，缺少獨(dú)立自由評(píng)判的精神，對(duì)于看不見(jiàn)的公眾股東利益表達(dá)意見(jiàn)、發(fā)表建議是比較困難的。

我國(guó)獨(dú)董監(jiān)督機(jī)制缺失

采訪過(guò)程中，多位專家均向《法人》記者表示，要讓獨(dú)董真正發(fā)揮作用，除了應(yīng)完善激勵(lì)機(jī)制之外，也必須讓獨(dú)董對(duì)自己的失職行為付出代價(jià)。

中國(guó)證監(jiān)會(huì)主席肖鋼在為《上市公司獨(dú)立董事履職指引》所作的序言中表示，目前，證監(jiān)會(huì)和證券交易所對(duì)獨(dú)立董事的資格、選聘、職責(zé)、培訓(xùn)等都有較為明確的規(guī)定，但是，對(duì)于獨(dú)立董事的失職問(wèn)責(zé)、履職評(píng)價(jià)和職場(chǎng)退出等，基本上處于缺失狀態(tài)，在一定程度上造成了獨(dú)立董事的責(zé)任心不強(qiáng)，工作勤勉不足。證監(jiān)會(huì)和交易所對(duì)獨(dú)立董事的職責(zé)和履職要求的規(guī)定比較籠統(tǒng)，且分散在各個(gè)不同的規(guī)定中，有的規(guī)定操作性較差。

在追責(zé)機(jī)制缺失的情況下，獨(dú)董受到行政處罰的新聞屢見(jiàn)報(bào)端。

7月22日，證監(jiān)會(huì)發(fā)言人鄧舸在例行新聞發(fā)布會(huì)上表示，證監(jiān)會(huì)依法對(duì)上海大智慧股份有限公司處以60萬(wàn)元罰款。在隨后證監(jiān)會(huì)官網(wǎng)發(fā)布的詳細(xì)信息中，包括以推出“胡潤(rùn)百富榜”而受到關(guān)注的胡潤(rùn)在內(nèi)的三位大智慧公司獨(dú)立董事也被證監(jiān)會(huì)處以5萬(wàn)元罰款。

不過(guò)，證監(jiān)會(huì)給出的處罰理由是“相關(guān)董事、監(jiān)事，均應(yīng)對(duì)公司信息披露事項(xiàng)實(shí)施必要的、有效的監(jiān)督，對(duì)公司信息披露違法行為承擔(dān)責(zé)任”。而并非針對(duì)胡潤(rùn)等三人的獨(dú)董身份。

稅收策劃指的是是稅收和規(guī)則，是稅收減慢行為，條件是他們沒(méi)有違反現(xiàn)有的稅法，根據(jù)納稅義務(wù)，這樣他們就可以減少稅收的經(jīng)濟(jì)行為。在稅收策劃被安排后，他可以減少企業(yè)的稅收負(fù)擔(dān)，增加公司盈余。稅收策劃是一項(xiàng)新經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。盡管政府要求企業(yè)整個(gè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的開(kāi)展和相關(guān)法令和法規(guī),這些原則方法,無(wú)疑使企業(yè)不斷完善；此外,國(guó)家提倡和鼓勵(lì)創(chuàng)業(yè),總是有一些稅收優(yōu)惠,這就給了企業(yè)稅務(wù)策劃的可能。

數(shù)據(jù)顯示，迄今證監(jiān)會(huì)處罰的獨(dú)董已超過(guò)200人。2001年，鄭百文股份獨(dú)董陸家豪被罰10萬(wàn)元，成為首個(gè)遭證監(jiān)會(huì)罰款的獨(dú)董。2013年，綠大地的3位獨(dú)董各被罰30萬(wàn)元，遠(yuǎn)超獨(dú)董津貼。

除了行政處罰，獨(dú)董涉嫌違法甚至犯罪的情況在資本市場(chǎng)也不少見(jiàn)。

今年1月，被稱為“最忙獨(dú)董”的宋常，因涉嫌內(nèi)幕交易、短線交易，被證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查；今年3月，“ST海龍”獨(dú)董李光因違規(guī)交易股票，收到監(jiān)管層問(wèn)詢函。

在此之前，2012年6月，華工科技獨(dú)董駱曉鳴也因涉嫌內(nèi)幕交易被證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查，2014年8月被法院認(rèn)定為內(nèi)幕交易罪；2011年4月，時(shí)任中信證券研究部質(zhì)量總監(jiān)、電力行業(yè)首席分析師、漳澤電力獨(dú)董楊治山獲知內(nèi)幕消息后，借他人賬戶買入漳澤電力約1500萬(wàn)元的股份；同樣是在2011年，南方航空獨(dú)董林光宇因涉嫌內(nèi)幕交易，被香港證監(jiān)會(huì)提出刑事起訴。

“誰(shuí)來(lái)監(jiān)督獨(dú)董？”“如果獨(dú)董失職，如何追責(zé)？”受制于立法權(quán)限，在我國(guó)具有通行適用范圍的《指導(dǎo)意見(jiàn)》并未對(duì)“獨(dú)董法律責(zé)任”做出進(jìn)一步的明確規(guī)定。

相比之下，英美等國(guó)都規(guī)定了董事對(duì)股東負(fù)有信義義務(wù)，包括獨(dú)立董事，違反信義義務(wù)的行為都可能被追究責(zé)任。

比如英國(guó)在2003年“公平人壽案”之后，對(duì)獨(dú)立董事的注意義務(wù)要求更加嚴(yán)格，獨(dú)立董事需要通過(guò)充分的調(diào)查和查詢才能信賴高管們提供的建議和信息，否則不能以信賴為由予以免責(zé)。

美國(guó)2002年《薩班斯-奧克斯法案》加強(qiáng)了對(duì)公司財(cái)務(wù)和內(nèi)控的監(jiān)督和規(guī)范，獨(dú)立董事所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)越來(lái)越高。為了及時(shí)防止獨(dú)立董事不盡職履，美國(guó)設(shè)立了獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度，以降低獨(dú)立董事正常履行職責(zé)可能引致的風(fēng)險(xiǎn)。

中國(guó)在《指導(dǎo)意見(jiàn)》中也規(guī)定了獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度，但目前為止尚未正式落實(shí)。

中國(guó)政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授王軍認(rèn)為:“即使在歐美國(guó)家，獨(dú)董也不是一個(gè)非常理想的監(jiān)督機(jī)制，只不過(guò)形成一個(gè)傳統(tǒng)和路徑依賴，目前也很難予以取消?！?/p>

研究表明，1996-2008年，美國(guó)有9.25%的獨(dú)立董事由于公司違反了證券法規(guī)而遭到起訴。其中50%的獨(dú)立董事?lián)螌徲?jì)委員會(huì)的成員或主席。

劉紀(jì)鵬認(rèn)為，有關(guān)獨(dú)董的根本制度，比如選拔機(jī)制、薪酬機(jī)制、責(zé)權(quán)利的機(jī)制，如果不改變，那么誰(shuí)當(dāng)都一樣，照樣是花瓶。

如何摘掉獨(dú)董“花瓶”的帽子

肖鋼在為《上市公司獨(dú)立董事履職指引》序言中直言，我國(guó)上市公司對(duì)獨(dú)立董事的角色定位仍有偏差。“我國(guó)引入獨(dú)立董事制度的初衷和目的是完善上市公司治理，對(duì)上市公司的相關(guān)決策進(jìn)行外部的監(jiān)督制衡。

但是現(xiàn)實(shí)中，一些上市公司的獨(dú)立董事，更多地扮演了“咨詢顧問(wèn)”的角色，外部監(jiān)督、制衡職能被嚴(yán)重弱化。

在西南政法大學(xué)民商法學(xué)院曹興權(quán)教授看來(lái)，解決“獨(dú)董是花瓶”問(wèn)題，不僅是中國(guó)獨(dú)有的難題。

曹興權(quán)教授告訴《法人》記者：“在美國(guó)，學(xué)界通過(guò)實(shí)證研究證明，很難看出獨(dú)立董事制度對(duì)提升公司治理有何積極意義。上市公司股權(quán)相對(duì)集中，無(wú)論是董事會(huì)提名還是股東提名，均無(wú)法保證其獨(dú)立性。由此而言，似乎應(yīng)由小股東或其他利益主體來(lái)提名，但這些建議幾乎不具有可操作性。而且即使提名時(shí)具有獨(dú)立性，又怎么能保證任職期間保持該獨(dú)立性呢？這是一個(gè)法律上幾乎無(wú)解的話題，因?yàn)檫@關(guān)乎人性，關(guān)乎文化?！?/p>

曹興權(quán)認(rèn)為，從專業(yè)性與獨(dú)立性難題在法律上破解的可能性以及路徑的成本效益考慮，決定了獨(dú)立董事改革的未來(lái)。

“做獨(dú)董，要把獨(dú)董當(dāng)作一種事業(yè)來(lái)看待。如果你不能主動(dòng)為公司出謀劃策，創(chuàng)造價(jià)值，你個(gè)人就不會(huì)有什么風(fēng)險(xiǎn)，但你極有可能就成了‘花瓶’。”北京工商大學(xué)教授、兼任多家公司獨(dú)董的王斌在接受媒體采訪時(shí)曾表示，“獨(dú)立董事要贏得別人尊重的方式很多，核心是自己有獨(dú)立人格?！?/p>

劉紀(jì)鵬建議，中國(guó)下一步應(yīng)該引入一些職業(yè)的獨(dú)立董事，就像會(huì)計(jì)師、律師一樣，有一批人是專門做獨(dú)立董事職業(yè)身份的，不是兼職獨(dú)立董事，而是專職獨(dú)立董事，并統(tǒng)一制定任職、考核、薪酬等標(biāo)準(zhǔn)?！八麄円畱?zhàn)略、懂管理、懂金融、懂法律、懂財(cái)務(wù)，而不是像現(xiàn)在這樣在兩個(gè)交易所拿到結(jié)業(yè)證書就行了。要把全國(guó)一盤棋的獨(dú)董資源建立一個(gè)統(tǒng)一的人才庫(kù)，每個(gè)公司在申請(qǐng)上市前，都應(yīng)該通過(guò)獨(dú)董人才庫(kù)，向獨(dú)立董事委員會(huì)申報(bào)?！?/p>